Mál nr. 22/2005. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. september 2005
í máli nr. 22/2005:
Viðhöfn ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 29. júní 2005, kærir Viðhöfn ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa f.h. Austurhafnar-TR að veita annars vegar Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. og hins vegar Portus Group heimild til áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferli vegna hönnunar, byggingar, fjármögnunar og reksturs tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels við Miðbakka í Reykjavík.
Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda verði felld úr gildi. Í öðru lagi að ákvörðun kærða um að heimila Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf. áframhaldandi þátttöku í samningskaupaferlinu verði felld úr gildi. Í þriðja lagi að tilboði Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf. verði hafnað sem ógildu og að þeim verði synjað um frekari þátttöku í samningskaupaferlinu. Í fjórða lagi að kærunefnd útboðsmála láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í fimmta lagi að kærunefnd útboðsmála stöðvi útboðið eða samningskaupaferlið og að kærði gangi til samninga við aðra tilboðsgjafa þar til kæran hefur verið tekin til efnislegrar afgreiðslu og málinu lokið með úrskurði nefndarinnar. Loks er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun hinn 18. júlí 2005. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað. Með bréfi, dags. 28. júlí 2005, óskaði kærandi eftir afriti af þeim gögnum sem kærunefnd útboðsmála óskaði eftir að kærði afhenti með vísan til 2. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001 hinn 22. júlí 2005. Um var að ræða afrit af þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar ehf. og rökstuðning fyrir höfnun á tillögum eða tilboði kæranda. Jafnframt skoraði kærandi á kærunefnd útboðsmála að afla afrits af undirrituðu tilboðsblaði Fasteignar vegna samningskaupaferilsins, annars vegar til Austurhafnar TR, dags. 22. júlí 2005, og hins vegar til kærða, dags. 25. júlí 2005. Með ákvörðun, dags. 11. ágúst 2005, var ákveðið að kæranda skyldi veitt afrit af 1) rökstuðningi fyrir höfnun á tillögu hans, 2) þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. að undanskildum hluta viðauka þar sem fjallað er um fjárhagsmálefni fyrirtækisins; og 3) af tilboðsblaði Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf., dags. 9. maí 2005, þar sem tilboðsfjárhæðir hefðu verið skyggðar.
Með bréfi, dags. 16. ágúst 2005, gerir kærandi þá kröfu að ákvörðun kærunefndar útboðsmála, dags. 18. júlí 2005, um að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði endurupptekin. Var kærða gefinn kostur á að tjá sig um þá kröfu og með bréfi kærða, dags. 5. september 2005, er þess krafist að ákvörðunin verði ekki endurupptekin.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um endurupptöku ákvörðunar, dags. 18. júlí 2005, um að hafna stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Í apríl 2003 var fyrirtækið Austurhöfn-TR stofnað og var fyrirtækinu ætlað að vinna að undirbúningi að byggingu tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar á austurbakka Reykjavíkurhafnar. Fyrirtækið er í eigu íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar. Ætlunin var að tónlistarhúsið og ráðstefnumiðstöðin yrðu boðin út sem einkaframkvæmd og að einkaaðili myndi annast hönnun, byggingu, fjármögnun og rekstur mannvirkja. Fyrirtækið lét vinna kynningarskýrslu um verkefnið, framkvæmd þess og íslenskar aðstæður og var sú skýrsla unnin af Consulting International með aðstoð verkfræðistofunnar VSÓ. Útboð á sérfræðiráðgjöf fór fram haustið 2003 og voru tilboð opnuð í október það ár. Í desember 2003 komst matsnefnd að þeirri niðurstöðu að tilboð bandaríska fyrirtækisins Artec væri álitlegast, en það fyrirtæki hafði starfað við forathugun á verkefninu á árunum 1997-2001.
Í apríl 2004 óskaði kærði f.h. Austurhafnar-TR sem verkkaupa eftir þátttakendum í forval nr. 13484. Samkvæmt lið 1.1 í forvalsgögnum var fyrirhugað að efna til samningskaupa um veitingu sérleyfis til að byggja, eiga og reka tónlistarhús, ráðstefnumiðstöð og hótel, ásamt tilheyrandi bílastæðum, við austurhöfnina í Reykjavík í samræmi við samkomulag ríkisins og Reykjavíkurborgar þar um. Tekið var fram að stefnt væri að því að gera sérleyfissamning við einn bjóðanda og að veiting sérleyfis væri ekki útboðsskyld, en að viðhöfð yrði aðferð samningskaupa við val á sérleyfishafa. Þess var óskað að þátttökutilkynningum yrði skilað til kærða fyrir kl. 14:00 hinn 10. júní 2004. Samkvæmt niðurstöðu forvalsins, sem send var þátttakendum með tölvupósti 1. júlí 2004, óskuðu alls fjórir hópar eftir þátttöku í forvalinu. Nánar tiltekið Fasteign sem samanstóð af Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. sem þátttakanda; Multiplex sem samanstóð af þátttakendunum Multiplex Group og Foster & Partners; Portus Group sem samanstóð af þátttakendunum Landsafli hf., Nýsi hf. og Íslenskum aðalverktökum hf. og loks Viðhöfn hf. sem samanstóð af þátttakendunum Sparisjóðabanka Íslands hf., Festingu ehf., Eykt ehf. og Höfðaborg ehf. Dómnefnd komst að þeirri niðurstöðu hinn 1. júlí 2004 að allir hóparnir uppfylltu lágmarksskilyrði forvalsgagna og teldust því hæfir til þátttöku í verkefninu. Samningskaupalýsing var afhent bjóðendum í endanlegri útgáfu í desember 2004 og var gert ráð fyrir að bjóðendur legðu fram frumhugmyndir sínar í janúar 2005. Fyrir þann tíma hætti hópurinn Multiplex þátttöku í verkefninu. Umsögn var gerð um frumhugmyndir þátttakenda og eftir það var þeim veittur frestur til kl. 16:00 hinn 3. maí 2005 til að skila tilboðum. Kærandi óskaði eftir því að honum yrði heimilað að skila tilboði hálftíma síðar vegna flugsamgangna frá Frakklandi, en því var hafnað. Kærandi sendi kærða tölvupóst hinn 22. apríl 2005 í því skyni að fá staðfestan orðróm um að ákveðið hefði verið að framlengja skilafrest til 9. maí 2005. Var síðar staðfest að frestur hefði verið framlengdur til kl. 16:00 hinn 9. maí og óskaði kærandi þá eftir heimild til að skila tilboði kl. 17:00 vegna flugsamgangna frá Frakklandi. Með tölvupósti, dags. 26. apríl 2005, var þeirri beiðni kæranda synjað með vísan til þess að slíkar undanþágur fælu í sér brot á jafnræði þátttakenda. Með tölvupósti, dags. 2. júní 2005, voru niðurstöður mats á tilboðum ásamt bréfi frá kærða sendar kæranda. Fram kemur í niðurstöðunum að sérstök matsnefnd hafi farið yfir þau þrjú tilboð, dags. 9. maí 2005, sem hafi borist frá þátttakendunum Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf. og Klasa hf., Viðhöfn ehf. og Portus Group. Í bréfi kærða til kæranda kemur fram að nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að bjóða annars vegar Fasteign hf. og Klasa hf. og hins vegar Portus Group að taka áfram þátt í samningskaupaferlinu. Með því var kæranda synjað um frekari þátttöku í ferlinu.
II.
Kærandi vísar til þess að með ákvörðun kærunefndar útboðsmála, dags. 11. ágúst 2005, hafi verið tekin ákvörðun um að veita honum afrit af rökstuðningi fyrir höfnun á tillögu hans, þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. í forvalinu og af tilboðsblaði Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. og Klasa hf., dags. 9. maí 2005. Með hliðsjón af hinum nýju gögnum leyfi kærandi sér að gera kröfu um endurupptöku ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, dags. 18. júlí 2005, um höfnun á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna hins kærða útboðs. Sé ástæðan fyrir kröfunni sú að fram hafi komið skrifleg gögn sem sýni ótvírætt að taka hefði átt kröfu kæranda til greina.
Kærandi vísar til þess að þátttökutilkynning Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. sé dagsett 9. júní 2004 og beri ótvírætt með sér að félagið sé eitt þátttakandi í forvalinu. Með þátttökutilkynningunni hafi fylgt umfjöllun um Fasteign hf. og ,,fyrirhugað samstarf við Klasa hf.". Sé þar sérstaklega tekið fram að þrátt fyrir að Klasi hf. sé fyrirhugaður samstarfsaðili um tiltekið afmarkað verkefni, beri Fasteign hf. ábyrgð á verkefninu og muni gera það allan tímann gagnvart verkkaupa. Segi þar nánar um hið ,,fyrirhugaða samstarf", sem þá hafi ekki einu sinni verið tekin ákvörðun um: ,,fyrirhugað er að selja eða semja um aðrar byggingar og byggingarrétt en það sem snertir TR beint við annað fasteignafélag sem starfi á almennum fyrirtækjamarkaði (CAD 50-100). Fyrstir í valinu á þessu samstarfi verður nýstofnað fasteignafélag Íslandsbanka hf.; Klasi hf." Af þessu og lýsingunni að öðru leyti á hinu hugsanlega samstarfi telur kærði augljóst að Klasi hf. sé og hafi aldrei verið beinn þátttakandi í forvalinu. Hafi verið gerður áskilnaður um verktryggingu af hálfu allra þátttakenda eins og um hefðbundið útboð væri að ræða. Verktryggingin hafi væntanlega verið gefin út til handa Fasteign hf. en skorað er á nefndina að afla um það upplýsinga hjá kærða. Sú forsenda sem fram komi í ákvörðun kærunefndarinnar, dags. 18. júlí 2005, þar sem talið sé að félögin hafi verið metin saman í forvalinu sé því augljóslega röng og jafnvel þó Klasi hf. hafi verið hluti verkefnahóps Fasteignar hf. frá upphafi, sem þó verði engan veginn séð af þátttökutilkynningunni þar sem þar séu aðeins uppi fyrirætlanir um samstarf, þá geti það ekki gengið upp að hægt sé að gera tilboð eins og það sem hafi verið gert 9. maí 2005 í nafni beggja félaganna, þar sem aðeins Fasteign hf. hafi verið þátttakandi í forvalinu. Það að geta um Klasa hf. sem fyrirhugaðan samstarfsaðila í þátttökutilkynningu geti undir engum kringumstæðum leitt til stöðu Klasa hf. sem þátttakanda. Hafi verkefnahóparnir hver fyrir sig samanstaðið af mörgum aðilum, en sá lögaðili sem tilkynnt hafi þátttöku í forvalinu eftir sem áður verið þátttakandi í því. Séu kröfur kæranda í upphaflegu erindi, dags. 29. júní 2005, því allar ítrekaðar með endurupptökubeiðni þessari.
III.
Kærði vísar til þess að í þátttökutilkynningu Fasteignar hf. sé tilgreindur sá háttur sem viðhafður verði við framkvæmd verksins af hálfu Fasteignar hf. Því sé lýst í tilkynningunni að Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. hafi í samþykktum sínum takmarkaða starfsemi og muni því vera í samstarfi við Klasa hf. Lýsi tilkynningin því einnig hvernig samstarfi aðila verði háttað. Hafi þátttaka Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. í samningskaupaferlinu því frá upphafi verið metin af verkkaupa með hliðsjón af því að Klasi hf. muni koma að verkinu sem samstarfsaðili Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. Telji kærði því á engan hátt geta verið rökstutt að annar aðili hafi komið að verkefninu sem ekki hafi tekið þátt í forvalinu. Það skipti höfuðmáli hvort mat verkkaupa á þátttöku aðila í forvali hafi verið gert á sömu forsendum og mat verkkaupa á þátttöku aðila í samningskaupaferlinu sjálfu. Ljóst sé að í þessu tilviki séu sömu fyrirtæki aðilar að þátttökutilkynningunni og greint hafi verið frá í forvalstilkynningu að yrðu samstarfsaðilar í verkinu. Beri þegar af þessum ástæðum að hafna kröfum kæranda um endurupptöku.
Þá vísar kærði til þess að í greinargerð hans til kærunefndar, dags. 12. júlí 2005, hafi verið nákvæmlega lýst því sem kærandi telji nú vera ,,nýjar" upplýsingar. Í greinargerðinni komi fram að í þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. frá því í júní 2004 segi m.a. eftirfarandi: ,,Eins og áður sagði þá sérhæfir Fasteign hf. sig mjög þröngt hvað varðar mögulega viðskiptavini. Með það fyrir huga er ætlunin að vinna með öðru félagi að uppbyggingu á byggingum sem ekki snerta TR beint og verða á almennum markaði. Fasteign hf. ber ábyrgð á verkefninu og mun gera það allan tímann gagnvart verkkaupa, en fyrirhugað er að selja eða semja um aðrar byggingar og byggingarrétt en það sem snertir TR beint við annað fasteignafélag sem starfar á almennum fyrirtækjamarkaði (CAD 50-100). Fyrstir í valinu á slíku samstarfi verður nýstofnað fasteignafélag Íslandsbanka hf.; Klasi hf. Það félag er í nánu samstarfi við Fasteign hf. um aðstöðu og starfsfólk, til að mynda er framkvæmdarstjóri félaganna beggja sami maðurinn og skrifstofur félaganna sú sama. Með þessu næst fram mikið stærðarhagræði og þekking innan félaganna beggja styrkist með möguleikanum á starfsemi á bæði markaði fyrirtækja og opinberra aðila. Klasi hf. byrjar með 200 milljónir í eigið fé en hefur heimild til aukningar þess upp í 2 milljarða á skömmum tíma. Þá er eigandi félagsins sérstaklega traustur og fjársterkur aðili. Samstarf við Klasa hf. byggir þó á markaðslegum forsendum og er Fasteign ekki bundin af neinu fyrirframgerðu samkomulagi um TR verkefnið við Klasa á þessu stigi málsins.....".
Ekki hafi því komið fram neinar nýjar upplýsingar sem réttlæti endurupptöku málsins samkvæmt stjórnsýslulögum. Í 24. grein stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem fjalli um endurupptöku máls segi að aðili eigi rétt á því að mál verði tekið til meðferðar á ný ef ákvörðun hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hafi byggst á atvikum sem breyst hafi verulega frá því að ákvörðun var tekin. Í máli þessu eigi hvorugt við. Með vísan til þess telur kærði að ákvörðun nefndarinnar verði ekki endurupptekin að lögum, enda séu skilyrði 24. gr. stjórnsýslulaga um endurupptöku í engu uppfyllt.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á aðili máls rétt á því að mál verði tekið til meðferðar á ný ef ákvörðun í því hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Jafnframt á aðili rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi boð eða bann hefur byggst á atvikum sem hafa breyst verulega frá því að ákvörðun var tekin. Kærandi byggir kröfu sína á því að honum hafi verið veitt afrit að nýjum gögnum með ákvörðun kærunefndar útboðsmála, dags. 11. ágúst 2005, og að komin séu fram skrifleg gögn sem sýni ótvírætt að taka hefði átt kröfu hans um stöðvun samningsgerðar til greina. Það gagn sem kærandi vísar til í þessu sambandi er þátttökutilkynning Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf., dags. 9. júní 2005.
Þegar kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun um að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafði hún undir höndum greinargerð kærða, dags. 12. júlí 2005. Í kafla 3.4.1 í umræddri greinargerð er eftirfarandi tekið beint upp úr þátttökutilkynningu Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf.: ,,Eins og áður sagði þá sérhæfir Fasteign hf. sig mjög þröngt hvað varðar mögulega viðskiptavini. Með það fyrir huga er ætlunin að vinna með öðru félagi að uppbyggingu á byggingum sem ekki snerta TR beint og verða á almennum markaði. Fasteign hf. ber ábyrgð á verkefninu og mun gera það allan tímann gagnvart verkkaupa, en fyrirhugað er að selja eða semja um aðrar byggingar og byggingarrétt en það sem snertir TR beint við annað fasteignafélag sem starfar á almennum fyrirtækjamarkaði (CAD 50-100). Fyrstir í valinu á slíku samstarfi verður nýstofnað fasteignafélag Íslandsbanka hf.; Klasi hf. Það félag er í nánu samstarfi við Fasteign hf. um aðstöðu og starfsfólk, til að mynda er framkvæmdarstjóri félaganna beggja sami maðurinn og skrifstofur félaganna sú sama. Með þessu næst fram mikið stærðarhagræði og þekking innan félaganna beggja styrkist með möguleikanum á starfsemi á bæði markaði fyrirtækja og opinberra aðila. Klasi hf. byrjar með 200 milljónir í eigið fé en hefur heimild til aukningar þess upp í 2 milljarða á skömmum tíma. Þá er eigandi félagsins sérstaklega traustur og fjársterkur aðili. Samstarf við Klasa hf. byggir þó á markaðslegum forsendum og er Fasteign ekki bundin af neinu fyrirframgerðu samkomulagi um TR verkefnið við Klasa á þessu stigi málsins.....". Þau ummæli sem kærandi vísar til í greinargerð sinni til stuðnings kröfu sinni um endurupptöku er að finna í ofangreindum texta. Var kærunefnd því kunnugt um þær upplýsingar sem kærandi telur vera nýjar þegar ákvörðun um að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar var tekin hinn 18. júlí 2005. Samkvæmt þessu var umrædd ákvörðun kærunefndar útboðsmála ekki byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik og eru því ekki uppfyllt skilyrði 1. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga til að endurupptaka ákvörðunina. Þá eru heldur ekki uppfyllt skilyrði 2. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.
Samkvæmt öllu framangreindu brestur skilyrði til að verða við kröfu kæranda um endurupptöku umræddrar ákvörðunar.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda um endurupptöku ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, dags. 18. júlí 2005, um að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna hönnunar, byggingar, fjármögnunar og reksturs tónlistarhúss, ráðstefnumiðstöðvar og hótels við Miðbakka í Reykjavík er hafnað.
Reykjavík, 9. september 2005.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 9. september 2005.