Mál nr. 32/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. september 2021
í máli nr. 32/2021:
Orka náttúrunnar ohf.
gegn
Ísorku ehf. og
Reykjavíkurborg
Lykilorð
Frestun réttaráhrifa.
Útdráttur
Hafnað var erindi Orku náttúrunnar ohf. um að réttaráhrifum úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020 yrði frestað.
Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 26. ágúst 2021 fór Orka náttúrunnar ohf. þess á leit að kærunefnd útboðsmála frestaði réttaráhrifum úrskurðar nefndarinnar frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020.
Ísorku ehf. og Reykjavíkurborg var gefin kostur á að tjá sig um erindið. Reykjavíkurborg skilað i greinargerð 6. september 2021 sem skilja verður svo að tekið sé undir kröfu frestbeiðanda. Þá verður að skilja greinargerð Ísorku ehf., sem móttekin var sama dag, þannig að fyrirtækið leggist gegn kröfunni, þó tekið sé fram að það sé fyrirtækinu að „meinalausu ef umræddar hleðslustöðvar fengju að vera uppi í einhvern stuttan afmarkaðan tíma.“
I
Mál þetta á rætur sínar að rekja til þess að í júlí 2020 óskaði Reykjavíkurborg eftir tilboðum í uppsetningu og rekstur hleðslustöðva á stæðum á þremur nánar tilteknum svæðum í Reykjavík. Í útboðsgögnum kom meðal annars fram að innifalið í tilboðsverði skyldi vera allur kostnaður, þ.m.t. búnaður, tengingar og rekstur á hleðslustöðvum fyrir rafbíla og rekstur þjónustuvers. Búnaður skyldi fjarlægður í lok samningstíma. Skyldi þjónustuveitandi hafa heimild til gjaldtöku á stæðum fyrir sölu raforku og notkun á hleðslustöðvum. Þá kom fram að útboðið skiptist í þrjá hluta og að bjóða mætti í einn, tvo eða alla hluta, en ekki mætti bjóða í hluta tilboðsliða. Jafnframt var tekið fram að útboðið hefði ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð voru opnuð 20. ágúst 2020 og bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Tilboð frestbeiðanda var lægst en tilboð Ísorku ehf. næstlægst. Í opnunarfundargerð kom fram að kostnaðaráætlun vegna hluta 1 í útboðinu næmi 3.600.000 krónum, 3.450.000 krónum vegna hluta 2 og 3.750.000 krónum vegna hluta 3. Með bréfi Reykjavíkurborgar 2. október 2020 var bjóðendum tilkynnt að samþykkt hefði verið að ganga að tilboði frestbeiðanda í alla hluta útboðsins. Væri því kominn á bindandi samningur um þjónustuna.
Með kæru 8. október 2020 kærði Ísorka ehf. útboðið til kærunefndar útboðsmála. Fyrir nefndinni gerði Ísorka ehf. meðal annars þær kröfur að ákvörðun Reykjavíkurborgar um að ganga að tilboði frestbeiðanda yrði felld úr gildi, að kærunefnd veitti álit sitt á skaðabótaskyldu Reykjavíkurborgar, að samningur Reykjavíkurborgar og frestbeiðanda yrði lýstur óvirkur og að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi og lagt yrði fyrir Reykjavíkurborg að bjóða innkaupin út að nýju. Byggði Ísorka ehf. meðal annars á því að frestbeiðandi fullnægði ekki kröfum útboðsgagna um tæknilegt hæfi auk þess sem útiloka hafi átt fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu vegna hagsmunatengsla. Þá var jafnframt byggt á því að sá samningur sem boðin hafi verið út hafi verið sérleyfissamningur umfram viðmiðunarfjárhæð samkvæmt reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Reykjavíkurborg og frestbeiðandi mótmæltu kröfum og málatilbúnaði Ísorku ehf. og kröfðust þess að kröfum fyrirtækisins yrði vísað frá eða hafnað.
Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020. Í úrskurðinum var byggt á því að af gögnum málsins mætti ráða að öll áhætta af rekstri hleðslustöðvanna hafi átt að vera í höndum þess bjóðanda sem yrði fyrir valinu og að endurgjald hans hafi átt að felast í rétti hans til að hagnýta sér þjónustuna með gjaldtöku. Því yrði að leggja til grundvallar að Reykjavíkurborg hafi í raun stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tl. 2. mgr. 5. gr. fyrrgreindrar reglugerðar um sérleyfi. Þá taldi kærunefnd einnig að miða yrði við að virði þess samnings sem stefnt hefði verið að því að gera hefði verið umfram viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðisins samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar, þegar tekið væri tillit áætlaðrar veltu samningsins yfir samningstíma hans, áætlaðs kostnaðar við kaup og uppsetningu búnaðar, áætlaðra greiðslna frá Reykjavíkurborg á samningstímanum og þess framlags sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir að Reykjavíkurborg léti af hendi. Var því talið að málið heyrði undir valdsvið kærunefndar. Af þessu leiddi einnig að Reykjavíkurborg hafði borið að birta tilkynningu um fyrirhugaða veitingu sérleyfisins á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við ákvæði fyrrgreindrar reglugerðar og þar sem það hafði ekki verið gert hefði borgin brotið gegn ákvæðum hennar. Þá taldi kærunefnd að krafa Ísorku ehf. um óvirkni hefði komið fram innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem ekki hefði verið tilkynnt um hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu komst kærunefndin að því að sá samningur sem hefði verið gerður á grundvelli útboðsins hefði verið gerður heimildarlaust án auglýsingar og úrskurðaði nefndin að hann skyldi vera óvirkur frá uppkvaðningu úrskurðarins, sbr. a. liður 1. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup, auk þess sem Reykjavíkurborg var gert að bjóða út hin kærðu innkaup að nýju. Þá var Reykjavíkurborg gerð stjórnvaldssekt að fjárhæð 4.000.000 krónur, sbr. b. liður 1. mgr. 118. gr. laganna. Jafnframt var talið að Reykjavíkurborg hefði bakað sér bótaskyldu gagnvart Ísorku ehf. vegna kostnaðar fyrirtækisins af undirbúningi tilboðs og þátttöku í hinu kærða útboði.
Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 22. júní 2021 fór Reykjavíkurborg þess á leit að nefndin frestaði réttaráhrifum fyrrgreinds úrskurðar í máli nr. 44/2020 og til vara að úrskurðurinn yrði endurupptekin. Þá krafðist frestbeiðandi þess einnig með erindi mótteknu 25. júní 2021 að úrskurðurinn yrði endurupptekinn. Kærunefnd útboðsmála hafnaði framangreindum kröfum með ákvörðunum 28. júlí 2021 í málum nr. 27/2021 og nr. 28/2021.
II
Frestbeiðandi kveður að í kjölfar þess að kærunefnd hafi hafnað kröfum hans og Reykjavíkurborgar um frestun réttaráhrifa og endurupptöku úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020 hafi hann höfðað mál á hendur Reykjavíkurborg og Ísorku ehf. til ógildingar á úrskurðinum. Hafi Héraðsdómur Reykjavíkur fallist á beiðni frestbeiðanda um að málið fái flýtimeðferð. Því sé farið fram á frestun réttaráhrifa fyrrgreinds úrskurðar á grundvelli ólögfestra heimilda stjórnsýsluréttarins á meðan málið sé rekið, en samkvæmt þeim sé heimilt sé að fresta réttaráhrifum úrskurða í undantekningartilfellum. Í máli þessu hagi mjög sérstaklega til þar sem heimild hafi verið veitt til flýtimeðferðar dómsmáls sem höfðað hafi verið til ógildingar á úrskurði kærunefndar. Þá hafi heimild til að lýsa yfir óvirkni samnings aldrei verið beitt fyrr en hún sé mest íþyngjandi úrræði hins opinbera innkauparéttar og óafturkræf. Þá eigi dómstólar ekki raunhæfan möguleika á að fjalla um réttmæti beitingar óvirkni nema réttaráhrifum sé frestað. Ef nýtt innkaupaferli færi fram myndi augljóslega skorta lögvarða hagsmuni af umfjöllun dómstóls um ógildingarkröfu. Með því væri komin upp aðstaða þar sem ekki væri hægt að fjalla um lögmæti ákvarðana kærunefndar. Þá fari engi hagsmunir forgörðum hjá öðrum aðilum útboðsins né almenningi við að beðið sé með full réttaráhrif úrskurðar þar til fjallað hefur verið um hann. Því sé gerð krafa um frestun réttaráhrifa úrskurðarins. Ekki sé ástæða til að kveða á um lengri frestun en til uppkvaðningar héraðsdóms í málinu.
Reykjavíkurborg byggir á því að kærunefnd útboðsmála hafi áður hafnað því að fresta réttaráhrifum framangreinds úrskurðar meðal annars með vísan til þess að borgin hafi ekki lýst því afdráttarlaust yfir að hún hefði í hyggju að bera úrskurð nefndarinnar fyrir dóm og það kynni að benda til þess að vafamál væri hvort hagsmunir væru til staðar sem réttlætt gætu frestun. Nú liggi fyrir að höfðað hafi verið mál til ógildingar úrskurðarins og hafi verið fallist á að málið fái flýtimeðferð. Með vísan til þess sé óskað eftir því að kærunefnd endurskoði fyrri afstöðu sína til beiðnar um frestun réttaráhrifa á meðan beðið sé niðurstöðu dómstóla.
Ísorka ehf. byggir á því að kærunefnd hafi þegar fjallað um og hafnað kröfu Reykjavíkurborgar um frestun réttaráhrifa fyrrgreinds úrskurðar í máli nr. 27/2021 og engin greinarmunur sé á þeirri kröfu og þeirri sem nú sé sett fram. Engin ný sjónarmið hafi komið fram sem réttlæti frestun nú. Þær heimildir sem sé að finna í lögum til að fresta réttaráhrifum úrskurða kærunefndar taki ekki til þeirrar aðstöðu þegar aðili vilji bera úrskurði nefndarinnar fyrir dóm. Aðeins sé heimilt að fresta réttaráhrifum í algerum undantekningartilvikum, sem séu ekki til staðar í máli þessu. Ekki verði séð að afleiðingar úrskurðarins hafi haft mikilsverðar og sértækar afleiðingar fyrir málsaðila sem geti réttlætt frestun réttaráhrifa. Það sé Ísorku ehf. að meinalausu ef þær hleðslustöðvar sem málið snúist um fái að vera uppi í einhvern stuttan afmarkaðan tíma. Þó telji fyrirtækið, nú sem fyrr, að kærunefnd skorti heimild að lögum til að verða við beiðninni.
III
Eins og að framan er rakið hefur kærunefnd útboðsmála fjallað um kröfu Reykjavíkurborgar um frestun réttaráhrifa úrskurðar nefndarinnar frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020, en með ákvörðun 28. júlí 2021 í máli nr. 27/2021 var þeirri kröfu hafnað. Í því máli kom fram að það sé meginregla að ákvarðanir stjórnvalda séu bindandi eftir að þær hafa verið tilkynntar aðila máls og að réttaráhrifum þeirra sé almennt ekki frestað þótt lögmæti þeirra sé borið undir dómstóla. Engar heimildir til slíkrar frestunar sé að finna í lögum um opinber innkaup. Heimildir þeirra laga til frestunar séu einskorðuð við önnur tilvik. Þrátt fyrir það sé kærunefndinni þó heimilt á grundvelli ólögfestra reglna að fresta réttaráhrifum þegar beðið sé úrlausnar dómstóla um gildi úrskurða nefndarinnar. Svigrúm til þess hljóti þó með hliðsjón af lögum um opinber innkaup að vera takmarkað og komi slík frestun aðeins til álita í algjörum undantekningartilvikum.
Í máli þessu eru aðstæður sambærilegar og þegar kærunefnd tók þá ákvörðun að hafna kröfu Reykjavíkurborgar um frestun réttaráhrifa í máli nr. 27/2021, að öðru leyti en því að frestbeiðandi var þátttakandi í útboðinu en Reykjavíkurborg kaupandi og frestbeiðandi hefur höfðað mál fyrir dómstólum til ógildingar fyrrgreinds úrskurðar sem mun sæta flýtimeðferð en Reykjavíkurborg gerði það ekki. Að mati kærunefndar getur þessi mismunur þó ekki leitt til þess að fallast beri á kröfu frestbeiðanda. Líkt og í máli nr. 27/2021 verður að horfa til þess að frestun réttaráhrifa myndi vera íþyngjandi gagnvart kæranda og, eftir atvikum, óþekktum aðilum sem kunna að taka þátt í innkaupaferli þegar hin kærðu innkaup verða boðin út að nýju. Þá verður að horfa til þess að ekki verður séð að afleiðingar úrskurðarins hafi svo mikilsverðar og sértækar afleiðingar fyrir málsaðila að réttlætt geti frestun með hliðsjón af almennu gildi þeirra lögfræðilegu álitamála sem uppi eru. Í því sambandi má m.a. nefna að haldbær rök hafa ekki komið fram af hálfu frestbeiðanda í þá veru að möguleg skaðabótakrafa gegn Reykjavíkurborg sé svo ófullnægjandi að mælt geti með að vikið verði frá meginreglunni um bindandi gildi úrskurða nefndarinnar.
Ákvörðunarorð:
Kröfu frestbeiðanda, Orku náttúrunnar ohf., um að kærunefnd útboðsmála fresti réttaráhrifum úrskurðar nefndarinnar frá 11. júní 2021 í máli nr. 44/2020, er hafnað.
Reykjavík, 15. september 2021
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir