Mál 28/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. júní 2018
í máli nr. 28/2017:
Íslenska Olíufélagið ehf.
gegn
Kópavogsbæ

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. desember 2017 kærði Íslenska Olíufélagið ehf. útboð varnaraðila Kópavogsbæjar auðkennt „Kópavogur – Knattspyrnuhúsið Kórinn. Nýtt gervigrasyfirborð“. Kærandi krefst þess efnislega að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og að útboðið verði auglýst að nýju. Jafnframt er krafist skaðabóta, málskostnaðar og endurgreiðslu kærugjalds.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála greinargerðir 13. og 21. desember 2017 án þess að eiginlegar kröfur kæmu fram, en skilja verður málatilbúnað varnaraðila svo að hann krefjist þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 17. janúar 2018. Kærunefnd útboðsmála beindi skriflegum fyrirspurnum til kæranda og varnaraðila 19. mars 2018. Kærandi svaraði erindinu með tölvupósti strax þann sama dag, en svör varnaraðila bárust 10. apríl 2018. Kærunefnd beindi enn skriflegri fyrirspurn til varnaraðila 14. maí 2018, sem svar barst við 14. maí 2018.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. desember 2017 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Í september 2017 stóð varnaraðili fyrir hinu kærða útboði sem fólst í útvegun og fullnaðarfrágangi gervigrass á knattspyrnuvelli í Kórnum í Kópavogi, upptöku núverandi gervigrass, innfyllingu og grasmottu og útvegun á tveimur aðalmörkum auk sex hornfána og fullnaðarfrágangi þess búnaðar. Var útboðið auglýst á EES-svæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að hið nýja gervigras skyldi vera án púða með grænu innfylliefni „EPDM Virgin“. Yfirborð gervigrasvallarins, þ.e. bæði gervigrasið sjálft og fjaðurefnið, skyldi uppfylla sameignlegar kröfur FIFA og UEFA um gervigrasvelli skv. staðlinum „FIFA Quality Programme for Football Turf, October 2015“. Jafnframt að gervigras og fjaðurefni skyldi prófað af viðurkenndum prófunarstofnunum og vottorð um niðurstöður prófana skyldu fylgja með tilboði. Var tekið fram að prófanir skyldu gilda um nákvæmlega það efni og uppbyggingu kerfis sem boðið væri. Þá var sú krafa gerð að bjóðendur gætu vísað á aðra keppnisvelli í norður Evrópu sem væru með eins grasi og uppbyggingu og hefðu verið lagðir síðastliðna 12 mánuði. Var lögð áhersla á að bjóðendur skiluðu með tilboðum sínum öllum umbeðnum gögnum, en væri það ekki gert ættu þeir á hættu að tilboð þeirra yrði dæmt ófullnægjandi og/eða ógilt.

Í grein 0.2.2 í útboðsgögnum var fjallað um mat tilboða, en þar voru m.a. tilgreind þau gögn sem bjóðendur skyldu leggja fram varðandi tæknilegt og fjárhagslegt hæfi og upplýst að við mat á tilboðum yrði jafnframt litið til reynslu bjóðenda og áreiðanleika í afhendingu, efnisgæða og eiginleika þeirra efna og búnaðar sem boðinn væri, tilboðsupphæðar, ábyrgðartíma, viðhaldsáætlunar gervigrass og kostnaðar. Í grein 0.1.2 kom fram að frávikstilboð væru heimiluð. Jafnframt kom fram að verkinu skyldi lokið eigi síðar en 15. janúar 2018.

Með tilkynningu til allra bjóðenda 18. október 2017 voru þeir upplýstir um að borist hefði fyrirspurn um hvort varnaraðili myndi samþykkja tilboð þar sem boðin kerfi væru „enn í vottunarferli hjá FIFA viðurkenndum aðila, til vottunar samkvæmt 2015 Handbók, þegar tilboð [væru] opnuð.“ Varnaraðili svaraði því til að bjóðanda væri heimilt að leggja fram tilboð vegna gervigrasefnis með staðfestingu á að viðkomandi efni væri í prófunum hjá viðurkenndum óháðum vottunaraðila, en kæmi viðkomandi tilboð til álita skyldi „bjóðandi þá leggja fram staðfestingu á niðurstöðum um að prófanir á viðkomandi efni [stæðust] gerðar kröfur útboðsgagna.“

Af bréfi deildarstjóra framkvæmdadeildar varnaraðila til bæjarráðs Kópavogs 14. nóvember 2017 verður ráðið að samtals hafi borist 14 tilboð frá fimm bjóðendum í útboðinu, þar af níu frávikstilboð. Hafi kærandi bæði átt lægsta frávikstilboðið sem barst og lægsta tilboðið sem var í samræmi við tæknilega útfærslu útboðsgagna. Hafi síðarnefnda tilboðið ekki „komið til greina“ þar sem niðurstöður prófana sem fylgdu tilboðinu hafi ekki átt við boðið efni. Þá hafi öll frávikstilboð sem bárust í útboðinu ekki verið „skoðuð frekar“ þar sem þau hafi verið með „uppbyggingu eða samsetningu heildarkerfis sem ekki var óskað eftir í útboðsgögnum.“ Var því lagt til að gengið yrði til samninga við Metatron ehf. sem hafði átt lægsta tilboðið af þeim tilboðum sem voru í samræmi við tæknilega útfærslu útboðsgagna. Hinn 16. nóvember 2017 samþykkti bæjarráð Kópavogs að ganga til samninga við Metatron ehf. og var bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun daginn eftir. Með þeirri tilkynningu fylgdi greinargerð frá 14. nóvember 2017 sem lögð hafði verið fyrir bæjarráð þar sem færð voru rök fyrir vali tilboðs í útboðinu. Með tilkynningu varnaraðila 19. desember 2017 voru bjóðendur upplýstir um að hann hefði gert samning við Metatron ehf. um verkið 18. desember 2017. Í bréfi varnaraðila sem móttekið var 10. apríl sl. var upplýst að verkinu væri lokið.

II

Málatilbúnaður kæranda byggist á því að tilboð Metatron ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna. Þannig hafi tilboðið gert ráð fyrir að Silica sandur yrði notaður en ekki hafi komið fram í útboðsgögnum að sandur ætti að vera í gervigrasinu. Þá hafi tilboð Metatron ehf. ekki uppfyllt skilyrði FIFA 2015 staðalsins heldur einungis kröfur fyrri staðals frá 2012. Raunar hafi engin tilboð, sem ekki voru frávikstilboð, uppfyllt þetta skilyrði. Þá hafi tilboðið ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna sem gerðu ráð fyrir að vísa ætti til notkunar lausnarinnar á völlum sem hefðu verið lagðir síðastliðna 12 mánuði. Varnaraðili hafi ekki orðið við áskorunum um að leggja fram staðfestingu þess efnis. Þá sé engin ábyrgð á gervigrasi í tilboði Metatron ehf.

Kærandi byggir einnig á því að frávikstilboð hafi ekki verið skoðuð þrátt fyrir að vera heimil. Þá hafi engin lágmarksskilyrði verið í útboðsgögnum vegna frávikstilboða. Frávikstilboð innihéldu m.a. innfylliefnalaust gervigras sem er að mati kæranda besta lausnin og uppfyllir FIFA 2015 staðalinn. Þá hafi ekki verið valin lausn með fjaðurlagi eða púða en flestir vellir á Íslandi séu með púða auk þess sem mikið öryggi sé í því fólgið. Frávikstilboð kæranda hafi verið með púða og uppfyllt FIFA 2015 staðalinn og aðrar kröfur útboðsgagna. Byggir kærandi á því að það hafi verið óheimilt að hafna öllum frávikstilboðum þegar þau hafi verið leyfð í útboðsgögnum.

Einnig telur kærandi að ekki verði séð að farið hafi verið eftir valforsendum útboðsins við val á tilboði í útboðinu varðandi efnisgæði og eiginleika þeirra efna og búnaðar sem boðinn var, tilboðsupphæðar, ábyrgðartíma, viðhaldsáætlunar gervigrass, og kostnaðar. Þá byggir kærandi á því að hann hafi ekki sent inn rétt vottorð með tilboði sínu en varnaraðili hafi hins vegar ekki kannað hvort um mistök hefði verið að ræða eða óskað eftir skýringum á misræmi í framlögðum gögnum hjá kæranda.

Kærandi byggir að lokum á því að varnaraðili hafi gefið leyfi í fyrirspurn að við opnun tilboða mætti tilboð frá þátttakenda vera í prófunum vegna FIFA 2015 staðalsins, en kæmi tilboðið til álita hjá verkkaupa skyldi bjóðandi leggja fram staðfestingu á niðurstöðu prófana um að efnið stæðist kröfur útboðsgagna. Slík staðfesting hafi hins vegar hvorki borist áður en Metatron ehf. var valið 17. nóvember 2017, þegar Metatron ehf. hóf framkvæmdir né áður en verksamningur var gerður.

III

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir nýju gervigrasi án púða með grænu innfylliefni EPDM Virgin sem sé verksmiðjuframleitt gúmmí fyrir gervigras. Yfirborð gervigrasvallarins, þ.e. bæði gervigrasið sjálft og fjaðurefnið, skyldi uppfylla sameiginlegar kröfur FIFA og UEFA um gervigrasvelli samkvæmt staðlinum „FIFA Quality Programme for Football Turf, October 2015“. Innifalið í tilboði skyldi vera prófun fyrir tæknilegum eiginleikum á grasinu komnu á endanlegan stað. Fjögur þeirra 14 tilboða sem hafi borist hafi verið í samræmi við óskir varnaraðila sem var lýst í útboðsgögnum, þ.e. púðalausri lausn, sem hafi komið til vegna sérstöðu Kórsins sem sýninga- og tónleikahallar og þeirra þyngsla á undirlagið sem fylgi því. Hin átta tilboðin hafi verið frávikstilboð sem hafi verið með uppbyggingu eða samsetningu heildarkerfis sem ekki hafi verið óskað eftir í útboðsgögnum og hafi því ekki komið til álita.

Varðandi athugasemdir kæranda við útboðsskilmála og þær óskir varnaraðila um gervigras sem þar komi fram byggir varnaraðili á því að það hafi verið niðurstaða hans að óska eftir þeirri vöru sem lýst hafi verið í útboðsgögnum. Varnaraðili geti ekki fallist á að hreyft sé við því mati vegna athugasemda einstaks bjóðanda sem hafi hagsmuni af því að hans tilboði sé tekið.

Þá er vísað til þess að kærandi hafi verið lægstbjóðandi af þeim tilboðum sem ekki hafi verið frávikstilboð. Vottorð um niðurstöður prófana sem fylgdu tilboði félagsins hafi hins vegar ekki átt við boðið efni og því hafi tilboðið ekki komið til greina. Tilboð kæranda hafi því ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um að boðið gervigras væri vottað samkvæmt FIFA staðli 2015. Þá hafi kærandi ekki lagt fram staðfestingu á því að efni væri í prófunum vegna FIFA 2015, en slíkt hefði nægt ásamt síðari staðfestingu á niðurstöðum, sbr. fyrirspurnargögn frá 18. október 2017. Þá hafi það haft áhrif á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði að kærandi hefur ekki haft neinn rekstur með höndum frá stofnun félagsins.

Varnaraðili byggir á því að Metatron ehf. hafi átt lægsta gilda tilboðið. Fyrirtækið hafi skilað inn umbeðnum gögnum um umbeðin efni með prófunarskýrslum frá óháðum aðila sem sýndu fram á að gervigrasið uppfyllti allar kröfur útboðsgagna samkvæmt FIFA staðli 2012 og þá hafi fyrirtækið skilað inn staðfestingu, í samræmi við fyrirspurnargögn sem varnaraðili hafi sent öllum bjóðendum, um að uppfærsla prófunarskjala til samræmis við FIFA staðal 2015 væri í gangi. Varnaraðili hafi auk þess góða reynslu af fyrirtækinu. Því hafi varnaraðili samþykkt að ganga til samninga við Metatron ehf. 16. nóvember 2017 og samningur verið undirritaður 18. desember 2017. Bjóðendum hafi verið tilkynnt um endanlega samningsgerð 19. desember 2017. Ekki hafi verið brotið gegn lögum með þeirri ákvörðun.

IV

Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili Kópavogsbær hafi með hinu kærða útboði stefnt að gerð vörusamnings í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Á þeim tíma sem útboðið fór fram nam viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á vörusamningum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup 32.219.440 krónum. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar sem fram fór 30. október 2017 nam kostnaðaráætlun vegna innkaupanna 66.000.000 króna. Því er ljóst að umrædd innkaup voru útboðsskyld á hinu Evrópska efnahagssvæði, en einnig hefur fram komið í málatilbúnaði varnaraðila að útboðið hafi verið auglýst á þeim vettvangi.

V

Samkvæmt 1. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kaupandi tilkynna þátttakendum eða bjóðendum um ákvarðanir um val tilboðs eins fljótt og mögulegt er. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skulu í slíkri tilkynningu m.a. koma fram upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi valdi með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna ásamt yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laganna. Af 3. mgr. greinarinnar verður ráðið að framangreinda tilkynningu skuli senda öllum fyrirtækjum sem ekki hefur verið hafnað eða vísað frá innkaupaferli með endanlegri ákvörðun. Samkvæmt 86. gr. laganna er óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 85. gr. telst birt eða 15 dögum eftir sendingu tilkynningar að telja. Þá verður ráðið af 107. gr. laganna að kæra á ákvörðun um val tilboðs innan lögboðins biðtíma hafi í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar frá þeim tíma er kaupanda er kunnugt um kæru og þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr henni.

Af athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 58/2013, sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og leiddu í íslensk lög ákvæði tilskipunar nr. 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum nr. 89/665/EBE og 92/13/EBE að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegna gerðar opinberra samninga, verður ráðið að tilgangur framangreindra ákvæða sé að upplýsa bjóðendur um og gefa þeim tækifæri á að kæra ákvörðun um val tilboðs til kærunefndar útboðsmála í því skyni að fá ákvörðun kaupanda, sem þeir telja andstæða lögum, endurskoðaða áður en endanlegur samningur hefur verið gerður með þeim afleiðingum að hann verður að meginstefnu til ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup. Með hliðsjón af framangreindum ákvæðum og tilgangi þeirra verður að miða við að biðtími samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laganna geti aðeins byrjað að líða eftir að tilkynning í samræmi við 85. gr. þeirra hefur verið send og því sé óheimilt að ganga til samninga við bjóðendur án þess að slík tilkynning hafi verið send og þá með því efni sem þar greinir.

Í máli þessu liggur fyrir að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við fyrirtækið Metatron ehf. var tekin 16. nóvember 2017 og ákvörðunin tilkynnt bjóðendum með tölvupósti degi síðar. Fengu bjóðendur við sama tækifæri afhenta greinargerð varnaraðila frá 14. sama mánaðar, sem lögð hafði verið fyrir bæjarráð, þar sem færð voru rök fyrir vali tilboðs. Samningur var gerður 18. desember 2017. Fyrrnefnd tilkynning varnaraðila til bjóðenda 17. nóvember 2017 hafði ekki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar. Verður því að leggja til grundvallar að biðtími samkvæmt 86. gr. laganna hafi ekki byrjað að líða og var samningur varnaraðila við Metatron ehf. því gerður í andstöðu við fyrirmæli ákvæðisins.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup skal kærunefnd útboðsmála lýsa samning sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. óvirkan í þeim tilvikum sem nánar eru tilgreind í 2. mgr., meðal annars þegar samningur hefur verið gerður á biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr., sbr. b. lið 2. mgr. 115. gr. laganna. Þó getur aðeins komið til óvirkni ef kæranda hefur verið fyrirmunað að leita réttar síns með kæru áður en samningur var gerður, fyrir liggur brot á lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim og brotið var til þess fallið að hafa áhrif á möguleika kæranda til að hljóta samning, sbr. 1. til 3. tl. b. liðar 2. mgr. 115. gr. laganna.

VI

Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða forsendum skal byggja á við val á tilboðum. Svigrúmi kaupenda eru þó meðal annars settar skorður að því varðar tilgreiningu forsendna fyrir vali tilboðs og mati samkvæmt þeim, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Í útboðsgögnum skal þannig tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt og hlutfallslegt vægi þeirra eða röðun eftir mikilvægi. Skal ákvörðun um val tilboða byggjast á þeim forsendum og þeim gögnum sem bjóðendur leggja fram. Er því gert ráð fyrir því að hendur kaupanda séu bundnar fyrir fram, í eins ríkum mæli og kostur er, við mat samkvæmt valforsendum og bjóðendur eigi að að geta áttað sig á því hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta boði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það. Þá skal ákvörðun um val tilboðs vera rökstudd þannig að bjóðendur geti greint hvernig valforsendurnar leiddu til þess að tilteknu tilboði var tekið.

Í grein 0.2.2 í útboðsgögnum var fjallað um mat tilboða, en þar kom fram að við mat á tilboðum yrði litið til reynslu bjóðenda og áreiðanleika í afhendingu, efnisgæða og eiginleika þeirra efna og búnaðar sem boðin væru, tilboðsupphæðar, ábyrgðartíma, viðhaldsáætlunar gervigrass og kostnaðar. Við tilgreiningu á téðum forsendum var ekki tilgreint hlutfallslegt vægi þeirra. Hafa ekki verið færð að því rök af hálfu varnaraðila að slík aðferð hafi verið ómöguleg, en jafnvel þótt á það væri fallist hefði varnaraðila borið að tilgreina téðar valforsendur í forgangsröð samkvæmt lokaorðum 7. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Þá verður ekki ráðið af greinargerð varnaraðila frá 14. nóvember 2017 hvernig tilboð voru metin með hliðsjón af framangreindum valforsendum, en svo virðist sem fjárhæð tilboða hafi ráðið mestu um hvaða gilda tilboð varð fyrir valinu. Í málatilbúnaði varnaraðila kemur allt að einu fram að við mat á tilboðum hafi það haft „áhrif að [kærandi] hafi ekki verið með neinn rekstur“. Nefndin bendir á að hafi það verið afstaða varnaraðila að kærandi uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsins hlaut það að leiða til þess að tilboði hans væri hafnað á þeim grundvelli. Hins vegar gat þetta atriði ekki haft áhrif á mat á hagvæmni tilboðsins í skilningi 79. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindu telur nefndin að með ófullnægjandi tilgreiningu valforsenda og beitingu þeirra í hinu kærða útboði hafi varnaraðili brotið gegn lögum um opinber innkaup.

VII

Samkvæmt 2. mgr. 52. gr. laga um opinber innkaup skal kaupandi sem heimilar frávikstilboð í útboðsgögnum gera grein fyrir lágmarkskröfum sem frávikstilboð þarf að uppfylla og öðrum sérkröfum sem varða framlagningu þess. Kaupandi skal tryggja að valforsendur geti jafnt átt við um frávikstilboð sem uppfylla lágmarkskröfur sem og gild tilboð sem ekki eru frávikstilboð. Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar er aðeins heimilt að taka frávikstilboð til umfjöllunar sem fullnægja lágmarkskröfum kaupanda samkvæmt útboðsgögnum, sbr. o-lið 47. gr. laganna.

Svo sem áður greinir voru frávikstilboð heimiluð í hinu kærða útboði. Þrátt fyrir þetta komu með engum hætti fram í útboðsgögnum þær lágmarkskröfur sem kaupandi gerði til tilboða svo og hvernig valforsendur horfðu við frávikstilboðum. Þá mat varnaraðili upphaflega átta tilboð sem frávikstilboð, eins og áður segir. Í svari varnaraðila við fyrirspurn nefndarinnar 6. apríl sl. kemur hins vegar fram að umrædd tilboð, þ.á m. tilboð kæranda, hafi verið ranglega talin frávikstilboð þar sem þau hafi verið í ósamræmi við þann áskilnað útboðsgagna að fela í sér „EPDM púðalausa lausn sem uppfyllti FIFA staðal“. Er endanleg afstaða varnaraðila samkvæmt þessu sú að þau tilboð kæranda sem ekki uppfylltu téða kröfu hafi verið ógild. Sú afstaða varnaraðila að umrædd krafa væri lágmarkskrafa kom hins vegar ekki fram fyrr en undir meðferð málsins og var þá rökstudd á þá leið að púðalaus lausn hefði skipt varnaraðila miklu máli vegna nýtingar umrædds knattspyrnuvallar undir tónleikahald.

Svo sem áður greinir fólu útboðsgögn ekki í sér tilgreiningu á lágmarkskröfum, en slíkar kröfur má meðal annars setja fram með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar, sbr. b. til d. lið 4. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Þá voru kröfur til eiginleika hinnar umbeðnu vöru ekki skilgreindar með vísan til evrópskra eða alþjóðlegra tækniforskrifta samkvæmt a. lið málsgreinarinnar heldur annars vegar til áðurnefnds staðals FIFA og hins vegar ákveðinnar gerðar gúmmís. Að því er varðar síðarnefnda atriðið vanrækti varnaraðili að vísa til umræddrar gerðar með orðalaginu „eða jafngildur“, sbr. 5. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Án tillits til þessarar vanrækslu var bjóðendum allt að einu heimilt að bjóða gúmmí með sömu eiginleikum og umrædd tegund, ef henni var til að dreifa. Að því er varðar tilvísun í útboðsgögnum til umrædds staðals FIFA var bjóðendum einnig heimilt að sýna fram á, með einhverjum viðeigandi hætti, að lausnir þeirra fullnægðu með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast var við að fullnægja með staðlinum án tillits til vottunar, enda er þá miðað við að umræddur staðall hafi verið ígildi þeirra tækniforskrifta sem um getur í a. lið 4. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup. Gat slík sönnun falist í tæknilegri lýsingu frá framleiðanda eða prófunarskýrslu frá viðurkenndri stofnun, sbr. lokaorð 6. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup.

Þegar horft er til alls framangreinds telur nefndin að annmarkar á útboðsgögnum hafi verið svo verulegir um framangreind atriði að erfiðleikum hafi verið bundið fyrir bjóðendur að átta sig á því hvort og með hvaða hætti þeim væri heimilt að setja fram frávikstilboð eða tilboð sem ekki fólu í sér umrædda gerð gúmmís eða samræmdust téðum staðli FIFA. Var einnig með þessu brotið gegn lögum um opinber innkaup.

VIII

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Miða verður við að athugasemdir kæranda vegna framangreindra annmarka á útboðsgögnum hafi komið fram innan kærufrests samkvæmt ákvæði þessu enda hafi honum ekki mátt vera ljóst hvernig þessi atriði horfðu við mati á tilboðum fyrr en varnaraðili kynnti kæranda val tilboðs 17. nóvember 2017 og veitti kæranda aðgang að fyrrgreindri greinargerð varnaraðila frá 14. sama mánaðar.

IX

Eins og að framan greinir er það mat kærunefndar að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup með tilgreiningu og beitingu valforsendna og ákvæðum um frávikstilboð í hinu kærða útboði. Verður því að telja fullnægt því skilyrði 2. tl. b. liðar 2. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum laganna við framkvæmd hins kærða útboðs.

Við mat á því hvort öðrum skilyrðum b. liðar 2. mgr. 115. gr. sé fullnægt þannig að kærunefnd sé skylt að lýsa samning varnaraðila og Metatron ehf. óvirkan kemur til skoðunar grein 1.1 í útboðsgögnum. Þar kom fram að hið nýja gervigras skyldi vera án púða með grænu innfylliefni EPDM Virgin. Yfirborð gervigrasvallarins, þ.e. bæði gervigrasið sjálft og fjaðurefnið, skyldi uppfylla sameiginlegar kröfur FIFA og UEFA um gervigrasvelli samkvæmt staðlinum „FIFA Quality Programme for Football Turf, October 2015“. Jafnframt kom fram að gervigras og fjaðurefni skyldi prófað af viðurkenndum prófunarstofnunum og vottorð um niðurstöður prófana skyldu fylgja með tilboði. Var tekið fram að prófanir skyldu gilda um nákvæmlega það efni og uppbyggingu kerfis sem verið væri að bjóða. Var lögð áhersla á að bjóðendur skiluðu inn með tilboðum sínum öllum umbeðnum gögnum, en væri það ekki gert ættu bjóðendur á hættu að tilboð þeirra yrðu metin ófullnægjandi og/eða ógild.

Í máli þessu liggur fyrir að kærandi gerði tvö tilboð í útboðinu, annars vegar tilboð sem tilgreint er í greinargerð varnaraðila frá 14. nóvember 2017 sem Taishan TS DURA 60mm EPDM að fjárhæð 61.800.000 krónur og hins vegar tilboð sem varnaraðili tilgreindi sem Taishan TS DURA 60mm SBR að fjárhæð 41.400.000 krónur. Síðara tilboð kæranda gerði ráð fyrir að notað yrði svonefnt SBR innfylliefni í gervigrasið í stað græns EPDM Virgin innfylliefnis eins og útboðsgögn áskildu. Verður að telja nægilega fram komið að téð SBR innfylliefni sé ekki jafngilt þeirri gerð gúmmís sem varnaraðili tilgreindi í útboðsgögnum. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að fyrrnefnda tilboðið hafi uppfyllt kröfur staðalsins „FIFA Quality Programme for Football Turf, October 2015“ eða að boðið efni samkvæmt því tilboði væri í prófunum til að uppfylla kröfur þess staðals eins og útboðsgögn áskildu. Þá hefur kærandi ekki fært að því haldbær rök að hann hafi lagt fram viðhlítandi gögn með þessu tilboði sínu sem sýndu fram á að sú lausn sem var boðin uppfyllti sömu kröfur um eiginleika og umræddum staðli FIFA var ætlað að tryggja.

Þrátt fyrir áðurgreinda annmarka á útboðsgögnum varnaraðila verður samkvæmt þessu að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanleg ákvæði útboðsgagna þannig að heimilt hafi verið að velja annað þeirra í útboðinu. Verður því ekki talið að framangreint brot á lögum um opinber innkaup hafi verið til þess fallið að hafa áhrif á möguleika kæranda til að hljóta samninginn. Jafnframt liggur fyrir að hinn kærði samningur hefur þegar verið efndur af hálfu Metatron ehf. Því eru ekki uppfyllt skilyrði samkvæmt b. lið 2. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup til þess að kveða á um að hinn kærði samningur verði lýstur óvirkur. Í slíkum tilvikum skal kærunefnd útboðsmála hins vegar leggja stjórnvaldssektir á kaupanda, sbr. a. lið 1. mgr. 118. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt 2. mgr. 118. gr. laganna skal stjórnvaldssekt nema allt að 10% af ætluðu virði samnings. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skal hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni. Við mat á fjárhæð stjórnvaldssektar í máli þessu telur kærunefnd að líta verði til þess að þrátt fyrir brot kæranda var varnaraðila tilkynnt um niðurstöðu útboðsins áður en endanlegur samningur var gerður og voru möguleikar hans á því að kæra útboðið, sem leitt hefði til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, því ekki að fullu útilokaðir. Þá ber að horfa til þess að varnaraðili hefur ekki áður sætt stjórnvaldssekt vegna brota á lögum þessum. Með hliðsjón af þessu, svo og umfangi umræddra innkaupa, telst fjárhæð stjórnvaldssektar varnaraðila hæfilega metin 500.000 krónur.

Svo sem áður greinir er það niðurstaða nefndarinnar að möguleikar kæranda á því að hljóta samning þann sem boðinn var út í hinu kærða útboði hafi ekki skerst við brot varnaraðila á lögum um opinber innkaup. Verður því ekki talið að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila á grundvelli áðurlýstra tilboða sinna. Eru því ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Með hliðsjón af úrslitum málsins er rétt að varnaraðili greiði kæranda 300.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Kópavogsbær, greiði 500.000 krónur í stjórnvaldssekt sem renni til ríkissjóðs.

Öðrum kröfum kæranda, Íslenska Olíufélagsins ehf., vegna útboðs varnaraðila auðkennt „Kópavogur – Knattspyrnuhúsið Kórinn. Nýtt gervigrasyfirborð“, er hafnað.

Varnaraðili greiði kæranda 300.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 4. júní 2018.

Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

Ásgerður Ragnarsdóttir