Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 3/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Með kæru 6. mars 2019 kærði Þjótandi ehf. útboð Vegagerðarinnar „Reykjavíkurvegur (355), Biskupstungnabraut - Laugarvatnsvegur“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að velja tilboð GT verktaka ehf. og Borgarvirkis ehf. í hinu kærða útboði. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. apríl 2019
í máli nr. 3/2019:
Þjótandi ehf.
gegn
Vegagerðinni
GT verktökum ehf.
og Borgarvirki ehf.

Með kæru 6. mars 2019 kærði Þjótandi ehf. útboð Vegagerðarinnar „Reykjavíkurvegur (355), Biskupstungnabraut - Laugarvatnsvegur“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að velja tilboð GT verktaka ehf. og Borgarvirkis ehf. í hinu kærða útboði. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í desember 2018 auglýsti varnaraðili útboðið „Reykjavíkurvegur (355), Biskupstungnabraut - Laugarvatnsvegur“. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ýmsar kröfur til þess að koma til greina sem samningsaðilar. Meðal lágmarkskrafna var að bjóðendur sýndu fram á reynslu af sambærilegum verkum, tilvist gæðakerfis, ársreikninga sem sýndu tiltekna veltu undanfarin þrjú ár og að eigið fé væri jákvætt. Þá var gerð krafa um viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og tekið fram í grein 1.8 í útboðsgögnum að ef „fyrirtæki þeirra [hefðu] orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár, [yrði] bjóðanda vísað frá, enda [ætti] í hlut sama rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur (eða skyldmenni eða tengdafólk fyrri eigenda) í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með aðra kennitölu“.

Val tilboða fór fram á grundvelli lægsta verðs og voru tilboð opnuð 8. janúar 2019. Alls skiluðu sjö bjóðendur tilboðum og var tilboð kæranda næst lægst en tilboð Borgarvirkis ehf. og GT verktaka ehf. var lægst. Hinn 16. janúar 2019 tilkynnti varnaraðili að lægstbjóðendur hefðu ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og að leitað yrði samninga við kæranda um verkið. Lægstbjóðendur gerðu athugasemd við þessa ákvörðun varnaraðila og í kjölfarið afturkallaði varnaraðili ákvörðun sína og óskaði eftir frekari upplýsingum frá lægstbjóðendum. Lægstbjóðendur lögðu í kjölfarið fram gæðastjórnunarkerfi, öryggis- og heilbrigðisáætlun og óendurskoðaða ársreikninga. Eftir að hafa fengið frekari gögn frá lægstbjóðendum hafnaði varnaraðili tilboði þeirra að nýju 31. janúar 2019 þar sem ekki hefðu verið lagðir fram endurskoðaðir ársreikningar og gögnin væru þannig ófullnægjandi. Lægstbjóðendur gerðu aftur athugasemd við þessa ákvörðun og afhentu jafnframt endurskoðaða ársreikninga beggja fyrirtækjanna fyrir árin 2016 og 2017. Með bréfi 21. febrúar 2019 var öllum bjóðendum tilkynnt um nýtt val á tilboði og að leitað yrði samninga við lægstbjóðendur, GT verktaka ehf. og Borgarvirki ehf.

Kærandi telur að lægstbjóðendur hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og að varnaraðila hafi verið óheimilt að gefa þeim kost á að skila inn gögnum eftir opnun tilboða. Þá hafi varnaraðila verið rétt að standa við kröfur um að fimm ár yrðu að líða frá gjaldþroti fyrirtækis sem tengdist stjórnendum og helstu eigendum, þrátt fyrir að það sé lengri tími en kveðið sé á um í lögum um opinber innkaup. Varnaraðili telur að rétt hafi verið að óska eftir frekari upplýsingum og að þær sýni að lægstbjóðendur hafi í raun uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Þá telur varnaraðili að sér hafi verið óheimilt að líta til viðskiptasögu lengra en þrjú ár aftur í tímann, sbr. 10. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en lægstbjóðendur hafi ekki tengsl við fyrirtæki sem varð gjaldþrota innan þess tímabils.

Niðurstaða

Það er meginregla opinberra innkaupa að forsendum útboðs, þar með talið kröfum til bjóðenda, verður ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð enda mikilvægt að bjóðendur geti treyst því að farið verði eftir þeim reglum sem lagt var upp með. Þá taka fyrirtæki ákvörðun um þátttöku í útboði með hliðsjón af þeim kröfum til hæfis bjóðenda sem gerðar eru í útboðsgögnum. Framangreind meginregla birtist með ýmsum hætti í ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þannig hafa til að mynda reglur um kærufrest verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til þess að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Í athugasemdum með eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér væri um að ræða. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar.

Það liggur fyrir að skilmálar hins kærða útboðs voru skýrir um að vísa bæri frá tilboði hefði fyrirtæki sem tengdist stjórnendum og helstu eigendum bjóðenda orðið gjaldþrota síðastliðin fimm ár, sbr. nánar grein 1.8 í útboðsgögnum. Þá er óumdeilt að lægstbjóðendur hafi ekki uppfyllt umrætt skilyrði um viðskiptasögu eins og það var fram sett. Með vísan til þess sem að framan greinir telur nefndin að varnaraðila hafi verið óheimilt að víkja frá þessum skilmála við ákvörðun um val á tilboði. Að þessu virtu eru fram komnar verulegar líkur á að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup og að það geti leitt til ógildingar á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði. Verður því fallist á kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Samningsgerð GT verktaka ehf. og Borgarvirkis ehf. við varnaraðila, Vegagerðina, í kjölfar útboðsins „Reykjavíkurvegur (355), Biskupstungnabraut - Laugarvatnsvegur“, er stöðvuð.


Reykjavík, 8. apríl 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn


Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira