Mál nr. 24/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. júlí 2019
í máli nr. 24/2018:
Hugvit hf.
gegn
Háskóla Íslands
Ríkiskaupum
og Spektra ehf.
Með kæru 13. nóvember 2018 kærði Hugvit hf. samkeppnisútboð Ríkiskaupa fyrir hönd Háskóla Íslands nr. 20724 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila Ríkiskaupa og Háskóla Íslands (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) um að velja tilboð Spektra ehf. og varnaraðilum verði gert að velja tilboð kæranda. Til vara er þess krafist að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa það að nýju. Til þrautavara er þess krafist að samningur varnaraðila við Spektra ehf. verði lýstur óvirkur. Einnig er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 23. nóvember 2018 og 28. janúar 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Spektra ehf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær 23. nóvember 2018. Kærandi sendi athugasemdir vegna greinargerða varnaraðila 20. febrúar 2019.
Með ákvörðun 14. janúar 2019 var samningsgerð varnaraðila Háskóla Íslands við Hugvit hf. í kjölfar hins kærða útboðs stöðvuð.
I
Í maí 2018 auglýstu varnaraðilar samkeppnisútboð nr. 20724 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“ þar sem óskað var eftir tilboðum í málaskrár- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands til 5 ára. Samkvæmt útboðsgögnum voru gerðar ýmsar hæfiskröfur til bjóðenda. Meðal þeirra var að ársvelta bjóðanda hefði að lágmarki verið 140 milljónir króna árið 2016 og bjóðandi hefði fimm ára reynslu og starfsstöð á Íslandi með að lágmarki tíu starfsmenn í fullu starfi við að þjónusta og þróa kerfið fyrir íslenskan markað. Tilboð hæfra bjóðenda voru metin á grundvelli þriggja valþátta: tæknilegra krafna sem gaf mest 30 stig, „nothæfi“ sem gaf mest 40 stig og verðs sem gaf mest 30 stig.
Mat varnaraðila á nothæfi tilboða fór fram með prófunum, sbr. kafla 3.4 í útboðsgögnum og viðauka II, þar sem hópur sem samanstóð af tíu notendum gáfu einkunn fyrir tiltekin atriði við notkun kerfisins sem fór fram með því að notendurnir svöruðu eftirfarandi ellefu fullyrðingum: „Viðmót kerfisins er einfalt“, „það er auðvelt að nota kerfið“, „kerfið er hraðvirkt“, „ég mun gjarnan nota þetta kerfi að staðaldri/oft“, „ég get notað kerfið án sérhæfðrar aðstoðar“, „aðgerðir í kerfinu eru vel samhæfðar“, „gott samræmi er í viðmóti kerfisins“, „flestir notendur munu vera fljótir að læra á kerfið“, „kerfið leiðir notanda vel áfram“, „ég get notað kerfið af öryggi“, „ég get notað kerfið án þess að fá frekari tilsögn.“ Samkvæmt útboðsgögnum bar notendum að gefa stig samkvæmt því hversu sammála þeir væru fullyrðingunum með eftirfarandi hætti: „Mjög ósammála – 0 stig“, „ósammála – 1 stig“, „hlutlaus – 2 stig“, „sammála – 3 stig“, „mjög sammála 4 stig“. Þá sagði einnig eftirfarandi um einkunnagjöfina: „Út frá heildarniðurstöðu stiga hvers bjóðanda fyrir notendavænleika er raðeinkunn gefin út frá stigaröð, fyrsta sæti fær 40, annað 30 og þriðja 20“. Samkvæmt útboðslýsingu var fyrirhugað að prófanir yrðu framkvæmdar í „umhverfi bjóðenda“ en varnaraðilar fóru síðar fram á að prófanirnar færu fram í húsnæði varnaraðila Háskóla Íslands.
Opnunarfundur var 29. október 2018 og kom þá í ljós að einkunn kæranda fyrir nothæfi var 30 stig en einkunn Spektra ehf. 40 stig. Bæði kærandi og Spektra ehf. fengu 30 stig fyrir tæknilegar kröfur. Þá bauð kærandi lægsta verð, kr. 7.137.600 á ári án hýsingar en kr. 7.814.400 með hýsingu, en fyrir það fékk kærandi 30 stig. Spektra hf. bauð næst lægsta verð og fékk fyrir það 25 stig, tilboðið var að fjárhæð kr. 10.321.783 án hýsingar. Heildareinkunn kæranda í útboðinu var 90 stig, Spektra ehf. fékk 95 stig en þriðji bjóðandinn töluvert færri stig. Hinn 29. október 2018 tilkynntu varnaraðilar að tilboð Spektra ehf. hefði verið valið.
II
Kærandi telur að Spektra ehf. hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur útboðsins þar sem velta félagsins árið 2016 hafi verið 131.268.658 krónur, félagið hafi ekki fimm ára reynslu og að einungis níu starfsmenn hafi starfað hjá fyrirtækinu þegar tilboð hafi verið metin. Kærandi telur að fortakslaust skilyrði hafi verið að boðið skyldi kerfi með og án hýsingar en svo virðist sem Spektra ehf. hafi ekki yfir slíku kerfi að ráða. Þá fullnægi kerfi Spektra ehf. ekki því lágmarksskilyrði útboðsgagna að hafa verið samþykkt af Þjóðskjalasafni Íslands sem rafrænt málaskrár- og skjalavörslukerfi. Einnig hafi valforsendur verið matskenndar og huglægar, þar með talið hvað varðar nothæfi og prófanir notenda, og standist ekki að byggja einkunnagjöf á þeim. Samkvæmt útboðsgögnum hafi prófanir átt að fara fram í umhverfi bjóðenda en varnaraðilar hafi breytt því þannig að prófanir fóru fram hjá varnaraðilanum Háskóla Íslands. Kærandi heldur því fram að tölvur þar sem prófanir fóru fram hafi ekki verið með nýjustu uppfærslu Office hugbúnaðar en það hafi leitt til þess að prófun á kerfi kæranda hafi ekki gengið nægjanlega vel. Þá hafi ýmis virkni sem krafist var í útboðsgögnum aldrei verið prófuð af varnaraðilum. Hins vegar hafi reynt á eiginleika sem ekki hafi verið gerðar kröfur um í útboðsgögnum. Þá tekur kærandi fram að það sé nánast undantekningalaust þáttur í mati tilboða í útboðum sem þessum að líta til notendahæfis og hafi það til dæmis verið gert í síðustu fimm útboðum sem hann hafi tekið þátt í. Þar hafi hins vegar verið gefin einkunn að teknu tilliti til þess hvort umbeðin virkni væri til staðar, .e. hvort boðið kerfi gæti gert það sem því væri ætlað að gera og einkunn byggð á huglægu mati verið í lágmarki.
III
Varnaraðilar telja að rétt hafi verið staðið að mati á tilboðum samkvæmt kröfum útboðsins og vali tilboða. Þá byggi kærandi kröfur sínar að miklu leyti á atriðum sem legið hafi fyrir löngu áður en kæra var lögð fram án þess að gerðar hafi verið athugasemdir á fyrri stigum. Meðal annars hafi valforsendur legið fyrir í langan tíma og eins sú ákvörðun varnaraðila að notendaprófin færu fram í húsnæði varnaraðila. Varnaraðili tekur fram að kærandi hafi haft upplýsingar um það hvaða útgáfa af Windows og Office væru á tölvum varnaraðila og að síðasta uppfærsla kerfisins hafi verið tveimur dögum fyrir notendaprófanirnar. Varnaraðili telur að athugasemdir kæranda við einkunnagjöf hafi ekki skipt máli. Varnaraðili hafi kannað hvort það myndi breyta niðurstöðunni að leiðrétta stigagjöf vegna þeirra fullyrðinga sem kærandi hafi helst gert athugasemdir við en það ekki breytt endanlegri stigagjöf kæranda úr notendaprófunum. Markmið með notendaprófunum hafi verið að meta upplifun notenda við að vinna við kerfin en ekki að prófa tæknilega getu kerfanna enda hafi verið gengið út frá því að sjálfsmat bjóðenda stæðist. Þannig hafi varnaraðilar ekki verið að prófa hvort kerfin gætu framkvæmt ákveðna hluti heldur hvernig notendur upplifðu það hvernig ákveðin mál leystust í kerfunum. Spektra ehf. hafi uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi enda hafi Opin kerfi hf. borið fjárhagslega ábyrgð á efndum samningsins. Þá hafi Spektra ehf. einnig uppfyllt tæknilega og faglega getu útboðsgagna meðal annars með undirverktökum sem tilgreindir hafi verið í tilboði fyrirtækisins.
Í athugasemdum Spektra ehf. er fullyrt að fyrirtækið hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins. Vegna staðhæfinga um að kerfi fyrirtækisins uppfylli ekki skilyrði um skil til Þjóðskjalasafnsins er tekið fram að fyrirtækið hafi þróað skil samkvæmt skjölum danska Þjóðskjalasafnsins. Sú lausn hafi verið aðlöguð að íslensku umhverfi og Þjóðskjalasafn Íslands vinni í einu og öllu eftir stöðlum danska Þjóðskjalasafnsins.
IV
Þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs skal miða upphaf kærufrests samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup við birtingu tilkynningar um ákvörðunina. Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur verið litið svo á að þegar valforsendur útboðsskilmála hafa verið óljósar eða matskenndar komi fyrst í ljós við ákvörðun um val tilboðs hvernig valforsendurnar hafi verið útfærðar af kaupanda. Við mat á ákvörðun kaupanda í slíkum tilvikum er þannig óhjákvæmilegt að til skoðunar komi sjálfar valforsendurnar þrátt fyrir að þær hafi legið fyrir allt frá því að útboðsgögn voru auglýst. Ákvörðun varnaraðila var kynnt 29. október 2018. Kæra var borin undir nefndina 13. nóvember sama ár og barst þannig innan lögbundins kærufrests.
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Við ákveðnar aðstæður hefur kærunefnd útboðsmála þó fallist á að eðli og notkunarsvið umbeðinna vara heimili að eiginleikar þeirra séu metnir með hliðsjón af huglægri afstöðu þeirra sem vöruna eiga að nýta við störf sín. Ber kaupanda þá að sýna fram á að eðli innkaupa réttlæti að huglægri afstöðu sé gefið vægi við val tilboða. Í slíkum tilvikum verður að koma fram í útboðsgögnum um hvaða eiginleika er að ræða sem meta á með þessum hætti og lýsing á þeirri aðferð sem leggja á til grundvallar við mat. Hefur kærunefnd útboðsmála gert ríkar kröfur til þess að huglæg afstaða sé könnuð með aðferð sem tryggi að aðilum sé ekki mismunað og málefnaleg sjónarmið ráði ferðinni við matið, sbr. t.d. úrskurði 17. febrúar 2015 í máli nr. 18/2014 og 9. mars 2017 í máli nr. 18/2016. Það er í samræmi við áðurnefndar meginreglur sem eiga að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur er og að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati. Framangreind sjónarmið eiga við þótt innkaup fari fram með samkeppnisútboði samkvæmt 36. gr. laga um opinber innkaup.
Kærunefnd útboðsmála getur fallist á að eðli hinna kærðu innkaupa hafi réttlætt að huglægri afstöðu væntanlegra notenda væri gefið vægi við mat á ákveðnum atriðum þeirra kerfa sem bjóðendur buðu. Við framkvæmd slíks mats bar hins vegar að hafa að leiðarljósi áðurnefnd viðmið. Svo sem áður greinir voru tilboðum gefin allt að 40 stig af 100 mögulegum fyrir „nothæfi“, sbr. kafla 3.4 í útboðsgögnum og viðauka II. Prófanir varnaraðila á „nothæfi“ voru framkvæmdar af hópi starfsmanna varnaraðila Háskóla Íslands sem gáfu einkunn fyrir 11 fullyrðingar sem hafa verið raktar að framan. Þau atriði sem notendahópurinn skyldi leggja mat á og gefa einkunn fyrir voru að mati nefndarinnar almenn og óljós í veigamiklum atriðum. Hvorki útboðsgögn né aðrar upplýsingar frá varnaraðila gerðu frekari grein fyrir inntaki þessara atriða eða til hvers notendur skyldu líta við mat á þeim og einkunnagjöf, en það var sérstaklega brýnt í ljósi þess hversu almenn og matskennd atriðin voru. Þá verður ekki betur séð en að þær fullyrðingar sem notendur áttu að leggja mat á hafi margar hverjar falið í sér sömu eða nánast sömu atriðin og var greinarmunurinn í öllu falli ekki skýrður af hálfu varnaraðila áður en prófanir fóru fram. Má sem dæmi um það nefna fullyrðingarnar „viðmót kerfisins er einfalt” og „það er auðvelt að nota kerfið” og einnig „aðgerðir í kerfinu eru vel samhæfðar” og „gott samræmi er í viðmóti kerfisins“. Það sama á við um fullyrðingarnar „ég get notað kerfið án sérhæfðrar aðstoðar” og „ég get notað kerfið án þess að fá frekari tilsögn”. Þetta gerir það að verkum að enn erfiðara er að átta sig á því hvaða eiginleikum varnaraðili var í raun að leita eftir og ætlunin var að notendahópurinn legði mat á. Að framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála að notendahópurinn hafi haft lítt takmarkað svigrúm við einkunnagjöf á þeim þáttum sem sagðir voru lúta að „nothæfi“ og skorti verulega á skýringar á þeirri aðferð sem leggja átti til grundvallar við matið.
Þá hefur kærunefnd útboðsmála lagt ríka áherslu á að jafnvel þótt innkaup réttlæti að litið sé til huglægrar afstöðu að einhverju leyti skuli kaupendur engu að síður leitast við að hafa sem flestar valforsendur hlutlægar og ekki styðjast við huglægt mat nema ómögulegt sé að meta viðkomandi atriði á grundvelli hlutlægra mælikvarða. Kærunefnd útboðsmála telur að sum þeirra atriða sem metin voru af notendum hafi mátt meta með hlutlægum hætti að teknu tilliti til virkni og má sem dæmi nefna fullyrðingar sem lúta í grunninn að því að kerfið sé „einfalt“ og „hraðvirkt“. Auk þessa virðist varnaraðili ekki hafa gert tilraun til að tryggja að notendur vissu ekki um hvaða bjóðanda var að ræða þegar matið fór fram og hafa ekki verið færð rök fyrir því að það hafi verið útilokað. Samkvæmt þessu verður að ganga út frá því að notendahópurinn hafi vitað hvaða kerfi var verið að prófa hverju sinni.
Samkvæmt öllu framangreindu telur nefndin að forsendur fyrir mati á „nothæfi“ tilboða í útboðsgögnum og framkvæmd matsins hafi verið í andstöðu við þær kröfur sem gerðar eru til hlutlægni, gagnsæi og jafnræðis í opinber innkaupum. Var því ákvörðun varnaraðila um val á tilboði í hinu kærða útboði ólögmæt og verður sú ákvörðun felld úr gildi. Að því virtu er ekki ástæða til að taka afstöðu til annarra röksemda kæranda fyrir þeirri kröfu. Ekki er unnt að skylda varnaraðila til að velja tilboð kæranda líkt og hann krefst. Þar sem ákvörðun um val á tilboði hefur verið felld úr gildi er útboðinu ekki lokið og er því að svo stöddu ekki tilefni til þess að taka afstöðu til annarra krafna kæranda. Í samræmi við niðurstöðu málsins er rétt að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað eins og greinir í úrskurðarorði.
Úrskurðarorð:
Felld er úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa og Háskóla Íslands um að velja tilboð Spektra ehf. í útboði nr. 20724 „Mála- og skjalakerfi fyrir Háskóla Íslands“.
Öðrum kröfum kæranda, Hugvits ehf., er hafnað.
Varnaraðilar, Ríkiskaup og Háskóli Íslands, greiði kæranda, Hugviti ehf. 650.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 2. júlí 2019.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir