Mál nr. 12/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2019
í máli nr. 12/2019:
Klæðir ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Munck Asfalt A/S
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. maí 2019 kærði Klæðir ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Yfirlagnir á Austursvæði, 2019-2020, klæðning“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila 30. apríl 2019 um að semja við Munck Asfalt A/S í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila og Munck Asfalt A/S var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila 10. og 29. maí 2019 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Auk þess var þess krafist að kærunefnd útboðsmála léti „í ljós það álit að kærandi skuli sjálfur bera kostnað af því að hafa kæruna uppi.“ Munck Asfalt A/S skilaði greinargerð 9. maí 2019 sem skilja verður sem svo að gerð sé krafa um að öllum kröfum kæranda sé hafnað. Kærandi ítrekaði kröfur og sjónarmið sem koma fram í kæru með tölvubréfi 13. ágúst 2019.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. maí 2019 var aflétt þeirri sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs sem komist hafði á með kæru í máli þessu.
I
Í mars 2019 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í yfirlagnir klæðninga á vegum á Austursvæði árin 2019-2020. Í grein 1.6 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu í tilboðum sínum tilgreina hvaða lögaðili eða lögpersóna væri bjóðandi og þar með ábyrgur fyrir innkaupunum gagnvart kaupanda. Í grein 1.8 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi á síðastliðnum sjö árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Með sambærilegu verki væri átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Þá var jafnframt gerð sams konar krafa um reynslu yfirstjórnanda verksins. Jafnframt voru settar fram kröfur til fjárhagslegrar stöðu bjóðanda, þ.e. að meðalársvelta fyrirtækisins hefði síðastliðin þrjú ár að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í viðkomandi verk án virðisaukaskatts, að eigið fé bjóðanda væri jákvætt samkvæmt ársreikningi og að bjóðandi væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld vegna starfsmanna við skil tilboðs. Í grein 1.9 kom fram að verkkaupi myndi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta verðs að uppfylltum þeim skilyrðum og kröfum sem fram kæmu í útboðslýsingu. Í grein 2.2.2 var fjallað um upplýsingar sem skyldu fylgja tilboðum og kom meðal annars fram að bjóðendur skyldu leggja fram ársreikninga fyrir árin 2017 og 2018, sem og skriflega yfirlýsingu frá innheimtuaðilum og lífeyrissjóðum til staðfestu því að ofangreindum kröfum væri fullnægt.
Af fundargerð opnunarfundar 9. apríl 2019 og öðrum gögnum málsins verður ráðið að upphaflega hafi fulltrúi varnaraðila tilgreint að borist hefði tilboð frá Munck Íslandi ehf., en síðar hafi verið miðað við að tilboðið hefði borist frá Munck Asfalt A/S og það leiðrétt í fundargerð. Af fundargerðinni verður jafnframt ráðið að borist hafi þrjú tilboð í verkið og þar af hafi tilboð Munck Asfalt A/S verið lægst að fjárhæð en tilboð kæranda hafi verið næst lægst að fjárhæð.
II
Málatilbúnaður kæranda byggir á því að ekki hafi borist tilboð frá Munck Asfalt A/S í hinu kærða útboði. Á opnunarfundi hafi komið fram að borist hefði tilboð frá Munck Íslandi ehf. en ekki frá Munck Asfalt A/S. Kærandi telji ástæðu þessa ruglings vera þá að Munck Íslandi ehf. hafi verið í erfiðleikum með annað verk fyrir varnaraðila og hafi þurft frá að hverfa. Því uppfylli Munck Íslandi ehf. ekki kröfur útboðsgagna. Því hafi nafni bjóðanda verið breytt með ólögmætum hætti í Munck Asfalt A/S þegar varnaraðili hafi farið að gæta að hæfi bjóðandans. Þar sem ekkert tilboð hafi borist frá Munck Asfalt A/S telji kærandi óheimilt að gera samning við það félag.
Þá byggir kærandi á því að ársreikningum fyrir 2017 og 2018 og skriflegri yfirlýsingu innheimtuaðila og lífeyrissjóða um skil á gjöldum hafi ekki verið skilað með tilboði lægstbjóðanda. Óheimilt hafi verið að kalla eftir þeim eftir skil tilboða. Hafi tilboðið því verið ógilt. Jafnframt hafi Munck Íslandi ehf. ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um jákvætt eigið fé og Munck Asfalt A/S ekki uppfyllt kröfur um reynslu af sambærilegum verkum.
III
Varnaraðili byggir á því að mistök hafi verið gerð við útfyllingu á tilboðsblaði Munck Asfalt A/S. Í stað þess að rita nafn Munck Asfalt A/S efst á eyðublaðið hafi nafn framkvæmdastjóra fyrirtækisins verið ritað þar vegna mistaka við þýðingu. Hins vegar hafi nafn og merki fyrirtækisins komið fram neðst á sama eyðublaði og því hafi ekki farið á milli mála að Munck Asfalt A/S hafi verið bjóðandinn. Vegna þessa hafi fundarstjóri opnunarfundar í fyrstu talið að Munck Íslandi ehf. hefði verið bjóðandinn, en félög þessi séu tengd eignaböndum. Við opnun umslags og skoðun tilboðsgagna hafi komið í ljós að bjóðandinn var Munck Asfalt A/S og hafi þetta strax verið leiðrétt í fundargerð.
Þá hafi komið í ljós við yfirferð tilboðs Munck Asfalt A/S að yfirlýsingar um skuldleysi fyrirtækisins hvað varðar opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld hafi ekki fylgt tilboðinu. Í stað þess hafi fylgt yfirlýsingar um skuldleysi Munck Íslandi ehf. Hafi varnaraðili talið rétt að gefa Munck Asfalt A/S kost á að leggja fram gögn eftir opnun tilboða er sýndu fram á að kröfum útboðsgagna um skuldleysi varðandi þessi gjöld væri fullnægt. Taldi varnaraðili að umrædd gögn fælu ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum útboðsins eða röskuðu samkeppni á nokkurn hátt. Þessi gögn hafi staðfest að Munck Asfalt A/S fullnægði kröfum útboðsgagna að þessu leyti. Þá hafi Munck Asfalt A/S skilað umbeðnum ársreikningum með tilboði og af þeim verði ráðið að fyrirtækið hafi fullnægt kröfum útboðsgagna um meðalársveltu og jákvætt eigið fé. Þá hafi fyrirtækið jafnframt uppfyllt áskildar kröfur um reynslu af sambærilegu verki, en með tilboði þess hafi verið lagðar fram upplýsingar um verkreynslu fyrirtækisins og verkstjórnarreynslu yfirstjórnanda. Af þessum gögnum megi ráða að fyrirtækið hafi fullnægt öllum kröfum um reynslu af sambærilegu verki. Fyrirtækið hafi ekki skilað upptalningu á verkreynslu á sérstöku eyðublaði en verkreynsla fyrirtækisins hafi komið skýrt fram í ferilskrá tilgreinds yfirstjórnanda. Þar sem Munck Asfalt A/S hafi fullnægt öllum kröfum um hæfi, og átt lægsta tilboðið að fjárhæð, hafi varnaraðila verið skylt að semja við fyrirtækið samkvæmt valforsendum hins kærða útboðs.
Munck Asfalt A/S byggir á því að mistök hafi orðið við upplestur á tilboðsblaði við opnun tilboða, þegar nafn Munck Íslandi ehf. hafi verið lesið en ekki nafn Munck Asfalt A/S. Mistök þessi hafi strax verið leiðrétt. Ljóst hafi verið af tilboðsblaði hver réttur bjóðandi hafi verið. Þá hafi verið veittar upplýsingar um sambærileg verk í tilboði Munck Asfalt A/S. Tilgreindir verkstjórnendur séu starfsmenn Munck Íslandi ehf. en starfi einnig fyrir Munck Asfalt A/S á Íslandi eins og til þurfi. Sé heimilt að styðjast við þessara stjórnenda, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
IV
Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð það sem varnaraðili valdi í hinu kærða útboði. Af tilboðseyðublaði verður ráðið að þau mistök hafi orðið við útfyllingu þess að þar sem tilgreina skyldi nafn bjóðanda var að finna undirritun umboðsmanns bjóðanda. Af skjalinu verður hins vegar ráðið að tilboðið hafi verið gert af hálfu Munck Asfalt A/S sem hafi því réttilega verið tilgreindur sem bjóðandi af varnaraðila. Fundargerð opnunarfundar ber einnig með sér að bjóðandinn hafi verið Munck Asfalt A/S og að hann hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu. Þá verður ekki annað séð en að umbeðnir ársreikningar hafi fylgt tilboði Munck Asfalt A/S og að varnaraðila hafi verið heimilt að gefa fyrirtækinu færi á að leggja fram yfirlýsingar innheimtuaðila og lífeyrissjóða um skil á gjöldum eftir að tilboðum var skilað, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, enda verður ekki talið að með því hafi verið gerðar breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins eða það líklegt til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Jafnframt verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að Munck Asfalt A/S og boðinn yfirstjórnandi þess fyrirtækis hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um reynslu af sambærilegum verkum.
Með hliðsjón af framangreindu verður að hafnað öllum kröfum kæranda í máli þessu. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Klæðis ehf. vegna útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar, auðkennt „Yfirlagnir á Austursvæði, 2019-2020, klæðning“, er hafnað.
Málkostnaður fellur niður.
Reykjavík, 17. septemer 2019.
Ásgerður Ragnarsdóttir
Eiríkur Jónsson
Auður Finnbogadóttir