Hoppa yfir valmynd
Kærunefnd útboðsmála

Mál nr. 9/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Með kæru 17. apríl 2019 kærði Medor ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala nr. 20879 „Framework Contract for delivery of 1. Implantable Cardiac Pacemakers (ICPs) 2. Implantable Cardioverter-Defibrillators (ICDs) 3. Pacing Leads 4. Defibrillation Leads“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að meta tilboð hans ógilt og taka tilboðum Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf., sem og að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda í samræmi við tilboð hans í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að útboðið í heild sinni verði lýst ógilt og varnaraðilum gert að auglýsa það að nýju. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 6. og 10. maí 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust athugasemdir AZ Medica ehf. 15. maí 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila en kærandi nýtti sér það ekki. Kæra beinist að vali tilboða og barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar. Með ákvörðun 24. maí 2019 aflétti kærunefndin sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í kjölfar hins kærða útboðs.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2019
í máli nr. 9/2019:
Medor ehf.
gegn
Landspítala
Ríkiskaupum
Abbott Medical Denmark
og AZ Medica ehf.

Með kæru 17. apríl 2019 kærði Medor ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala nr. 20879 „Framework Contract for delivery of 1. Implantable Cardiac Pacemakers (ICPs) 2. Implantable Cardioverter-Defibrillators (ICDs) 3. Pacing Leads 4. Defibrillation Leads“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að meta tilboð hans ógilt og taka tilboðum Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf., sem og að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda í samræmi við tilboð hans í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að útboðið í heild sinni verði lýst ógilt og varnaraðilum gert að auglýsa það að nýju. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 6. og 10. maí 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust athugasemdir AZ Medica ehf. 15. maí 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerðir varnaraðila en kærandi nýtti sér það ekki.

Kæra beinist að vali tilboða og barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar. Með ákvörðun 24. maí 2019 aflétti kærunefndin sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í kjölfar hins kærða útboðs.

I

Í janúar 2019 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í bjargráða og gangráða. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ýmsar kröfur til þess að koma til greina sem samningsaðilar. Kröfurnar voru tilteknar í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum og þar var meðal annars gerð svohljóðandi lágmarkskrafa til gangráða í greinum 3.2.7a og 3.4.2a: „The dual chamber pacemaker SHALL be 100% guaranteed (incl. battery) of minimum 7 years after implantation“. Þá sagði í greinum 3.2.8a og 3.4.3a: „The guaranteed service life and longevity stated SHALL be in accordance with the EN45502-2 standard and with home monitoring ON“. Fjallað var um bjargráða í greinum 3.7.1a og 3.7.2.a. Fram kom í fyrri greininni: „The single chamber ICD SHALL be 100% guaranteed (incl. battery) of minimum 7 years after implantation.“ Þá sagði í síðari greininni: „The dual chamber ICD SHALL be 100% guaranteed (incl. battery) of minimum 6 years after implantation.“ Fram kom í grein 3.7.3a: The guaranteed service life and longevity stated SHALL be in accordance with the EN45502-2 standard and with home monitoring ON.“

Tilboð voru opnuð 19. febrúar 2019 og skiluðu fjórir bjóðendur tilboðum, þar á meðal kærandi. Varnaraðilar beindu fyrirspurn til kæranda 21. febrúar 2019 þar sem vísað var til nokkurra greina úr fylgiskjali 14, meðal annars greina 3.2.7a, 3.2.8a, 3.4.2a, 3.4.3a, 3.7.1a, 3.7.2a og 3.7.3a. Spurningarnar sem tengdust þessum greinum voru eftirfarandi: “Please explain the difference in warranty time and longevity time“ og “Please explain the difference between the three different numbers“. Kærandi svaraði fyrirspurninni 22. febrúar 2019 og tók meðal annars fram að því er varðar gangráðana, sbr. greinar 3.2.71 og 3.4.2a,: „Miðað við parametra gefna í EN45502-2 er reiknaður líftími gangráðanna 9,8 ár fyrir single-chamber og 6,9 ár fyrir dual-chamber en þar sem þessir parametrar eru sjaldnast notaðir í praktík þá ábyrgjumst við gangráðana í 12 ár fyrir single og 10 ár fyrir dual chamber að meðtaldri rafhlöðu. Þessar ábyrgðir eru einnig í notkun í Danmörku svo ábyrgðin endurspegli réttan líftíma gangráðanna.“ Þá sagði um bjargráðana, sbr. greinar 3.7.1a og 3.7.2a: „Miðað við parametra gefna í EN45502-2 er reiknaður líftími bjargráðanna 6,99 ár fyrir single-chamber og 5,91 ár fyrir dual-chamber en þar sem þessir parametrar eru sjaldnast notaðir í praktík þá ábyrgjumst við bjargráðana í 10 ár fyrir single og 8,5 ár fyrir dual chamber að meðtaldri rafhlöðu. Þessar ábyrgðir eru einnig í notkun í Danmörku svo ábyrgðin endurspegli réttan líftíma bjargráðanna.“

Hinn 9. apríl 2019 var tilkynnt um val á tilboðum Abbott Medical Denmark og AZ Medica ehf. en um leið að önnur tilboð hefðu verið ógild. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi og skýrði varnaraðili það svo að tilboðið hefði verið metið ógilt þar sem það uppfyllti ekki skilyrði áðurnefndra greina 3.2.7a, 3.2.8a, 3.4.2a, 3.4.3a, 3.7.1a, 3.7.2a og 3.7.3a í fylgiskjali 14 með útboðsgögnum. Sagði meðal annars í rökstuðningnum: „Í svari Medor í innsendum gögnum kemur fram að „longevity“ er minna en skal kröfur útboðsins gera kröfu um og því er tilboði Medor hafnað“. Ráðið verður af þessu að varnaraðili hafi ekki talið tilboð kæranda uppfylla lágmarkskröfur um líftíma (e. “longevity“), svo sem þar sem krafist hafi verið 7 ára líftíma vegna gangráða en kærandi hafi boðið 6,9 ár.

II

Kærandi telur að varnaraðilar hafi við mat tilboða ranglega tengt ófrávíkjanlegar kröfur útboðsgagna við frávíkjanlegar kröfur. Einungis hafi verið gerð krafa um að ábyrgð bjóðanda á boðnum tækjum væri 7 ár en slíkar kröfur hafi ekki verið gerðar til þjónustu- eða líftíma tækjanna. Ekki hafi falist lágmarksskilyrði um þjónustu- eða líftíma í þeim ákvæðum útboðsgagna sem varnaraðilar töldu að tilboð kæranda hefði ekki uppfyllt. Kærandi hafi skilið útboðsgögn með þeim hætti að upplýsingar um ábyrgðan þjónustu- og líftíma skyldu settar fram með hliðsjón af þeim viðmiðum sem fram komi í staðlinum EN45502-2. Aftur á móti hafi engin lágmarksskilyrði komið fram um sjálfa lengd þjónustu- og líftíma. Svör kæranda hafi endurspeglað þennan skilning og í samræmi við umbeðin viðmið hafi líftími boðins tækis verið 6,9 ár. Engu að síður hafi svör kæranda við fyrirspurn varnaraðila borið með sér að ábyrgð kæranda og líftími tækjanna væri í raun lengri en upphafleg tilgreining kæranda á grundvelli staðalsins hafi gefið til kynna.

III

Varnaraðilar vísa til þess að hin umdeildu skilyrði útboðsgagna hafi gert kröfur til þess hvernig svar væri sett fram. Hafi komið skýrt fram að til mats kæmu eingöngu tilboð sem uppfylltu allar skal kröfur útboðsgagna. Boðin tæki kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um líftíma og tilboð hans því verið ógilt. Varnaraðilar telja kæranda reyna að snúa út úr útboðsgögnum með því að halda því fram að leggja eigi ákveðna merkingu í hvert ákvæði fyrir sig án þess að lesa í samhengi ákvæðanna. Kæranda hafi ekki geta dulist hvaða kröfur væru settar fram í hinum umdeildu ákvæðum útboðsgagna, þar með talið að kröfur samkvæmt grein 3.2.8a fjalli beinlínis um þær kröfur sem gerðar séu til svars við greinum 3.2.6a og 3.2.7a. Þá hafi komið skýrt fram í samskiptum varnaraðila við kæranda að hin boðnu tæki uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um líftíma út frá tilgreindum staðli útboðsgagna.

 Í athugasemdum AZ Medica ehf. segir meðal annars að kröfugerð kæranda beinist í orði kveðnu að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði en engu að síður sé ljóst að málatilbúnaður kæranda byggist á því að skilmálar útboðsins hafi verið óskýrir. Þá sé hin umdeilda krafa um rafhlöðuendingu óbreytt frá útboðum fyrri ára og hafi ekki komið upp ágreiningur um hana áður.

IV

Ágreiningur aðila lýtur að því hvernig beri að skilja áðurnefndar kröfur útboðsgagna til boðinna tækja og hvort þau tæki sem kærandi bauð hafi uppfyllt skilyrðin. Höfnun á tilboði kæranda byggði á því að líftími þeirra tækja sem kærandi bauð hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur, enda hafi líftíminn reiknaður samkvæmt staðli EN45502-2 ekki náð tilskildum árafjölda. Kærandi byggir aftur á móti á því að hann hafi ábyrgst tækin lengur en sem nam hinum tilskilda árafjölda og að útboðsgögn hafi ekki gert kröfu um að reiknaður líftími samkvæmt fyrrnefndum staðli næði þeim árafjölda sem ábyrgðartíminn tæki til.

Samkvæmt 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skulu tæknilýsingar veita fyrirtækjum jöfn tækifæri. Noti kaupandi heimild til þess að vísa til staðla skal hann ekki vísa frá tilboði á þeim grundvelli að vara sem boðin er fram sé í ósamræmi við tæknilýsingar, enda sýni bjóðandi fram á, með einhverjum viðeigandi hætti, að lausnir hans fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér fylgiskjal 14 með útboðsgögnum og telur að skýra verði þá skilmála sem um er deilt í samhengi við hvern annan. Þannig sagði fyrst, t.d. í 3.2.7a: „The dual chamber pacemaker SHALL be 100% guaranteed (incl. Battery) of minimum 7 years after implantation.“ Síðan sagði, t.d. í 3.2.8a, þ.e. beint á eftir framangreindu: „The guaranteed service life and longevity stated SHALL be in accordance with the EN45502-2 standard and with home monitoring ON.“ Að mati nefndarinnar er rétt að skilja framangreinda skilmála þannig að þess sé krafist að útreikningur samkvæmt staðlinum sem vísað er til í síðara ákvæðinu verði að gefa a.m.k. jafn langt tímabil og krafist er í fyrrnefnda ákvæðinu. Þannig hafi verið gerð krafa um að reiknaður líftími samkvæmt umræddum staðli næði 7 árum eins og varnaraðilar lögðu til grundvallar þegar lagt var mat á þau tilboð sem bárust.

Eins og rakið hefur verið beindu varnaraðilar fyrirspurn til kæranda vegna þessa og verður ráðið af þeim að kærandi telji sig í reynd hafa ábyrgst tækin í tilskilinn árafjölda. Útskýringar kæranda fólust fyrst og fremst í fullyrðingum um að „þessir parametrar í staðlinum væru sjaldnast notaðir í praktík“ og að ábyrgðin sem kærandi byði væri einnig í notkun í Danmörku og endurspeglaði réttan líftíma gangráðanna. Með hliðsjón af þessu hefur kærandi ekki sýnt fram á að hin boðna vara fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem settar voru fram í tæknilýsingu í skilningi 49. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á að varnaraðilar hafi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við val á tilboðum í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala, nr. 20879 „Framework Contract for delivery of 1. Implantable Cardiac Pacemakers (ICPs) 2. Implantable Cardioverter-Defibrillators (ICDs) 3. Pacing Leads 4. Defibrillation Leads“ er hafnað.

 Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. september 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir



Úrskurðir, ákvarðanir og aðrar úrlausnir sem birtast á vef Stjórnarráðsins eru á ábyrgð viðkomandi stjórnvalds. 
Stjórnarráðið ber ekki ábyrgð á efni frá sjálfstæðum stjórnvöldum umfram það sem leiðir af lögum.

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn
Ruslvörn
Vinsamlegast svaraðu í tölustöfum

Þessi síða notar vafrakökur Lesa meira