Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 29/2018. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. desember 2018 kærði Hraðbraut ehf. að þjónustusamningar mennta- og menningarmálaráðuneytisins (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) við Verslunarskóla Íslands ses., Tækniskólann ehf., og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. hefðu ekki verið boðnir út í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi gerir þær kröfur að „ráðherra tryggi að útboð þessara þjónustusamninga fari fram sem fyrst“ í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Til vara er þess krafist „að ráðherra sæti fjárhagslegri ábyrgð.“ Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst jafnframt málskostnaðar. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Skilaði hann greinargerð 21. febrúar 2019, sem skilja verður með þeim hætti að hann krefjist þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með bréfum 9. júní 2019 og 28. ágúst 2019 var óskað frekari upplýsinga frá varnaraðila sem svarað var með bréfum mótteknum 12. júní og 23. september 2019. Verzlunarskóla Íslands ses., Tækniskólanum ehf. og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. voru jafnframt kynnt gögn málsins og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Verzlunarskóli Íslands ses. og Tækniskólinn ehf. skiluðu greinargerðum mótteknum 11. og 12. september 2019 án þess að í þeim kæmu fram sérstakar kröfur um málsúrslit. Menntaskóli Borgarfjarðar ehf. lét málið ekki til sín taka. Kærandi kom frekari röksemdum á framfæri með greinargerðum sem mótteknar voru 11. mars og 30. september 2019. Með erindi 26. nóvember 2019 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum að hún hefði til skoðunar að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvort framlög ríkisins til framhaldsskóla samkvæmt þjónustusamningum leiði til þess að útboðsskylda sé til staðar, sbr. tilskipun nr. 2014/24/ESB. Var aðilum gefið færi á að tjá sig um þetta, sbr. 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Athugasemdir bárust frá kæranda og varnaraðila 5. desember 2019, en aðrir aðilar hafa ekki látið þennan þátt málsins til sín taka.

Úrskurður kvörðun kærunefndar útboðsmála 17. desember 2019
í máli nr. 29/2018:
Hraðbraut ehf.
gegn
mennta- og menningarmálaráðuneytinu og
Verzlunarskóla Íslands ses.,
Tækniskólanum ehf. og
Menntaskóla Borgarfjarðar ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. desember 2018 kærði Hraðbraut ehf. að þjónustusamningar mennta- og menningarmálaráðuneytisins (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) við Verslunarskóla Íslands ses., Tækniskólann ehf., og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. hefðu ekki verið boðnir út í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi gerir þær kröfur að „ráðherra tryggi að útboð þessara þjónustusamninga fari fram sem fyrst“ í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Til vara er þess krafist „að ráðherra sæti fjárhagslegri ábyrgð.“ Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi krefst jafnframt málskostnaðar. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Skilaði hann greinargerð 21. febrúar 2019, sem skilja verður með þeim hætti að hann krefjist þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með bréfum 9. júní 2019 og 28. ágúst 2019 var óskað frekari upplýsinga frá varnaraðila sem svarað var með bréfum mótteknum 12. júní og 23. september 2019.

Verzlunarskóla Íslands ses., Tækniskólanum ehf. og Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. voru jafnframt kynnt gögn málsins og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Verzlunarskóli Íslands ses. og Tækniskólinn ehf. skiluðu greinargerðum mótteknum 11. og 12. september 2019 án þess að í þeim kæmu fram sérstakar kröfur um málsúrslit. Menntaskóli Borgarfjarðar ehf. lét málið ekki til sín taka. Kærandi kom frekari röksemdum á framfæri með greinargerðum sem mótteknar voru 11. mars og 30. september 2019.

Með erindi 26. nóvember 2019 tilkynnti kærunefnd útboðsmála aðilum að hún hefði til skoðunar að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á því hvort framlög ríkisins til framhaldsskóla samkvæmt þjónustusamningum leiði til þess að útboðsskylda sé til staðar, sbr. tilskipun nr. 2014/24/ESB. Var aðilum gefið færi á að tjá sig um þetta, sbr. 3. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Athugasemdir bárust frá kæranda og varnaraðila 5. desember 2019, en aðrir aðilar hafa ekki látið þennan þátt málsins til sín taka.

I

Kæra og málatilbúnaður aðila

Af gögnum málsins verður ráðið að hinn 19. desember 2012 hafi mennta- og menningarmálaráðuneytið og Verzlunarskóli Íslands ses. gert þjónustusamning um kennslu á framhaldsskólastigi. Í honum kom fram að skólinn starfræki framhaldsskóla í samræmi við lög nr. 92/2008 um framhaldsskóla og hefði skólinn hlotið viðurkenningu sem slíkur á grundvelli 12. gr. laganna. Þá kom fram að um samninginn gildi 30. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins og reglugerð nr. 343/2006 um samninga um rekstrarverkefni sem ráðuneyti og ríkisstofnanir geri til lengri tíma en eins árs. Í samningnum kom fram að skólinn skyldi veita nemendum og kennurum nauðsynlega þjónustu og þann aðbúnað sem almennt tíðkist vegna náms til framhaldsskólaprófs, verslunarprófs og stúdentsprófs. Þá kom fram að miðað væri við að fjöldi nemenda væri á bilinu 1400 til 1480 í fullu námi. Kveðið var á um að skólinn bæri ábyrgð á að þjónusta við nemendur væri fagleg, fullnægði kröfum um gæði og væri í samræmi við lög. Þá bæri skólanum að gæta þess að útgjöld væru í samræmi við tekjur, að gætt væri ráðdeildar í rekstri og að tekjum sem yrðu til í tengslum við samninginn yrði einungis varið til þeirrar þjónustu sem hann næði til. Í samningnum var jafnframt kveðið á um að ríkið legði skólanum til rekstrarframlag á grundvelli fjárheimilda sem Alþingi ákvarðaði í fjárlögum hvers árs. Væru fjárhæðir framlaga settar fram með fyrirvara um fjárveitingar grundvallaðar á ákvörðun Alþingis um fjárheimildir í fjárlögum og með fyrirvara um að stjórnvöld kynnu að ákveða aðrar viðmiðanir við undirbúning fjárlaga vegna aðstæðna í ríkisfjármálum á hverjum tíma. Þá kom fram að tillögur um árlegt rekstrarframlag yrðu byggðar á grundvelli reiknireglna ráðherra. Gert var ráð fyrir því að skólinn skilaði ráðuneytinu upplýsingum vegna undirbúnings fjárlagatillagna og ársáætlun (fjárhagsáætlun) fyrir fjárlagaárið með sambærilegum hætti og opinberir framhaldsskólar. Framlag hvers árs skyldi greitt mánaðarlega í 12 jöfnum greiðslum. Þá var kveðið á um að skólinn skyldi skila varnaraðila hálfsársuppgjöri fyrir lok ágústmánaðar hvers árs auk endurskoðaðs ársreiknings fyrra árs. Að fjárlagaárinu liðnu yrði rekstrarframlag gert upp í samræmi við almennar reglur um uppgjör fjárveitinga samkvæmt ákvæðum laga nr. 92/2008 um framhaldsskóla. Skyldi samningurinn gilda frá 1. janúar 2013 til 31. desember 2017, en heimilt væri að segja honum upp fyrir lok desember hvers árs. Með viðauka 10. maí 2018 var gildistími samningsins framlengdur til 31. desember 2018. Jafnframt var tilvísunum til nánar tilgreindra lagaákvæða í samningnum breytt vegna lagabreytinga, svo sem tilvísunum til laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins breytt í tilvísanir til laga nr. 123/2015 um opinber fjármál. Með viðauka var gildistími samningsins framlengdur til 31. desember 2019.

Hinn 23. janúar og 18. mars 2013 gerði varnaraðili sambærilega samninga um kennslu á framhaldsskólastigi annars vegar við Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. og hins vegar við Tækniskólann ehf., þar sem gert var ráð fyrir að skólarnir veittu nemendum og kennurum nauðsynlega þjónustu og þann aðbúnað sem almennt tíðkast vegna náms á framhaldsskólastigi. Gert var ráð fyrir því að ríkið legði fjárframlag til rekstursins með sams konar hætti og kveðið var á um í samningi við Verzlunarskóla Íslands ses. sem áður hefur verið lýst. Þjónustusamningur við Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. skyldi gilda til 31. desember 2017 en samningur við Tækniskólann ehf. til 31. maí 2018. Umræddir samningar hafa verið uppfærðir vegna lagabreytinga með sams konar hætti og samningurinn við Verzlunarskóla Íslands ses, Þá hefur gildistími samninganna verið framlengdur til 31. desember 2019 með nánar tilgreindum viðaukum.

Varnaraðili hefur upplýst að framlög ríkisins til Verzlunarskóla Íslands ses. hafi á árunum 2013 til 2018 numið frá 988 milljónum króna árið 2013 til ríflega 1.428 milljóna króna 2018 og hafi framlagið verið á bilinu 83% til 85% af tekjum skólans þessi ár miðað við ársreikning sjálfseignarstofnunarinnar. Þá hafi framlög til Tækniskólans ehf. numið frá ríflega 2.060 milljónum króna til ríflega 3.437 milljónum króna þessi sömu ár, sem hafi verið frá 78% til 87% af tekjum miðað við ársreikning félagsins. Þá hafi framlög ríkisins til Menntaskólans í Borgarfirði ehf. numið frá ríflega 170 milljónum króna til ríflega 232 milljóna króna árin 2013 til 2018 sem hafi verið á bilinu 91% til 95% af tekjum skólans þessi sömu ár miðað við ársreikning félagsins. Jafnframt er upplýst að Verzlunarskóli Íslands ses. sé sjálfseignarstofnun sem falli undir lög nr. 33/1999 um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur, Tækniskólinn ehf. sé einkahlutafélag í eigu Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi, Samtaka iðnaðarins, Samorku og Iðnaðarmannafélagsins í Reykjavík, og Menntaskólinn í Borgarfirði ehf. sé einkahlutafélag í eigu 157 hluthafa, m.a. Borgarbyggðar, sem sé langstærsti hluthafinn, með 91,98% hlut.

Það liggur fyrir að kærandi óskaði eftir viðræðum um nýjan þjónustusamning vegna reksturs Menntaskólans Hraðbrautar með bréfi til varnaraðila 25. janúar 2017. Með bréfi 22. febrúar 2017 var upplýst að varnaraðili hefði gert spá um nemendaþróun í ljósi breytinga á námstíma til stúdentsprófs og benti sú spá til nokkurrar fækkunar nemenda í framhaldsskólum landsins á árunum 2016 til 2020. Því væri fyrirsjáanleg nokkur fækkun nemenda í öllum framhaldsskólum landsins og ekki talin þörf á því að fjölga skólum á framhaldsskólastigi að svo stöddu. Þá var upplýst að ef kæmi til þess að leitað yrði eftir slíkri þjónustu myndi val á samningsaðila fara eftir ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með bréfi 7. apríl 2017 óskaði kærandi eftir upplýsingum um hvenær kæmi til útboðs á þjónustusamningum við Tækniskólann ehf., Menntaskóla Borgarfjarðar ehf. og Verzlunarskóla Íslands ses. Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi margítrekað gengið á eftir svörum við fyrirspurninni og meðal annars kvartað til umboðsmanns Alþingis vegna dráttar á svörum. Með bréfi varnaraðila, sem dagsett er 13. júní 2017, en kærandi kveðst hafa móttekið 5. desember 2018, var upplýst að ekki stæði til að bjóða út rekstur framhaldsskóla, en yrði breyting þar á yrði útboð auglýst í samræmi við lög.

II

Afstaða málsaðila til þess hvort útboðsskylda vegna gerðar þjónustusamninga sé til staðar

Málatilbúnaður kæranda byggir á því að bjóða skuli út samninga vegna kennslu á framhaldsskólastigi, sbr. ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, enda séu fjárhæðir framlaga ríkisins samkvæmt þeim samningum sem hafi verið gerðir við Verzlunarskóla Íslands ses., Menntaskóla Borgarfjarðar ehf., og Tækniskólann ehf. yfir viðmiðunarfjárhæðum laganna.

Vísað er til þess að samningar við einkarekna framhaldsskóla séu ekki undanþegnir gildissviði 4. og 11. gr. laga um opinber innkaup. Samningar varnaraðila, t.d. samningur við Tækniskólann ehf., sem sé einkahlutafélag með 250 einstaklinga í vinnu og veltu upp á rúmlega 4 milljarða, sé samningur um fjárhagslegt endurgjald eða þjónustu en ekki styrkur eins og varnaraðili haldi fram. Þannig verði umræddir skólar að endurgreiða það sem þeir hafa fengið ofgreitt uppfylli þeir ekki samninginn af sinni hálfu, t.d. ef nemendafjöldi reynist minni en gert var ráð fyrir þegar fjárframlag var upphaflega ákveðið. Þá beri umræddir samningar skólanna með sér að vera þjónustusamningar, bæði hvað varðar heiti þeirra og efni. Varnaraðili hafi jafnframt staðfest í bréfi 22. febrúar 2017 að bjóða ætti út þjónustusamninga ráðuneytisins við einkarekna framhaldsskóla í samræmi við lög um opinber innkaup. Þá er því mótmælt að fjárveiting til einkarekinna framhaldsskóla sé ekki samningsatriði, heldur einhliða ákvörðun Alþingis. Í reynd sé ákvörðun um fjárframlög tekin í samvinnu við stjórnendur viðkomandi skóla eftir greiningu á þörfum þeirra. Um þessi atriði sé því samið þótt sú niðurstaða sé háð samþykki ráðherra og Alþingis, en þingið hafi mjög sjaldan eða jafnvel aldrei breytt niðurstöðu aðila um fjárveitingar. Þá eigi lög um opinber innkaup að ganga framar lögum nr. 123/2015 um opinber fjármál þar sem þau séu yngri.

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að veiting fjárframlaga til einkarekinna framhaldsskóla heyri ekki undir ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Því til stuðnings er vísað til þess að um slíkar fjárveitingar gildi ákvæði laga nr. 123/2015 um opinber fjármál og reglugerðir nr. 642/2018 um styrkveitingar ráðherra og nr. 643/2018 um undirbúning, gerð og eftirfylgni samninga um framkvæmdir, rekstur og afmörkuð verkefni. Samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laganna sé ríkisaðilum í A-hluta heimilt að fengnu samþykki ráðherra að gera samninga um framkvæmdir, rekstur eða önnur afmörkuð verkefni til lengri tíma en eins árs en þó ekki lengur en til fimm ára. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. sé hverjum ráðherra heimilt að veita tilfallandi styrki og framlög til verkefna sem varða þá málaflokka sem þeir beri ábyrgð á að gættu jafnræði, hlutlægni, gagnsæi og samkeppnissjónarmiðum. Færa þurfi fyrirkomulag framlaga til umræddra framhaldsskóla til samræmis við þetta nýja regluverk og sé unnið að því.

Þá er bent á að þeir þjónustusamningar sem kærandi vísi til hafi verið gerðir í tíð eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, en ekki hafi verið skylt að bjóða út samninga um menntun og starfsmenntun þar sem sú þjónusta hafi fallið undir II. viðauka B tilskipunar 2004/18/EB. Með tilkomu laga nr. 120/2016 um opinber innkaups, sbr, tilskipun nt. 2014/24/ESB, hafi verið gerð sú breyting að samkvæmt 1. mgr. 92. gr. skuli opinberir samningar um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu gerðir í samræmi við VIII. kafla laganna nái slíkir samningar viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. laganna. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 1000/2016 sé heimilt að takmarka rétt til þátttöku í innkaupaferlum í samræmi við 95. gr. laga um opinber innkaup. Fræðslustarfsemi á framhaldsskóla- og grunnskólastigi og ýmis annars konar fræðsla sé ekki talin upp í reglugerðinni og teljist því ekki til félagsþjónustu eða annarrar sértækrar þjónustu í skilningi 92. gr. laga um opinber innkaup. Af þessu megi álykta að samningar um innkaup ríkisins á þjónustu framhaldsskóla verði ekki gerðir á grundvelli VIII. kafla laga um opinber innkaup, en þess í stað eigi að fylgja 33. gr. laganna við val á innkaupaferli sé ákveðið að kaupa þjónustuna af fyrirtækjum. Varnaraðila sé ekki kunnugt um hvers vegna fjármála- og efnahagsráðuneytið hafi sleppt því að tilgreina í reglugerðinni bæði lögbundna fræðslustarfsemi á grunnskólastigi, þar sem sé skólaskylda, og á framhaldsskólastigi, þar sem sé fræðsluskylda. Kunni ástæðan að vera sú að ekki beri að líta á lögbundna fræðslustarfsemi á vegum opinberra aðila sem atvinnustarfsemi í skilningi samkeppnislaga. Framhaldsskólar geti samkvæmt þeirri túlkun ekki verið fyrirtæki, þ.e.a.s. veitt þjónustu gegn gjaldi. Í samræmi við þessa túlkun kaupi varnaraðili ekki þjónustu af framhaldsskólum, en veiti þess í stað fjárveitingar til skóla sem reknir séu af ríkinu og styrkir rekstur annarra fræðsluaðila með fjárframlögum samkvæmt því sem lög og reglur mæli fyrir.

Varnaraðili vísar einnig til þess að þjónustusamningar við framhaldsskóla, sbr. lög nr. 92/2008 um framhaldsskóla, hafi það markmið að tryggja stöðu nemenda, en að þjónustusamningar sem gerðir séu samkvæmt 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi að markmiði veitingu þjónustu. Í lögum um framhaldsskóla sé þannig ekki gert ráð fyrir því að gerðir séu þjónustusamningar um fjárhagslegt endurgjald vegna kaupa á þjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Telja verði að samningar sem gerðir séu á grundvelli laganna við skóla, sem hlotið hafa viðurkenningu, séu um skilmála styrks eða framlags án skuldbindinga um beint endurgjald. Sé því að mati varnaraðila ljóst að við slíka samningsgerð þar sem mælt sé fyrir um fjárhagslega skuldbindingu varnaraðila vegna einhliða styrks eða framlags beri að fara eftir ákvæðum 40. gr. laga um opinber fjármál og reglugerðar nr. 643/2018.

Af hálfu Verzlunarskóla Íslands ses er ekki tekin sérstök afstaða til ágreinings um útboðsskyldu, en lögð áhersla á að í samningi skólans við varnaraðila sé kveðið á um takmarkanir á arðgreiðslum og verði hagnaði samkvæmt skipulagsskrá skólans aðeins ráðstafað til eflingar starfseminnar og í samræmi við hlutverk skólans.

Af hálfu Tækniskólans ehf. er tekið fram að í þjónustusamningi skólans við varnaraðila sé kveðið á um að rekstrarfélag skólans geti ekki tekið arð út úr rekstrinum og að allur ábati skili sér til baka í skólastarfið. Sé illmögulegt sé að bjóða út rekstur skólans á fimm ára fresti og samræmist útboð sem skili rekstraraðila arði ekki eðli menntastofnunar.

III

Afstaða málsaðila til þess hvort leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins

Í samræmi við 3. mgr. 108. gr. laga um opinber innkaup var aðilum gefið færi á að tjá sig um hvort aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins.

Fram kemur í athugasemdum kæranda frá 5. desember 2019 að hann sé mótfallinn því að leitað verði ráðgefandi álits. Bent er á að málið hafi dregist verulega hjá kærunefnd útboðsmála og að það taki langan tíma að afla ráðgefandi álits, en mikilvægt sé að tryggja að lægstbjóðandi í útboði geti tekið við rekstri framhaldsskólanna á næsta skólaári. Þá blasi við að auglýsa beri útboð vegna þjónustusamninga af þessu tagi í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Samningar um þessa þjónustu geti ekki verið undanþegnir lögunum, enda hafi varnaraðili áður með bréfi 22. febrúar 2017 staðfest bréflega að þjónustusamningar við einkarekna framhaldsskóla yrðu boðnir út samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum varnaraðila kemur fram að hann telji rétt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, en mikilvægt sé að fá úr því skorið í eitt skipti fyrir öll hvort útboðsskylda sé til staðar vegna samninga af þessu tagi.

IV

Kærunefnd útboðsmála hefur það hlutverk að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna. Nefndin hefur í ljósi hlutverks síns, markmiðs laga um opinber innkaup og meginreglna opinberra innkaupa talið það falla innan valdsviðs síns að kanna hvort útboð sem kærð eru til hennar hafi verið auglýst með réttum hætti, þar með talið hvort gætt hafi verið að útboðsskyldu á EES-svæðinu. Aðila greinir á um hvort varnaraðila sé skylt að bjóða út gerð þjónustusamninga við framhaldsskóla, sem eru ýmist reknir í formi einkahlutafélaga eða sjálfseignarstofnunar. Í þeim samningum sem um ræðir er gert ráð fyrir því að skólarnir veiti tilteknum fjölda nemenda og kennara nauðsynlega þjónustu og aðbúnað sem almennt tíðkast vegna náms á framhaldsskólastigi og í samræmi við ákvæði laga nr. 92/2008 um framhaldsskóla. Þá er í þeim samningnum, sem verið hafa í gildi, gert ráð fyrir því að ríkið leggi viðkomandi samningsaðila til rekstrarframlag sem er ákveðið í fjárlögum hvers árs sem samþykkt eru af Alþingi. Varnaraðili hefur nú vísað til þess að um slík framlög gildi 1. mgr. 40. gr. og 1. mgr. 42. gr. laga nr. 123/2015 um opinber fjármál þar sem fjallað sé um heimildir ráðherra til að gera samninga um tiltekin verkefni og veita styrki eða framlög til þeirra.

Að mati nefndarinnar kemur við úrlausn málsins meðal annars til skoðunar hvort samningar um þessa þjónustu teljist til samninga um fjárhagslegt endurgjald við fyrirtæki sem hefur að markmiði veitingu þjónustu, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Þá telur nefndin þörf á að taka afstöðu til þess hvort sú þjónusta sem um ræðir teljist til félagsþjónustu og annarrar sértækrar þjónustu í skilningi 1. mgr. 92. gr. laga um opinber innkaup og 1. gr. reglugerðar nr. 1000/2006, en í b-lið 1. gr. reglugerðarinnar er meðal annars tilgreind þjónusta á sviði menntunar sem er tilgreind undir nánar tilteknum CPV kóðum í sameiginlegu innkaupaorðasafni ESB. Sé það svo ber við innkaupin að fylgja ákvæðum VIII. kafla laga um opinber innkaup þar sem er að finna sérreglur um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu, að því gefnu að verðmæti samninganna sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Þá telur nefndin það hafa þýðingu, í ljósi málatilbúnaðar aðila, hvort fyrirkomulag við ákvörðun endurgjalds skipti sköpum við mat á skyldu til að bjóða innkaupin út, svo sem hvort um sé að ræða framlög sem ákveðin eru með fjárlögum frá Alþingi eða hvort framlög séu ákveðin af ráðherra.

Samkvæmt þessu ræðst úrlausn málsins af túlkun á tilteknum ákvæðum laga um opinber innkaup sem eiga rætur að rekja til tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup, en fjallað er um þjónustusamninga í 9. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar. Þá er fjallað um gerð samninga um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu í 74. gr. tilskipunarinnar, auk þess sem nánar er fjallað um fyrirkomulag innkaupa í 1. kafla III. bálks tilskipunarinnar. Að teknu tilliti til atvika málsins, þeirra álitaefna sem leysa þarf úr og afstöðu aðila telur nefndin skýringu á ákvæðum tilskipunar 2014/24/ESB hafa þýðingu við úrlausn málsins og þar með á úrslit þess. Samkvæmt þessu telur nefndin rétt að nýta heimild 3. mgr. 108. gr. laga um opinber innkaup til að leita eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins um skýringu á ákvæðum tilskipunarinnar. Gerð er grein fyrir þeim spurningum sem leitað er ráðgefandi álits um í úrskurðarorði.


ÚRSKURÐARORÐ:

 Leita skal ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi:

1. Telst samningur sem ráðuneyti gerir við aðila, sem hefur leyfi til að starfa sem framhaldsskóli, þar sem viðkomandi tekur að sér að veita nemendum og kennurum þjónustu og aðbúnað sem almennt tíðkast á framhaldsskólastigi og þar sem gert er ráð fyrir fjárframlögum, til samnings um þjónustu í skilningi tilskipunar 2014/24/ESB, sbr. einkum 9. mgr. 2. gr.?

2. Telst sú þjónusta sem felst í samningi af þeirri tegund, sem lýst er í spurningu 1, til félagsþjónustu eða annarrar sérgreindrar þjónustu í skilningi 74. gr. tilskipunar 2014/24/ESB, og ef svo er ber að fylgja ákvæðum 1. kafla III. bálks tilskipunarinnar hvað varðar fyrirkomulag innkaupa?

3. Hefur það þýðingu, þegar leyst er úr spurningum 1 og 2, hvort endurgjald vegna þeirrar þjónustu sem um ræðir sé ákveðið með fjárlögum frá Alþingi eða samkvæmt ákvörðun ráðherra á grundvelli innlendra laga og reglna þar um?

4. Er mennta- og menningarmálaráðuneytinu skylt að viðhafa innkaupaferli á grundvelli tilskipunar nr. 2014/24/ESB vegna kaupa á þjónustu sem varðar rekstur skóla og kennslu á framhaldsskólastigi gegn fjárframlögum?


Reykjavík, 17. desember 2019

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira