Úrskurður nr. 422/2026
Hinn 8. október 2026 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 422/2026
í stjórnsýslumáli nr. KNU26020014
Kæra [...]
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 2. febrúar 2026 kærði einstaklingur að nafni [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. janúar 2026, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í sex ár.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og dvalarleyfi hans á grundvelli sérfræðiþekkingar verði endurnýjað. Til vara krefst kærandi þess að honum verði ekki ákveðin brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að endurkomubanni verði markaður skemmri tími.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, ásamt síðari breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins var kærandi með dvalarleyfi hér á landi frá 16. nóvember 2018 til 3. október 2019 á grundvelli þess að vera maki Íslendings. Kærandi og maki hans hafi skilið árið 2019. Kærandi hafi sótt um dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki 8. október 2019 og sótt um atvinnuleysisbætur 20. nóvember 2019. Kæranda var synjað um dvalarleyfi með ákvörðun Útlendingastofnunar 11. mars 2020 en áður hafði Vinnumálastofnun synjað honum um atvinnuleyfi. Var kæranda gefinn 15 daga frestur til að yfirgefa landið. Kærandi fékk dvalarleyfi 5. desember 2022 á grundvelli starfs sem krefst sérfræðiþekkingar með gildistíma til 3. október 2023 sem var endurnýjað 24. júlí 2024 til 18. júní 2025. Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun dvalarleyfis 15. nóvember 2025. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. S-5825/2023, frá 4. maí 2024, var kærandi dæmdur í fjögurra mánaða fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár fyrir brot gegn 2. sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana og fíkniefni nr. 65/1974. Brot gegn ákvæðinu geti varðað fangelsi allt að sex árum. Með dómi Landsréttar í máli nr. 550/2024, frá 19. júní 2025, var niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur staðfest. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun 14. nóvember 2025 þar sem fram kom að Útlendingastofnun hefði til skoðunar að brottvísa kæranda og ákvarða endurkomubann. Kæranda var gefið færi á að koma á framfæri andmælum með vísan til 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga. Andmæli kæranda bárust Útlendingastofnun 17. desember 2025.
Hinn 27. janúar 2026 tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda til tveggja ára. Í ákvörðuninni reifaði Útlendingastofnun refsidóm kæranda og heimfærði til d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þá komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga stæði ekki í vegi fyrir ákvörðuninni. Með vísan til e-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga var frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar felldur niður.
Ákvörðunin var birt fyrir kæranda sama dag. Samkvæmt gögnum málsins fór kærandi úr landi til Mílanó, Ítalíu, 14. nóvember 2025. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 2. febrúar 2026. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 18. febrúar 2026.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda eru málsatvik rakin í samræmi við framangreinda yfirferð. Kærandi byggir á því að Útlendingastofnun hafi ekki verið heimilt að ákveða sér brottvísun með vísan til d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og hafi með ákvörðuninni brotið gegn lögmætisreglunni. Kærandi hafni umfjöllun í ákvörðun Útlendingastofnunar um að hann hafi verið á flótta undan réttvísinni. Kærandi telji að grundvallarskilyrði fyrir beitingu 98. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið fyrir hendi. Aðeins sé unnt að beita ákvæðinu sé einstaklingur staddur hér á landi. Sé einstaklingur ekki staddur á Íslandi sé ekki hægt að vísa honum úr landi í skilningi laganna. Dvöl á landinu sé því fortakslaust skilyrði fyrir því að heimild til brottvísunar geti komið til skoðunar. Þá byggir kærandi á því að birting ákvörðunarinnar fyrir lögmanni og með áskilnað um upphaf réttaráhrifa sé haldin annmörkum. Kærandi vísar til 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, en samkvæmt ákvæðinu öðlist stjórnvaldsákvörðun bindandi réttaráhrif gagnvart aðila máls þegar hún sé komin til hans. Markmið með birtingu sé að tryggja réttaröryggi borgaranna þannig að þeir fái vitneskju um ákvörðun sem varði réttindi þeirra og skyldur og geti brugðist við. Birting fyrir lögmanni jafngildi ekki birtingu fyrir aðila máls sjálfum nema sérstök lagaheimild standi til þess. Birting fyrir lögmanni sé aðeins heimil samkvæmt lögum um útlendinga í málum er varði alþjóðlega vernd. Kærandi krefst þess að ákvörðunin verði felld úr gildi enda hafi ákvörðunin ekki verið birt honum á lögmætan hátt og ekki öðlast bindandi réttaráhrif. Kærandi vísar til þess að hann hafi sterk og langvarandi tengsl við Ísland en hann hafi haft dvalarleyfi hér á landi í rúm sjö ár. Kærandi hafi verið virkur á vinnumarkaði og aðlagast íslensku samfélagi. Þrátt fyrir að hjúskap hans við íslenskan ríkisborgara hafi lokið sýni sú staðreynd, ásamt langri búsetu, að hann hafi byggt upp líf sitt hér á landi. Þá vísar kærandi til þess að refsing hans hafi verið að fullu skilorðsbundin en sú niðurstaða endurspegli alvarleika brotsins og persónulega hagi kæranda. Brottvísun og endurkomubann gangi þvert gegn markmiðum skilorðsbundinnar refsingar sem miði að betrun og enduraðlögun og því sé um að ræða tvöfalda refsingu. Þá telur kærandi að framsetning af hálfu Útlendingastofnunar um niðurstöðu Landsréttar vera ómálefnalega. Kærandi vísar til þess að Landsréttur hafi ekki verið að árétta að kærandi hafi verið dæmdur fyrir vörslu maríjúana ætluðu til söludreifingar eins og Útlendingastofnun hafi túlkað dóminn. Kærandi telji m.a. á grundvelli rangrar túlkunar stofnunarinnar á eina refsilagabroti sínu hafi stofnunin ekki beitt meðalhófi, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga og því sé um verulegan annmarka að ræða sem leiða beri til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.
Til vara krefst kærandi þess að honum verði ekki ákveðin brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi verið dæmdur til skilorðsbundinnar refsingar vegna háttsemi sem hafi átt sér stað í október árið 2022 en kærandi hafi ekki komist í kast við lögin eftir það. Kærandi vísar til þess að hann hafi sterk tengsl við Ísland en hann hafi áður verið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og eigi barn hér á landi. Þá hafi kærandi síðar gengið í hjúskap við núverandi eiginkonu sína sem hann eigi annað barn með. Vegna vandamála á [...] hafi eiginkona kæranda snúið aftur til heimaríkis til að eignast barn þeirra. Með ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé kæranda gert ómögulegt að stofna til sambands við barn sitt hér á landi og fjölskyldu hans bannað að snúa aftur hingað til lands þar sem kærandi hafi starfað sem sérfræðingur í [...] og hlotið starfsleyfi til þess. Kærandi telji ákvörðunina ósanngjarna með hliðsjón af málsatvikum og alvarleika brots en einnig á grundvelli tengsla kæranda við landið. Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt fullnægjandi hagsmunamat á grundvelli 102. gr. laga um útlendinga og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá hafi málsmeðferðin brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga.
Til þrautavara krefst kærandi þess að endurkomubanni verði markaður styttri tími. Kærandi vísar til þess að ekki liggi fyrir rökstuðningur í ákvörðun Útlendingastofnunar hvers vegna kæranda hafi verið ákvarðað sex ára endurkomubann. Ekkert í máli hans eða í þeim dómi sem hann hafi hlotið bendi til þess að af honum stafi ógn við allsherjarreglu. Dómur í máli kæranda sé til marks um það að hann sé ekki talinn virk og yfirvofandi ógn við samfélagið. Kærandi vísar þá til úrskurðar kærunefndar nr. 1141/2024, dags. 20. nóvember 2024. Þá vísar kærandi til þess að hann hafi ekki verið sakfelldur fyrir sölu eða dreifingu á fíkniefnum og túlkun Útlendingastofnunar á áréttingu Landsréttar um efni ákæru, sbr. 180. gr. laga um meðferð sakamála sé ekki í samræmi við dóminn. Kærandi fjallar um regluna um skyldubundið mat stjórnvalda. Í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi ekki farið fram mat á því hvort kærandi teljist ógna öryggi ríkisins, almannaöryggi eða allsherjarreglu. Kærandi telji umfjöllun stofnunarinnar um að sala og dreifing fíkniefna skapi alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins hafi ekki þýðingu í þessu máli enda hafi kærandi hvorki verið ákærður né sakfelldur fyrir slíka háttsemi. Kærandi telji það ámælisvert að Útlendingastofnun hafi ákveðið að beita undanþágureglu 3. málsl. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga án nokkurs rökstuðnings þegar um jafn íþyngjandi ákvörðun sé að ræða. Kærandi vísar í dóma Evrópudómstólsins í máli C-297/12, Filev og Osmani og C-456/19, BZ v Westerwaldkreis, máli sínu til stuðnings. Með lögum nr. 136/2022 hafi 2. málsl. 2. mgr. 11. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl verið innleidd í íslensk lög. Kærandi vísar til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar sé ekki að sjá að lögbundið mat hafi farið fram. Enga umfjöllun sé að finna um hvort kærandi teljist ógna öryggi ríkisins, almannaöryggi eða allsherjarreglu. Framangreindir dómar Evrópudómstólsins veiti vísbendingu um framkvæmd og hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við ákvörðun um endurkomubann til lengri tíma en fimm ára. Kærandi telji Útlendingastofnun ekki hafa litið til einstaklingsbundinna aðstæðna hans, sbr. 3. málsl. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Þá telji kærandi að lengd endurkomubannsins brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga og vísar til úrskurða kærunefndar í málum nr. 171/2019, nr. 1141/2024 og nr. 94/2025. Kærandi telji sex ára endurkomubann ekki vera í samræmi við úrskurðarframkvæmd kærunefndar og brjóti því gegn 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Á grundvelli d-liðar 1. mgr. 98. gr. er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem getur varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði eða oftar en einu sinni verið dæmdur til fangelsisrefsingar á síðustu þremur árum. Í athugasemdum við ákvæðið kemur fram að það sé refsirammi samkvæmt lögum sem skipti máli. Samkvæmt framangreindu beri stjórnvöldum að líta til refsinga samkvæmt lögum við beitingu ákvæðisins, en ekki dæmdrar refsingar í hverju tilfelli.
Samkvæmt fyrrnefndum dómi Héraðsdóms var kærandi dæmdur í fjögurra mánaða fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár fyrir brot gegn 2., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana og fíkniefni. Brot gegn ákvæðinu geti varðað fangelsi allt að sex árum. Með dómi Landsréttar í máli kæranda var niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur staðfest. Dvalarleyfi kæranda rann út 18. júní árið 2025 en hann hafði ekki lagt fram umsókn um endurnýjun fyrir það tímamark. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið tilkynnt um að til skoðunar væri að ákvarða honum brottvísun og endurkomubann frá Íslandi 14. nóvember 2025 þegar hann hafi verið á leið frá landinu, þrátt fyrir það hafi kærandi ákveðið að yfirgefa Ísland. Í ákvörðuninni er áréttað það mat Útlendingastofnunar að brottför frá landinu komi ekki í veg fyrir að stjórnvöld ljúki meðferð málsins með ákvörðun um brottvísun. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga auk þess sem honum var ákvarðað sex ára endurkomubann til Íslands, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Kærandi byggir á því að skilyrði fyrir beitingu 98. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið fyrir hendi. Aðeins sé unnt að beita ákvæðinu sé einstaklingur staddur hér á landi. Dvöl á landinu sé fortakslaust skilyrði fyrir því að heimild til brottvísunar geti komið til skoðunar.
Af lögum um útlendinga verður ekki annað ráðið en að brottvísun geri ráð fyrir því að með henni sé bundinn endir á dvöl viðkomandi útlendings hér á landi, sjá t.d. 2. tölul. 3. gr., 1. mgr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga. Frá þessu er aðeins að finna undantekningu í lögum um landamæri en þar kemur fram í lögskýringargögnum með 14. gr. þeirra laga að heimilt sé að hefja málsmeðferð brottvísunar í tilteknum tilvikum og ljúka henni þegar viðkomandi hefur yfirgefið landið. Ekki er að finna í lögum eða lögskýringargögnum með lögum um útlendinga tilvísun til þeirra aðstæðna þegar málsmeðferð er hafin en útlendingur hefur yfirgefið landið af sjálfsdáðum áður en ákvörðun um brottvísun er tekin. Verður því að miða við orðalag fyrrgreindra ákvæða. Brottvísun getur því aðeins komið til skoðunar þegar útlendingur er staddur hér á landi eða búsettur hér á landi og dveljist erlendis um skamma hríð, s.s. vegna ferðalaga. Með ákvörðun um brottvísun sé því bundinn endir á dvöl eða rétt útlendings til búsetu hér á landi. Þá er ákvörðun um endurkomubann hluti af ákvörðun um brottvísun sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Verður einnig að líta til meðalhófssjónarmiða en markmið með brottvísun er að binda endi á dvöl eða rétt til búsetu þess er í hlut á og þegar útlendingur hefur yfirgefið landið og á ekki frekari rétt til dvalar verður ekki lengra gengið að svo stöddu. Kjósi kærandi að sækja um dvalarleyfi hér á landi myndu ákvæði 55. gr. laga um útlendinga koma til skoðunar. Ákveði kærandi að koma til landsins á ný án dvalarleyfis er unnt að taka til skoðunar hvort skilyrði til brottvísunar séu til staðar. Með vísan til framangreinds og í ljósi þess að kærandi var ekki á landinu og hafði ekki rétt til búsetu þegar honum var birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verður ekki talið að beiting ákvæðisins d-liðar 98. gr. laga um útlendinga hafi verið tæk.
Er hin kærða ákvörðun felld úr gildi. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu er ekki tilefni til umfjöllunar um aðrar málsástæður kæranda.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Þorsteinn Gunnarsson
Vera Dögg Guðmundsdóttir