Mál nr. 51/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. apríl 2021
í máli nr. 51/2020:
S8 ehf.
gegn
Framkvæmdasýslu ríkisins,
Ríkiskaupum og
Íþöku ehf.

Lykilorð
Gildissvið laga um opinber innkaup. Leiga á fasteign. Frávísun. Valdsvið kærunefndar.

Útdráttur
Kærð var ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í leigu húsnæðis fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra. Í skilmálum hins kærða ferlis kom meðal annars fram að óskað væri eftir leigu á húsnæði sem yrði tilbúið til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings og að framboðið húsnæði þyrfti að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að koma til álita. Að þessu virtu sem og skilmálum hins kærða ferlis í heild taldi kærunefnd útboðsmála að stefnt væri að gerð samnings um leigu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Var því talið að lög um opinber innkaup giltu ekki um hið kærða ferli og var málinu því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. desember 2020 kærði S8 ehf. ákvörðun Framkvæmdasýslu ríkisins og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) 30. nóvember 2020 um að hafna tilboði kæranda í leigu húsnæðis fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra og taka tilboði Íþöku ehf. Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði ógilt og að skaðabótaskylda varnaraðila gagnvart kæranda verði „viðurkennd“. Þá er einnig krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð varnaraðila 16. desember 2020 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Íþaka ehf. gerði sömu kröfur með greinargerð sem móttekin var sama dag. Kærandi skilaði andsvörum 19. febrúar 2021. Ríkiskaup hafa ekki látið málið til sín taka.

Með ákvörðun 23. desember 2020 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að samningsgerð varnaraðila við Íþöku ehf. yrði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru. Kærandi krafðist endurupptöku þeirrar ákvörðunar með erindi mótteknu 18. janúar 2021. Með ákvörðun 12. febrúar 2021 í máli nr. 51/2020B hafnaði kærunefnd kröfu kæranda um endurupptöku ákvörðunarinnar.

I

Í maí og júní 2020 birtu varnaraðilar auglýsingu þar sem óskað var eftir að taka á leigu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði miðsvæðis á höfuðborgarsvæðinu fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra. Í húslýsingu sem birt var í rafrænu innkaupakerfi Ríkiskaupa kom meðal annars fram að miðað væri við að húsnæðið yrði tekið á langtímaleigu til 30 ára fullbúið til notkunar með föstum innréttingum en án lauss búnaðar. Þá kom fram það skilyrði að húsnæðið yrði tilbúð til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings. Jafnframt að leiga á grundvelli auglýsingarinnar væri undanskilin lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Einnig kom fram að framboðið húsnæði þyrfti að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita. Í lýsingunni voru auk þess gerðar ýmsar kröfur um gagnaskil með tilboðum bjóðenda, til hæfis bjóðenda og um gæði boðins húsnæðis, s.s. um frágang innan- og utanhúss og um lagnir og kerfi. Þá kom fram að skipuð hefði verið valnefnd til þess að meta tilboð, en við mat tilboða skyldi horft til gæða, staðsetningar, leiguverðs og umhverfismála og nýsköpunar.

Tilboð voru opnuð 31. ágúst 2020 og bárust tilboð frá 15 bjóðendum, þ.á m. kæranda og Íþöku ehf. Þá liggur fyrir að nokkrum bjóðendum auk kæranda var boðið til fundar við varnaraðila til þess að kynna tilboð sín og svara spurningum. Hinn 30. nóvember 2020 var kæranda tilkynnt að tilboð Íþöku ehf. hefði fengið hæstu einkunn samkvæmt fyrirfram skilgreindu vallíkani og kröfum húslýsingar. Í tilkynningunni var ítrekað að verkefnið væri undanskilið lögum um opinber innkaup.

II

Kærandi byggir að meginstefnu á því að hin kærðu innkaup hafi fallið undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup. Allar undantekningar frá útboðsskyldu beri að túlka þröngt. Um hafi verið að ræða dæmigerð verk- og/eða þjónustukaup í skilningi laganna. Skilyrði þess að leigusamningurinn sé undanþeginn lögum um opinber innkaup samkvæmt a. lið 1. mgr. 11. gr. sé að um sé að ræða fasteign sem sé þegar til staðar og hafi áður verið byggð. Áskilnaður í húslýsingu um að framboðið húsnæði yrði að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita dugi ekki til að undantekningarákvæðið eigi við. Þá er jafnframt byggt á því að við afmörkun á gildissviði laga um opinber innkaup verði að horfa til tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup. A. liður 1. mgr. 11. gr. laganna svari til a. liðar 10. gr. tilskipunarinnar og feli þessi grein tilskipunarinnar í sér undantekningu á víðu gildissviði tilskipunarinnar. Reynt hafi á inntak sambærilegs ákvæðis í eldri tilskipunum í dómum Evrópudómstólsins. Í dómi í máli nr. C-536/07 hafi komið fram að lögfræðileg skilgreining samnings félli undir lög Evrópusambandsins og að skilgreiningar samkvæmt rétti einstakra aðildarríkja hefðu enga þýðingu. Í máli nr. C-213/13 hafi ráðið úrslitum, við skýringu á hvort samningur gæti talist falla undir ákvæði í eldri tilskipun sem væri sambærilegt við a. lið 10. gr. tilskipunarinnar, hvert væri talið aðalmarkmið samningsins. Dómstóllinn hafi talið aðalmarkmið þess samnings sem þar var til skoðunar vera byggingu húsnæðis, en án hennar stæðist ekki að tala um leigu þess. Þá hafi tæknileg lýsing verksins og skilyrði þeirrar eignar, sem til stóð að leigja, verið sett fram af hinum opinbera aðila sem hugðist leigja eignina, og hafi hann þannig haft afgerandi áhrif á hönnun verksins. Hafi því verið talið að umræddur samningur félli undir gildissvið tilskipunarinnar. Þá verði ráðið af áliti lögsögumanns Evrópudómstólsins í máli nr. C-537/19 að þessi sömu sjónarmið eigi við eftir tilkomu tilskipunar nr. 2004/24/ESB. Þar hafi verið lögð áhersla á að yfirvöld eigi ekki að geta dulið, með gerð langtímaleigusamninga, pöntun á byggingu sem mæti kröfum þeirra og sem þau gegni veigamiklu hlutverki við hönnun á. Samkvæmt þessu geti innkaup varnaraðila ekki fallið undir undanþáguákvæði a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup. Kaupin séu færð í búning samnings sem teljist leigusamningur samkvæmt íslenskum lögum, en fátt bendi til að evrópskir dómstólar myndu fallast á að samningurinn teldist leigusamningur í skilningi undanþágureglu tilskipunarinnar. Aðalmarkmið samningsins hafi verið pöntun á byggingu til að mæta þörfum yfirvalda. Í auglýsingu hafi verið tiltekið að húsnæðið yrði tekið að leigu til 30 ára og hafi verið gerð sérstök skilyrði um staðsetningu, aðgengi, fjölda hæða, stærð og jafnvel stækkunarmöguleika. Þá hafi komið fram að húsnæðið skyldi „miðast við þarfir“ skattyfirvalda. Jafnframt hafi yfirvöld ætlað sér að njóta vals og hafa áhrif á framkvæmdina enda hafi bjóðendur verið hvattir til að bjóða mismunandi útfærslur. Kröfur skattyfirvalda hafi síðan verið settar fram í svonefndri langri húslýsingu sem hafi lotið að öllum helstu þáttum byggingarinnar, innanhúss sem utan, lögnum og kerfum. Þá hafi komið fram að funda skyldi reglulega með yfirvöldum og fjalla um þær breytingar og aðlaganir sem þau kynnu að óska eftir. Því geti a. liður 1. mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup ekki átt við.

Kærandi byggir einnig á því að hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið í ferlinu og því hafi varnaraðila borið að ganga til samninga við hann. Samkvæmt rökstuðningi varnaraðila 8. desember 2020 hafi kærandi fengið 60 stig samkvæmt matslíkani og tilboð Íþöku ehf. 66,3 stig. Þessi stigagjöf geti fráleitt staðist. Kærandi hafi heimildir fyrir því að tilboð hans hafi verið langtum hagstæðast hvað varði verð og mun lægra en tilboð Íþöku ehf. Hafi tilboð kæranda því átt að fá hærri einkunn en tilboð Íþöku ehf. fyrir verð. Þá hafi tilboð kæranda að minnsta kosti verið samkeppnishæft hvað varðar gæði, staðsetningu, umhverfismál og nýsköpun. Í tilboðinu hafi verið mætt öllum helstu þörfum varðandi gæði sem fram hafi komið í útboðsgögnum. Horft hafi verið til lausna sem teljist í hæsta gæðaflokki þeirra aðferða sem almennt sé stuðst við í verkframkvæmdum hér á landi. Þá hafi tilboð kæranda einnig boðið eign í nálægð við almenningssamgöngur og aðrar opinberar stofnanir eins og kveðið hafi verið á um í útboðsgögnum auk þess sem tilboðið hafi miðað við að BREEAM vistvottunarkerfið yrði notað til að votta umhverfisáhrif þeirrar byggingar sem kærandi hafi boðið. Tilboð kæranda hafi samkvæmt þessu átt að fá fleiri stig en tilboð Íþöku ehf. Þá verði stigagjöf að byggja á hlutlægum og sannprófanlegum viðmiðum og færa verði fullnægjandi rök fyrir því hver sé munur tilboða og gæta jafnræðis. Rökstuðningur varnaraðila sé með öllu ófullnægjandi, enda hafi stigagjöf hvorki verið sundurliðuð né skýrð eftir einstökum matsþáttum. Þá gerir kærandi meðal annars athugasemdir við að hann hafi ekki fengið aðgang að skriflegum málflutningi Íþöku ehf. án útskygginga, sem og að viðeigandi gagna máls um matslíkanið og niðurstöður þess hafi ekki verið aflað. Með þessu hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu og andmælarétti. Ekkert réttlæti að þessum gögnum sé haldið leyndum eða ekki sé gengið eftir þeim.

Kærandi mótmælir því jafnframt að tilboð hans hafi ekki fullnægt kröfum um fjölda bílastæða eins og varnaraðilar haldi fram. Varnaraðilar hafi viðurkennt að tilboð kæranda hafi verið gilt með því að bjóða honum til fundar til kynningar á tilboðinu, enda hafi útboðsgögn aðeins gert ráð fyrir að þeim sem kæmu til greina yrði boðið til slíks fundar. Ekkert nýtt hafi komið fram sem geti réttlætt afturköllun þessarar ákvörðunar. Þá hafi skilmálar útboðsgagna um lágmarksfjölda bílastæða ekki verið í samræmi við gildandi reglur Reykjavíkurborgar um fjölda bílastæða. Hafi útboðsgögn því verið misvísandi um þann fjölda bílastæða sem miða skyldi við. Hæpið sé að telja kröfur útboðsgagna um viðmiðunarfjölda bílastæða, sem fari ekki saman við opinberar reglur og viðmið sem útboðsgögnin hafi vísað til, geta verið gildisskilyrði tilboða. Þá sé ótrúverðugt að tilboð Íþöku ehf. hafi uppfyllt kröfur um fjölda bílastæða samkvæmt gildandi deiluskipulagi þeirrar fasteignar sem félagið hafi boðið. Þar að auki sé sú lóð sem til standi að byggja hið leigða húsnæði á ekki til sem fasteign í Þjóðskrá.

III

Framkvæmdasýsla ríkisins byggir á því að um leiguverkefni hafi verið að ræða sem falli ekki undir ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup samkvæmt a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Markmiðið hafi verið að gera samning um leigu á húsnæði til 30 ára, en samningar vegna leigu húsnæðis fyrir opinberar stofnanir séu alla jafna gerðir til langs tíma. Samkvæmt ákvæðinu séu samningar um „aðrar fasteignir“ undanskildir lögunum og beri að skýra hugtakið fasteign í samræmi við almenna réttarvenju. Með fasteign sé átt við afmarkaðan hluta lands ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess, réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega er við landið skeytt. Ekki skipti máli þó bygging hafi ekki verið reist á því landi sem um ræðir, en fasteignin sem boðin hafi verið hafi til að mynda fasteignanúmerið 200-9475. Hafi verið ljóst frá upphafi að hugsanlega kynnu að vera boðnar fasteignir jafnt sem þegar reistar byggingar. Jafnframt er byggt á því að kæra hafi komið fram að liðnum kærufresti. Í auglýsingu sem birt hafi verið 30. maí 2020 hafi komið fram að leiguferlið væri undanskilið lögum um opinber innkaup. Kærufrestur vegna þessa atriðis hafi byrjað að líða um leið og auglýsingin hafi birst, en kæra ekki verið lögð fram fyrr en rúmum sex mánuðum síðar. Einnig er byggt á því að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt kröfum húslýsingar um fjölda bílastæða, en það hafi komið í ljós á kynningarfundi sem haldinn var með kæranda. Ekki hafi verið unnt að heimila kæranda að breyta tilboði sínu að þessu leyti eftir skil þess með hliðsjón af meginreglum stjórnsýsluréttarins um jafnræði.

Íþaka ehf. byggir á því að innkaupin falli ekki undir gildissvið laga um opinber innkaup og að kæra sé of seint fram komin. Þá hafi fyrirtækið átt hagstæðasta tilboðið auk þess sem því er mótmælt að sú fasteign sem standi til að leigja sé ekki til. Hvað varðar gildisvið laganna er meðal annars tekið fram að orðalag a.liðar 1. mgr. 11. gr. sé skýrt um að jarðir, fullreistar byggingar og leigusamningar um „aðrar fasteignir“, svo sem byggingar sem ekki séu fullreistar, falli ekki undir lögin. Skýra beri hugtakið fasteign í samræmi við íslenskan rétt, sbr. til dæmis 2. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Þá sé ekki gerður áskilnaður um að byggingar séu fullreistar samkvæmt a. lið 10. gr. tilskipunar 2014/24 sem hafi að geyma ákvæði sem samsvari a.lið 1.mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup.

IV

Aðila greinir á um hvort sá samningur sem ætlunin var að gera á grundvelli auglýsinga varnaraðila falli undir a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og sé því undanskilinn gildissviði laganna eða hvort um sé að ræða verksamning í skilningi 2. mgr. 4. gr. sem lögin gildi um.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 taka lögin til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem opinberir kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Ýmsir samningar falla þó utan gildissviðs laganna og í 1. mgr. 11. gr. eru taldir upp þjónustusamningar sem lögin taka ekki til. Meðal þeirra eru samningar um „kaup eða leigu, gegn hvers konar fjárhagslegu endurgjaldi, á jörð, byggingum sem þegar hafa verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim“, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Það leiðir af orðalagi ákvæðisins að það eru ekki eingöngu samningar um leigu á byggingum sem hafa verið reistar sem falla undir ákvæðið heldur einnig samningar um leigu á öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim. Með lögum nr. 120/2016 var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup innleidd. Í a. lið 10. gr. tilskipunarinnar er að finna sams konar ákvæði og í a.lið 11. gr. laga nr. 120/2016. Í samræmi við 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið ber að skýra umrætt ákvæði laga nr. 120/2016 svo framarlega sem unnt er í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar, eftir atvikum með hliðsjón af skýringu ákvæðisins í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins. Ráðið verður af framkvæmd Evrópudómstólsins, sbr. dóm í máli nr. C-213/13 sem áður hefur verið vísað til, að horfa beri til þess hvert sé megin markmið samnings þegar metið er hvort hann teljist til verksamnings eða annarrar tegundar samnings, sbr. jafnframt til dæmis dóma í málum nr. C-220/05 og C-412/04.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þá skilmála sem um hið kærða ferli giltu og lýst hefur verið að framan í því skyni að meta um hvers konar samning er að ræða. Í þeim kom meðal annars fram að óskað væri eftir leigu á húsnæði sem fullnægði nánar tilteknum kröfum um stærð og útbúnað. Gert var að skilyrði að húsnæðið yrði tilbúið til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings og að framboðið húsnæði þyrfti að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að koma til álita. Að þessu virtu sem og skilmálum hins kærða ferlis í heild, telur nefndin að stefnt sé að gerð samnings sem varðar leigu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður ekki séð að markmið samningsins hafi verið framkvæmd verks, eins og það er nánar skýrt í 2. mgr. 4. gr. laganna, enda þó að gerðar hafi verið ýmsar kröfur til þess húsnæðis sem ætlunin var að taka á leigu.

Að þessu virtu verður lagt til grundvallar að hið kærða ferli og sá samningur sem gera á í kjölfarið falli undir a.lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 og því utan gildissviðs laga um opinber innkaup. Ágreiningur aðila fellur því ekki undir úrskurðarvald kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna. Þegar af þeirri ástæðu verður að vísa kröfum kæranda frá kærunefndinni.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, S8 ehf. vegna auglýsingar Framkvæmdasýslu ríkisins og Ríkiskaupa um leigu húsnæðis fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 12. apríl 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)