Mál nr. 17/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2021
í máli nr. 17/2021:
Leó verktaki ehf.
gegn
Akureyrarbæ

Lykilorð
Málskostnaður.

Útdráttur
L krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun A um uppsögn á verksamningum sem komust á í kjölfar nánar tilgreinds útboðs. Meðan málið var til meðferðar fyrir kærunefndinni afturkallaði A ákvörðun sína um uppsögn samningana. Eina krafan sem eftir stóð fyrir kærunefndinni var krafa L um málskostnað. Kærunefndin féllst á kröfu L um að A skyldi greiða honum málskostnað vegna reksturs kærumálsins.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. maí 2021 kærði Leó verktaki ehf. ákvörðun Akureyrarbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) 30. apríl 2021 um að segja upp verksamningum sem gerðir voru á grundvelli útboðs varnaraðila auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir á Akureyri 2019-2022“. Kærandi krafðist þess aðallega að fyrrgreind ákvörðun yrði felld úr gildi en til vara að viðurkennd yrði skaðabótaskylda varnaraðila gagnvart kæranda. Auk þess var í báðum tilvikum krafist málskostnaðar.

Í greinargerð sinni 14. júní 2021 tilkynnti varnaraðili að hin kærða ákvörðun hefði verið afturkölluð. Kærandi skilaði frekari athugasemdum 22. sama mánaðar og ítrekaði kröfu sína um málskostnað. Frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila 1. júlí 2021 og kom þar fram krafa um að málinu yrði vísað frá nefndinni. Kærandi tók fram í tölvupósti 8. júlí 2021 að hann teldi ekki tilefni til frekari andsvara af sinni hálfu.

I

Ágreiningur þessa máls laut að ákvörðun varnaraðila um að segja upp verksamningum sem gerðir voru í kjölfar útboðs hans auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir á Akureyri 2019-2022“. Með tölvupósti 30. apríl 2021 tilkynnti varnaraðili kæranda að umhverfis- og mannvirkjaráð bæjarins hefði samþykkt að nýta heimild í kafla 1.6 í útboðsgögnum til að segja upp þeim samningum sem komust á í kjölfar útboðsins og að uppsögnin myndi taka gildi 1. október 2021. Kærandi mótmælti þessum fyriráætlunum með bréfi 5. maí 2021 og skoraði á varnaraðila að draga ákvörðunina til baka og áskildi sér rétt til að skjóta málinu til kærunefndar útboðsmála. Jafnframt óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni yrði hún ekki dregin til baka. Með bréfi varnaraðila 18. sama mánaðar barst kæranda frekari rökstuðningur fyrir ákvörðuninni.

Varnaraðili upplýsti í greinargerð sinni til nefndarinnar að umhverfis- og mannvirkjaráð bæjarins hefði á fundi 11. júní 2021 samþykkt að afturkalla fyrrgreinda uppsögn með vísan til 91. gr. laga um opinber innkaup 120/2016 og lagði fram afrit af fundargerðinni.

II

Kærandi byggir kæru sína í málinu m.a. á þeim grundvelli að hin umdeilda uppsögn hafi verið andstæð lögum um opinber innkaup, sbr. m.a. 91. gr. laganna. Þá byggir kærandi á því að varnaraðili hafi með afturköllun á uppsögn samningana fallist á sjónarmið hans í málinu. Kærandi hafi því haft fullt tilefni til að fara með málið fyrir kærunefnd útboðsmála en hann hafi áður skorað á varnaraðila að draga aftur uppsögn sína án þess að til þess hafi komið. Það hafi ekki verið fyrr en málið hafi verið komið fyrir kærunefndina sem varnaraðili hafi afturkallað hina ólögmætu uppsögn enda hafi engin heimild staðið til þess að segja upp samningunum. Beri því að úrskurða varnaraðila til þess að greiða kæranda málskostnað samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðili krefst þess að málinu verði vísað frá nefndinni þar sem kæra hafi ekki borist innan lögboðins kærufrests samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að hin kærða ákvörðun eigi ekki undir valdsvið kærunefndarinnar. Þá byggir varnaraðili á að ekki hafi verið brotið gegn útboðsreglum með afturköllun uppsagnarinnar sem hafi meðal annars átt rætur sínar að rekja til þess að stutt sé eftir af samningstíma umrædds samnings. Ákveði kærunefndin að varnaraðila beri að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi þá sé farið fram á að nefndin ákvarði hóflegan kostnað að teknu tilliti til eðli og efni málsins og málalykta þess.

III

Kæra í málinu kom fram á 20. degi frá því kærandi móttók uppsögn varnaraðila. Kæran telst því fram komin á síðasta degi kærufrests og þar með tímanleg, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem kæran beinast að ætluðum brotum á þeim lögum fellur hún undir valdsvið kærunefndar, sbr. m.a. 2. mgr. 103. gr. laganna. Kröfu varnaraðila um frávísun kærunnar í heild sinni er því hafnað. Á hitt er þó að líta að varnaraðili hefur fallið frá þeirri ákvörðun sem aðalkrafa kæranda beinist að. Þeirri kröfu ber því að vísa frá nefndinni enda skortir kæranda lögvarða hagsmuni af úrlausn hennar. Þá verður að skilja málatilbúnað kæranda svo að eina krafan sem hann haldi til streitu fyrir nefndinni að svo komnu máli sé krafa hans um málskostnað. Krafa hans um álit á skaðabótaskyldu kemur því ekki til frekari skoðunar og þykir rétt að vísa henni frá nefndinni.

Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra laga sagði um ákvæðið: „Í 3. mgr. er að finna það nýmæli að heimilt er að ákveða kæranda málskostnað úr hendi kærða vegna reksturs mál fyrir nefndinni. Slík ákvörðun kæmi að jafnaði aðeins til greina þegar kærði tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum.“

Fyrir liggur í málinu að varnaraðili hefur afturkallað ákvörðun sína um uppsögn þeirra verksamninga sem gerðir voru í kjölfar útboðs hans auðkennt „Snjómokstur og hálkuvarnir á Akureyri 2019-2022“. Af þessum sökum lýtur úrlausn þessa máls eingöngu að kröfu kæranda um málskostnað og eru því ekki efni til að fallast á kröfu varnaraðila um að málinu verði vísað frá. Svo sem fyrr greinir skoraði kærandi á varnaraðila að draga til baka ákvörðun sína um uppsögn verksamningana og beindi máli þessu til nefndarinnar þegar fyrir lá að varnaraðili yrði ekki við þeirri áskorun. Að þessu gættu og í ljósi þess að varnaraðili afturkallaði ákvörðunina í kjölfar kærunnar verður að telja eðlilegt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Þykir sá kostnaður hæfilega ákveðinn 350.000 krónur og er þá tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfu varnaraðila, Akureyrarbæjar, um að máli þessu verði vísað frá, er hafnað.

Kröfu kæranda, Leó verktaka ehf., um að ákvörðun varnaraðila, Akureyrarbæjar, frá 30. apríl verði felld úr gildi er vísað frá nefndinni. Kröfu kæranda, Leó verktaka ehf., um að viðurkennd verði bótaskylda varnaraðila, Akureyrarbæjar, er einnig vísað frá nefndinni.

Varnaraðili, Akureyrarbær, greiði kæranda, Leó verktaka ehf., 350.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 27. ágúst 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir