Úrskurður nr. 345/2024
Hinn 10. apríl 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 345/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU23120094
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 21. desember 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Taílands (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. desember 2023, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 8. janúar 2020 fékk kærandi fyrst útgefið dvalarleyfi fyrir maka Íslendings með gildistíma til 24. nóvember 2020. Það dvalarleyfi var endurnýjað með gildistíma til 24. nóvember 2022. Kærandi sótti um endurnýjun á dvalarleyfi fyrir maka Íslendings 16. september 2022 og var þeirri umsókn synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. febrúar 2023.
Hinn 12. maí 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. desember 2023, var umsókn kæranda synjað.
Í ákvörðuninni var vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga væri það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 30. nóvember 2023, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Útlendingastofnun væri því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og var umsókn hennar því synjað.
Í hinni kærðu ákvörðun var tekið fram að ef kærandi væri enn stödd hér á landi væri dvöl hennar þá þegar ólögmæt. Hefði kærandi hins vegar yfirgefið landið væri hún beðin um að koma afriti flugseðils, brottfararspjaldi og ljósmynd af útstimpli af Schengen-svæðinu úr vegabréfi hennar til Útlendingastofnunar.
Kæranda var vísað brott frá Íslandi á grundvelli 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga með fyrirvara um að hún legði ekki fram andmæli eða gögn varðandi 3. mgr. 102. gr. sömu laga. Jafnframt var með sama fyrirvara ákveðið að kæranda væri bönnuð endurkoma til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun benti á að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að leggja fram andmæli gegn ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun varðandi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og veitti kæranda því sjö daga frest til að leggja fram andmæli eða önnur gögn. Voru kæranda einnig gefnir 15 dagar til að yfirgefa landið, að öðrum kosti hlyti hún endurkomubann inn á landsvæði allra Schengen-ríkjanna.
Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í ljósi niðurstöðu nefndarinnar þykir ekki þörf á því að taka afstöðu til frestunar réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar
Ákvörðunin var birt kæranda með bréfi 12. desember 2023 og kærði hún ákvörðun til kærunefndar 21. desember 2023. Hinn 8. janúar 2024 barst kærunefnd greinargerð kæranda.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að framangreind ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi verið kærð til Félags- og vinnumarkaðsráðuneytisins 21. desember 2023. Kærandi telur að í ákvörðunum Vinnumálastofnunar og Útlendingastofnunar sé litið fram hjá sérstöðu reksturs „[...].“
Kærandi mótmælir niðurstöðu Vinnumálastofnunar að hver sá starfsmaður sem sé með menntun og starfsreynslu sem heilsunuddari geti sinnt starfi sem nuddari. Sú sérstaða nuddstofunnar að einblína á austrænar lækningaaðferðir leiddu til þess að hefðbundinn heilsunuddari væri ekki endilega hæfur til þess að sinna hinu auglýsta starfi.
Jafnframt mótmælir kærandi niðurstöðu Vinnumálastofnunar um að vankunnátta á tilteknu tungumáli geti ekki talist málefnaleg ástæða þess að umsækjendur teljist ekki hæfir. Samhengi starfseminnar skiptir máli enda væri ekki um hefðbundna nuddstofu að ræða heldur sérhæfða þjónustu. Fólk sem leitaði á taílenska nuddstofu væri á höttunum eftir ákveðinni upplifun sem beintengd væri við menningararf hinnar taílensku þjóðar. Hluti þeirrar upplifunar er að þar starfi fólk með þekkingu á þeirri menningu og sé tungumál veigamikill þáttur. Þá séu starfsmenn taílenskir og hafa misgóð tök á bæði íslensku og ensku.
Kærandi vísar til þess að aðeins 7 einstaklingar hafi sótt um stöðu nuddara hjá nuddstofunni þegar auglýst hafi verið í maí 2023. Það megi því draga þá ályktun að ekki hafi margir haft áhuga á umræddri stöðu þrátt fyrir atvinnuleysi, eða ekki talið sig hafa þá þekkingu eða reynslu sem þarf til þess að sinna starfinu. Forsvarsmenn nuddstofunnar hafi lagt sig fram við að finna hæfan starfsmann. Niðurstaðan hafi verið að engin annar en kærandi hafi komið til greina.
Í ljósi framangreinds er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi enda byggist hún alfarið á ákvörðun Vinnumálastofnunar sem haldin hafi verið framangreindum annmörkum.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr. og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.
Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.
Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis.
Brottvísun og endurkomubann
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki lengur heimild til dvalar og var henni því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var þó veittur 15 daga frestur frá birtingu ákvörðunar til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en innan þess tímafrests yrði endurkomubann hennar fellt niður, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samhliða ákvörðun um brottvísun var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, með hliðsjón af 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna henni um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita henni ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun á brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun kæranda og endurkomubann.
V. Samantekt og leiðbeiningar
Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest hvað varðar synjun á dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga. Sá hluti hinnar kærðu ákvörðunar sem lýtur að brottvísun kæranda og endurkomubanni er felldur úr gildi.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á dvalarleyfi er staðfest. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the residence permit is affirmed. The Directorate’s decision regarding the appellant‘s expulsion and entry ban is vacated.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson
Sandra Hlíf Ocares