Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 7/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála

Með kæru 5. apríl 2019 kærði Tencate Geosynthetics útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Framkvæmdasýslu ríkisins nr. 20821 á hönnun og framleiðslu stoðkerfis fyrir snjóflóðavarnargarða í Neskaupstað. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Reinforced Earth Company Ltd. í hinu kærða útboði. Til vara er gerð krafa um að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 24. apríl 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Þá skilaði Reinforced Earth Company Ltd. athugasemdum til nefndarinnar 17. apríl 2019. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og skilaði þeim 4. júní 2019. Þar var bætt við kröfu um óvirkni þess samnings sem þá var kominn á milli varnaraðila Framkvæmdasýslu ríkisins og Reinforced Earth Company Ltd.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. október 2019
í máli nr. 7/2019:
Tencate Geosynthetics
gegn
Ríkiskaupum
Framkvæmdasýslu ríkisins
og Reinforced Earth Company Ltd.

Með kæru 5. apríl 2019 kærði Tencate Geosynthetics útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Framkvæmdasýslu ríkisins nr. 20821 á hönnun og framleiðslu stoðkerfis fyrir snjóflóðavarnargarða í Neskaupstað. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að hafna tilboði kæranda og velja tilboð Reinforced Earth Company Ltd. í hinu kærða útboði. Til vara er gerð krafa um að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 24. apríl 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Þá skilaði Reinforced Earth Company Ltd. athugasemdum til nefndarinnar 17. apríl 2019. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila og skilaði þeim 4. júní 2019. Þar var bætt við kröfu um óvirkni þess samnings sem þá var kominn á milli varnaraðila Framkvæmdasýslu ríkisins og Reinforced Earth Company Ltd.

Með ákvörðun 6. maí 2019 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð varnaraðila við Reinforced Earth Company Ltd. í kjölfar hins kærða útboðs. Réttara hefði verið að ákvörðun hefði lotið að því að aflétta sjálfkrafa stöðvun sem komst á með kæru. Það breytir þó ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar enda var niðurstaða nefndarinnar byggð á því að ekki væru efnisleg skilyrði fyrir því að stöðva samningsgerð eða viðhalda sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, en fyrir hvoru tveggja eru sett sömu skilyrði, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Eftir birtingu ákvörðunarinnar var varnaraðilum því heimilt að semja við Reinforced Earth Company Ltd.

I

Í október 2018 framkvæmdu varnaraðilar markaðskönnun til undirbúnings á innkaupum á hönnun og framleiðslu á stoðkerfi snjóflóðavarnargarða í tengslum við fyrirhugaðar framkvæmdir á snjóflóðavarnargörðum við Neskaupstað og Patreksfjörð, auk tveggja annarra sams konar verkefna sem varnaraðilar höfðu til skoðunar. Í markaðskönnuninni var meðal annars tekið fram að leitað væri eftir svonefndu Terra-Trel kerfi eða sambærilegu kerfi. Á grundvelli skilmála markaðskönnunarinnar kynntu þátttakendur lausnir sínar. Hinn 11. febrúar 2019 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð. Í útboðsgögnum komu fram þær kröfur sem gerðar voru til stoðkerfisins og var þar vísað til ýmissa tæknilegra eiginleika og staðla. Meðal þeirra krafna voru ýmis óundanþæg skilyrði um hönnun lausnar sem lýst var í grein 1.2.4.2. í útboðsgögnum. Samkvæmt greininni skyldi framhlið lausnarinnar vera stálmotta með U-laga körfum sem tengdust annars vegar lárétt í stálstyrkingu og hins vegar lóðrétt við hvor aðra.

Samkvæmt útboðsgögnum skyldi val tilboða fara fram á grundvelli lægsta verðs. Alls bárust þrjú tilboð í verkið, tilboð kæranda var að fjárhæð 85.976.000 krónur en tilboð Reinforced Earth Company Ltd. nam 171.519.000 krónum. Að mati varnaraðila uppfyllti einungis eitt tilboð kröfur útboðsgagna til eiginleika stoðkerfisins. Varnaraðili taldi tilboð kæranda ekki uppfylla kröfur útboðsgagna um U-laga lausn og þá var styrking lausnar kæranda úr gerviefni („geosynthetic“) í stað stáls eins og áskilið var. Hinn 27. mars 2019 var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað og að tilboð Reinforced Earth Company Ltd. hefði verið valið. Varnaraðilar tilkynntu að endanlegur samningur hefði komist á 15. maí 2019.

II

Kærandi telur að útboðsskilmálar hafi verið sniðnir að þeirri hönnun sem Reinforced Earth Company Ltd. styðst við og sé það fyrirtæki eitt um að geta uppfyllt kröfur skilmálanna. Kærandi segist hafa litið svo á að tilvísun markaðskönnunarinnar til tiltekinnar tegundar ásamt orðunum „eða sambærilega útfærslu“ hafi átt að fela í sér viðmið um þá eiginleika sem stoðkerfið skyldi hafa. Síðar hafi komið í ljós að afar lítið svigrúm hafi verið fyrir bjóðendur til að útfæra hönnunina. Þannig hafi kröfur útboðsgagna um hönnun lausnarinnar sem fram komu í grein 1.2.4.2 í útboðsgögnum verið of nákvæmar fyrir útboð um hönnun snjóflóðavarnargarðs. Kærandi telur að útboðið hafi aðeins verið til málamynda og að einungis Terra-Trel lausn frá Reinforced Earth Company Ltd. hafi getað uppfyllt kröfur útboðsgagna. Með útboðsgögnunum hafi varnaraðilar brotið gegn jafnræði bjóðenda og raskað samkeppni með óeðlilegum hætti. Tæknilýsingar útboðsgagna hafi að mati kæranda verið í andstöðu við 3. og 5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup enda hafi þar verið vísað til sérstakrar gerðar lausnar með þeim afleiðingum að aðrir en sá bjóðandi sem hefur einkaleyfi fyrir lausninni hafi verið útilokaðir. Kærandi nefnir í því samhengi að hann hafi umfangsmikla reynslu af hönnun snjóflóðavarna, meðal annars í Evrópu og Ameríku, og lausnir kæranda uppfylli viðeigandi staðla og kröfur sem gerðar hafi verið í útboðum erlendis. Kærandi tekur fram að hann telji engu skipta hvort körfur stoðkerfis séu U-laga eða L-laga, eins og lausn hans geri ráð fyrir, eða hvort styrkingar séu úr stáli eða öðru efni. Meginatriðið sé að lausnirnar uppfylli öryggiskröfur.

III

Varnaraðilar telja að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna og þau hafi ekki leitt til ómálefnalegra hindrana á samkeppni heldur þvert á móti vísað til alþjóðlegra staðla og hönnunarkrafna. Kröfur til stoðkerfis, bæði um hönnun og efni, hafi byggt á niðurstöðum skýrslu um ástandsmat varnargarða sem unnin hafi verið af starfshópi sem skipaður hafi verið fulltrúum þriggja verkfræðistofa. Auk tilvísunar til staðla hafi verið sérstaklega tekið fram í útboðsgögnum að flóðhlið stoðkerfis skyldi vera úr stálneti með U-laga körfum sem tengdust með nánar tilgreindum hætti. Varnaraðilar vísa til 4. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup en þar komi fram að heimilt sé að kveða á um tæknilýsingu með tilvísun til innlendra staðla sem feli í sér innleiðingu á evrópskum stöðlum. Þá sé heimilt að kveða á um tæknilýsingar með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar. Útboðsgögn hafi lýst því kerfi nákvæmlega sem varnaraðili hafi óskað eftir og allir sem hefðu haft áhuga á að gera tilboð hafi mátt vera ljóst hvaða kröfur væru gerðar. Í útboðsgögnum hafi meðal annars komið fram að frávikstilboð væru ekki heimiluð og að fyrirspurnir skyldu berast fyrir 1. mars 2019. Engar fyrirspurnir hafi borist og kærandi hafi ekki gert athugasemdir við hinar umdeildu kröfur á fyrirspurnartíma útboðsins. Varnaraðilar hafna því að fyrirtækið sem var valið eigi einkaleyfi á þeirri lausn sem óskað hafi verið eftir með útboðsgögnum.

IV

Það er meginregla opinberra innkaupa að forsendum útboðs, þar með talið kröfum til bjóðenda, verður ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð enda mikilvægt að bjóðendur geti treyst því að farið verði eftir þeim reglum sem lagt var upp með. Þá taka fyrirtæki ákvörðun um þátttöku í útboði með hliðsjón af þeim kröfum til bjóðenda sem gerðar eru í útboðsgögnum. Framangreind meginregla birtist með ýmsum hætti í ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þannig hafa til að mynda reglur um kærufrest verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til þess að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Í athugasemdum með eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér væri um að ræða. Í samræmi við þessi sjónarmið hefur kærunefnd útboðsmála litið svo á að telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálanum til hliðar.

Málatilbúnaður kæranda er byggður á því að í grein 1.2.4.2 í útboðsgögnum hafi komið fram tæknilýsing sem sé meðal annars í andstöðu við 3. og 5. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup og raski jafnræði bjóðenda. Eins og rakið hefur verið sagði í greininni að framhlið boðinnar lausnar skyldi vera stálmotta með U-laga körfum sem tengdust annars vegar lárétt í stálstyrkingu og hins vegar skyldu körfurnar tengjast lóðrétt við hvor aðra. Í greininni var ekki vísað til þess að leysa mætti framangreind atriði með öðrum jafngildum eða sambærilegum hætti. Samkvæmt gögnunum var þannig skýrt að framangreindar kröfur væru óundanþægar og að ekki væri svigrúm til annarra lausna. Ekki verður séð að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi falið í sér aðra túlkun á umræddum kröfum en leiddu af skýri orðalagi þeirra.

Hinar umdeildu kröfur komu fram í útboðsgögnum sem voru auglýst 11. febrúar 2019 en tilboðsfrestur var til 11. mars sama ár. Kærandi gerði ekki athugasemdir við umrædda skilmála fyrr en með kæru í þessu máli sem barst 5. apríl 2019. Með vísan til framangreindra sjónarmiða bar kæranda að gera athugasemdir við útboðsgögn eða beina kæru til nefndarinnar innan 20 daga kærufrests teldi hann tiltekna skilmála ólögmæta, sbr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem það var ekki gert getur lögmæti þessara skilmála ekki komið til nánari skoðunar. Það liggur fyrir að tilboð kæranda fullnægði ekki þeim lágmarkskröfum sem gerðar voru í grein 1.2.4.2 í útboðsgögnum og var varnaraðilum því rétt að meta tilboðið ógilt. Samkvæmt þessu brutu varnaraðilar ekki gegn lögum um opinber innkaup við ákvörðun um gildi tilboðs kæranda og val á tilboði Reinforced Earth Company Ltd. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Tencate Geosynthetics, vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins, nr. 20821 um hönnun og framleiðslu stoðkerfis fyrir snjóflóðavarnargarða í Neskaupstað, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 11. október 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Eiríkur Jónsson



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira