Mál nr. 20/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. september 2005
í máli nr. 20/2005:
Merking skiltagerð ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi 21. júní 2005 kærir Merking skiltagerð ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa vegna Vegagerðarinnar að taka tilboðum frá BB skiltum ehf., Frank og Jóa ehf. og Logoflex ehf. og hafna tilboði kæranda í rammasamningsútboði nr. 13826 auðkennt sem ,,Rammasamningsútboð á umferðarskiltum".
Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að samningsgerð kærða við BB skilti ehf., Frank og Jóa ehf. og Logoflex ehf. á grundvelli framangreindrar ákvörðunar verði stöðvuð. Í öðru lagi að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að taka tilboðum BB skilta ehf., Frank og Jóa ehf. og Logoflex ehf. Í þriðja lagi að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda og að taka það ekki til efnislegrar afgreiðslu. Í fjórða lagi að ákvörðun kærða verði breytt á þann veg að hafna tilboðum BB skilta ehf., Frank og Jóa ehf. og Logoflex ehf. og taka tilboði kæranda. Í fimmta lagi að nefndin gefi upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í sjötta lagi að nefndin ákveði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun hinn 8. júlí 2005. Með ákvörðuninni var stöðvunarkröfu kæranda hafnað. Í ljósi ákvörðunar kærunefndar breytti kærandi kröfugerð sinni og krefst þess í fyrsta lagi að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða að vísa frá tilboði kæranda og að lagt verði fyrir kærða að taka það til efnislegrar afgreiðslu eins og önnur tilboð í útboðinu. Í öðru lagi að nefndin gefi upp álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda og í þriðja lagi að nefndin ákveði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Í apríl 2005 óskaði kærði fyrir hönd áskrifenda að rammasamningakerfi Ríkiskaupa á hverjum tíma eftir tilboðum í rammasamningsútboð fyrir umferðarskilti. Um var að ræða opið útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Á fyrirspurnatíma barst meðal annars fyrirspurn um hvernig fylla skyldi út tilboðsblað, sbr. lið 3 í útboðsgögnum. Í svörum kærða við fyrirspurnum, dags. 19. apríl 2005, kemur meðal annars fram að ætlast sé til að í flokkunum ,,án álramma" og ,,með álramma" skuli meðaltalsverð með afslætti koma fyrst og þar á eftir hve mikinn afslátt bjóðandi bjóði af skiltunum. Opnunartími tilboða var hinn 26. apríl 2005 kl. 11:00 og bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Hinn 27. apríl 2005 aflaði kærði upplýsinga um kæranda í vanskilaskrá Lánstrausts og kom í ljós að þrjár færslur voru skráðar sem vörðuðu vanskil kæranda, þ.á m. vegna skuldar við lífeyrissjóð. Með tölvupósti starfsmanns kærða til kæranda, dags. 29. apríl 2005, var þess óskað að fyrirtækið afhenti í samræmi við lið 1.1.12 í útboðslýsingu, sem ber heitið ,,Frekari upplýsingar á síðari stigum", endurskoðaða og áritaða ársreikninga síðustu þriggja ára hafi fyrirtækið verið starfandi á þeim tíma, yfirlýsingu frá aðalviðskiptabanka um skilvísi í viðskiptum og staðfestingu á að bjóðandi væri í skilum um opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Þess var óskað að gögnunum yrði skilað fyrir 4. maí 2005.
Með tölvupósti, dags. 26. maí 2005, var kærða tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboðum frá BB skiltum ehf., Frank og Jóa ehf. og Logoflex ehf. Forsvarsmaður kæranda skrifaði starfmanni Vegagerðarinnar tölvupóst 27. maí 2005 og kemur þar fram að tilboði kæranda hafi verið hafnað vegna formgalla sem virðist stafa af því að viðbótarupplýsingum hafi ekki verið skilað innan tilsetts tíma. Í umræddum tölvupósti er rakin atburðarás frá því að tölvupóstur starfsmanns kærða, dags. 26. maí 2005, barst kæranda og farið fram á afstöðu Vegagerðarinnar til afgreiðslu kærða. Með tölvupósti, dags. 14. júní 2005, óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða um að taka tilboðum frá BB skiltum ehf., Frank og Jóa ehf. og Logoflex ehf. og hafna tilboði kæranda. Með bréfi, dags. 28. júní 2005, var svar við beiðni um rökstuðning sent kæranda og kemur þar fram að tilboði hans hafi verið vísað frá. Vísað er til þess að í gögnum frá Lánstrausti hafi komið fram að fyrirtækið skuldaði opinber gjöld og hafi í framhaldi af því verið óskað eftir staðfestingu frá öllum bjóðendum um að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsgreiðslur. Hafi allir bjóðendur nema kærandi skilað umbeðnum gögnum fyrir uppgefinn skilafrest. Tekið er fram að það að heimila kæranda að skila gögnum eftir að fresturinn rann út og veita honum lengri frest en öðrum bjóðendum hefði falið í sér brot á 11. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá er vísað til þess að á fyrirspurnartíma hafi komið skýrt fram að ætlast væri til þess að bjóðendur settu inn tilboðsfjárhæðir með afslætti á þar til gerða reiti á tilboðsblaði. Eftir að tilboð kæranda hafi verið lesið upp á opnunarfundi tilboða hafi fulltrúi kæranda bent á að upphæðir á tilboðsblaði væru ekki með afslætti og ættu því að lækka sem afslætti næmi. Er í rökstuðningnum tekið fram að óheimilt sé að breyta tilboðsverðum eftir að tilboð hafi verið opnuð og að fulltrúi kæranda hafi verið búinn að heyra verðtilboð annars bjóðanda, auk þess sem tilboðsblað hafi ekki verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna.
II.
Kærandi vísar til tölvupósts, dags. 27. maí 2005, sem forsvarsmaður fyrirtækisins sendi Vegagerðinni. Kemur þar fram að hinn 29. apríl 2005 hafi forsvarsmaðurinn verið í fríi og því ekki séð tölvupóst starfsmanns kærða, dags. 29. apríl 2005, þar sem farið var fram á viðbótargögn fyrr en mánudaginn 2. maí 2005. Hafi hann þá hafist handa við að afla nauðsynlegra gagna. Þriðjudaginn 3. maí hafi hann séð að óskað hafi verið eftir því að umræddum gögnum yrði skilað fyrir kvöldið 3. maí og hafi hann þá reynt að ná í viðkomandi starfsmann kærða en hann verið frá vinnu vegna veikinda. Daginn eftir hafi forsvarsmaðurinn náð í starfsmanninn sem hafi sagt að rétt hefði verið að skilja gögnin eftir í afgreiðslunni á skrifstofu kærða. Hafi forsvarsmaðurinn þá sagst ætla að koma með gögnin síðar um daginn en starfsmaðurinn ekki sagst vita hvort hann myndi taka við gögnunum þar sem þau kæmu of seint. Hafi forsvarsmaðurinn komið með umrædd gögn kl. 15:30 þann dag, en starfsmaðurinn þá verið á fundi en þó verið væntanlegur fyrir lokun. Forsvarsmaðurinn hafi þá ætlað að skilja gögnin eftir í afgreiðslunni en verið sagt að starfsmaðurinn vildi taka við gögnunum persónulega og hafi kona í móttökunni sagst ætla að hringja í forsvarsmanninn um leið og starfsmaðurinn kæmi til vinnu en ekkert hafi heyrst frá honum. Vísað er til þess að 4. maí hafi verið frídagur, en að forsvarsmaðurinn hafi að morgni 5. maí komið með gögnin en þá hafi starfsmaðurinn neitað að taka við þeim án frekari skýringa. Hafi forsvarsmaðurinn tjáð starfsmanninum að þetta væri slæmt mál fyrir kærða þar sem ekki yrði hægt að semja við nokkurn aðila um þennan rammasamning með vísan til þeirra skilyrða sem er að finna í lið 1.2.1 í útboðsgögnum. Fullyrðir kærandi að enginn þeirra aðila sem samið hafi verið við uppfylli bæði þeirra skilyrða sem þar er gerð grein fyrir.
Til stuðnings kröfum sínum vísar kærandi til þess að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim. Auk þess vísar hann til þess að fyrirtækin BB skilti ehf., Frank og Jói ehf. og Logoflex ehf. uppfylli ekki þau skilyrði sem krafa sé gerð um í lið 1.2.1 í útboðsgöngum. Jafnframt vísar kærandi til þess að kærða hafi borið eins og á stóð að taka tilboð kæranda til efnislegs mats og umfjöllunar í samræmi við lið 1.2.2 í útboðsgögnum.
Hvað tímasetningar varðar leggur kærandi áherslu á að haft hafi verið símasamband við kærða hinn 3. maí 2005 í því skyni að hafa samband við verkefnisstjóra útboðsins vegna beiðni um gögn í tölvupósti hans, dags. 29. apríl 2005, sem óskað var eftir að bærust kærða fyrir 4. maí 2005. Sé það því rangt að kærandi hafi ekki af þessu tilefni haft samband við kærða innan frestsins. Þá hafi kæranda heldur ekki verið leiðbeint um að óska eftir viðbótarfresti, en af ummælum í greinargerð kærða um að kærandi hafi ekki óskað eftir viðbótarfresti verði að álykta að það hefði verið auðsótt mál. Kærandi stendur við lýsingu á atburðarás í tölvupósti hans, dags. 27. maí 2005, til starfsmanns Vegagerðarinnar og telur að leggja verði hana til grundvallar fyrst kærði geri hvorki grein fyrir hvernig hann telji atburðarás í raun hafa verið né í hvaða efni hún sé ekki í samræmi við raunveruleikann. Sé staðreyndin sú að kærandi hafi viljað afhenda umbeðin gögn hinn 4. maí 2005, en hafi þá verið neitað að veita þeim viðtöku og hafi það aftur gerst 6. maí 2005 eins og fram komi í tölvupóstinum, dags. 27. maí 2005.
Kærandi vísar til þess að opnunartími tilboða hafi verið kl. 11:00 hinn 26. apríl og að samkvæmt útboðslýsingu skyldu tilboð gilda í sex vikur frá opnun þeirra. Ef marka megi tölvupóst kærða, dags. 26. maí 2005, hafi þá fyrst verið tekin afstaða til þargreindra tilboða og þá fyrst verið kominn á bindandi samningur. Hafi umbeðnum gögnum því verið skilað, en neitað að taka við þeim, í tæka tíð fyrir efnislegt mat og val á milli tilboðanna. Á hverju það mat og val hafi grundvallast sé hins vegar ómögulegt að sjá þar sem öllum tilboðum öðrum en kæranda hafi verið tekið. Kærandi staðhæfir að hans tilboð hafi verið hagstæðast. Geti Vegagerðin staðfest það og sé stofnunin jafnframt ósátt við að tilboði kæranda skuli hafa verið vísað frá og ekki tekið eftir atvikum með öðrum tilboðum. Kærandi vísar til þess að á síðasta rammasamningstímabili um umferðarskilti hafi verið í gildi samningur við kæranda og annað fyrirtæki. Kærandi hafi verið stærsti framleiðandi skilta fyrir Vegagerðina á síðasta samningstímabili og þó lengra væri aftur leitað og sé Vegagerðin kaupandi að a.m.k. 95% þeirrar vöru og þjónustu sem falli undir umrætt rammasamningsútboð. Hafi kærandi staðið við alla samninga við Vegagerðina, engin vandkvæði verið með efndir þeirra og ánægja verið með þau viðskipti af hálfu Vegagerðarinnar.
Sé það síðar tilkomin ástæða af hálfu kærða fyrir frávísun tilboðs kæranda að tilboðsblað frá kæranda hafi ekki verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna. Sé þetta alrangt og hafi hvorki kærði né aðrir tilboðsgjafar gert athugasemdir við opnun tilboða eða áður en tilboði kæranda var vísað frá. Hafi verkefnisstjóri útboðsins sagt á opnunarfundi að framsetning tilboðs kæranda á tilboðsblaði væri ekki vandamál að því er varðaði gildi þess. Í lið 1.2.5 í útboðsgögnum segi að bjóðendur skuli gera tilboð þannig að boðinn sé fastur afsláttur af meðfylgjandi verðlista viðkomandi. Skuli samningur síðan vera í því formi að þessi fasti afsláttur reiknist af lægsta gildandi verðlistaverði á hverjum tíma. Skuli afsláttarprósenta af meðfylgjandi verðlista sett inn á tilboðsblaðið. Kærandi vekur athygli á því að kærði hafi ekki látið þá verðlista sem fylgdu tilboði kæranda fylgja með greinargerð sinni til kærunefndar, þrátt fyrir að kærunefnd hafi lagt fyrir kærða að afhenda öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið kunni að varða.
Kærandi vísar til þess að í fundargerð opnunarfundar sé skráð við tilboð kæranda ,,tilboðsverð eru án afsláttar boðinn afsláttur 35%". Sé þessi bókun röng eins og tilboðsblaðið beri með sér, en tilboðsblaðið sé fyllt út eins nákvæmlega og beri að gera samkvæmt þeim stöðluðu skýringum sem þar komi fram og samkvæmt framangreindum ákvæðum í lið 1.2.5 í útboðsgögnum. Hafi kærandi ekki óskað eftir þessari bókun og hafi hún verið gerð einhliða af verkefnisstjóra útboðsins sem hafi látið þess getið eftir opnun tilboðs kæranda og andstætt því sem að framan greini að meðaltalsverðin á tilboðsblaðinu hafi átt að vera með afslætti sem út af fyrir sig hafi hins vegar engu getað breytt um niðurstöður tilboða, mat og val á þeim. Það hafi hins vegar verið kæranda og öðrum tilboðsgjöfum illskiljanlegt hvernig ætlast hafi verið til að tilboðsblaðið yrði útfyllt, þ.e. með meðaltalsverðum þargreindra flokka og í hvaða tilgangi. Sé augljóst að þau meðaltalsverð hafi enga þýðingu þegar komi til vals á milli tilboða og mats á því hvert teljist hagstæðast eða hver teljist hagstæðust. Þær staðreyndir sem máli skipti í þessu efni séu að kærandi hafi gert tilboð sitt eins og fyrir hann hafi verið lagt í útboðsgögnum. Liggi verðlistarnir fyrir með verðum án afsláttar og séu meðaltalsverðin á tilboðsblaði hans reiknuð út frá þeim listum. Sé boðinn afsláttur frá þeim verðum skilmerkilega skráður 35% bæði í A og B-lið tilboðsblaðsins. Formáli A-liðs sé þessi: ,,Boðinn [svo] verð án VSK & afsláttur af meðfylgjandi verðlistum umferðarmerkja samkv. Gæðaflokkum I, II og III (sbr. lið 2.4.6.)". Skýrara geti þetta ekki verið og hafi kærði viljað vanda til vinnubragða við meðferð tilboðs kæranda hafi verið einfalt mál að bera saman verðlistaverðin sem séu án afsláttar í samræmi við útboðsgögn og meðaltalsverðin á tilboðsblaðinu sem fullt samræmi sé á milli. Frá þeim verðum hafi kærandi boðið með bindandi hætti 35% afslátt.
Ekki verði hjá komist að átelja harðlega það ranghermi í málflutningi kærða að kærandi hafi eftir opnun tilboða breytt tilboðsverðum sínum eftir að hafa heyrt verðtilboð annars bjóðanda og því hafi kærandi bæði verið að lækka tilboðsfjárhæð eftir opnun og tilboðsblað hans auk þess ekki verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna um verðtilboð bjóðenda úr skilgreindri verðkörfu þar sem átt hafi að vera búið að taka tillit til afsláttar. Þessum málflutningi vísar kærandi á bug sem röngum, haldlausum og settum fram gegn betri vitund um skilgreinda skilmála í ákvæðum útboðsgagna. Jafnframt vísar kærandi til þess að engin tilkynning hafi borist honum eftir framangreind samskipti hans við kærða í byrjun maí 2005 þess efnis að hann ætti þess kost að koma að umbeðnum gögnum, sem verkefnisstjórinn hefði neitað viðtöku í tvígang. Þá hafi heldur engin tilkynning borist kæranda um að tilboði hans hefði verið vísað frá af þeirri ástæðu eða öðrum, en þeirri ákvörðun einni og sér hefði hann þá getað skotið til kærunefndar útboðsmála til ógildingar á áðurnefndum sex vikna gildistíma tilboðanna og tilboð hans þannig getað komið til efnislegs mats og vals. Þá sé það enn ein rangfærslan af hálfu kærða að í gögnum frá Lánstrausti komi fram að kærandi hafi skuldað opinber gjöld. Það hafi hann ekki gert en svo virðist sem þessi ranghugmynd hafa leitt til þess að óskað hafi verið eftir staðfestingum frá öllum bjóðendum um að þeir væru í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. Hafi þær vanskilaskráningar sem fram komi á yfirliti Lánstrausts sem hafi verið prentað út hinn 27. apríl 2005 allar átt að vera farnar út, enda hafi þær skuldir þá allar verið greiddar.
Kærandi vísar til þess að kærði byggi á því að það hefði verið brot á 11. gr. laga nr. 94/2001 að heimila kæranda að skila umbeðnum gögnum eftir að frestur til þess var runninn út. Þá staðhæfi kærði ranglega að kærandi hafi viljað lækka tilboðsfjárhæð sína um 35% og að tilboðsblað hans hafi ekki verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna. Kærandi vísar til þess að fram komi í 1. gr. laga nr. 94/2001 að tilgangur þeirra sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Áréttað sé í 11. gr. laganna að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda. Sé hugtakið rammasamningur skilgreint í 2. gr. laganna og nánar kveðið á um gerð þeirra og fyrirkomulag í 22. gr. laganna. Í i-lið 23. gr. laga nr. 94/2001 sem vísi til 30. og 31. gr. laganna sem fjalli um fjárhagsstöðu og tæknilega getu bjóðenda segi að í útboðsgögnum skuli koma fram eftir því sem við eigi gögn til sönnunar þessara atriða. Jafnframt vísar kærandi til 3. mgr. 30. gr. laganna þar sem segi að í útboðsgögnum skuli koma fram hvaða gögn samkvæmt 2. mgr. sé krafist að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að verða beðinn um að leggja fram. Þá sé boðið í 32. gr. laganna að kaupanda sé heimilt að gefa bjóðanda færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 28. – 31. gr. eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem sé. Um málsmeðferð kærða við útboðið gildi almennar grundvallarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 1. gr. laganna. Með vísan til þessa heldur kærandi fram að ekki hafi verið efni til að krefja hann um gögn til sönnunar fjárhagsstöðu með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Ekkert hafi verið komið fram sem gefið hafi tilefni til að ætla að fjárhagsstaða kæranda væri ekki það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001. Kærandi hafi átt löng og áfallalaus viðskipti við kaupanda og ætíð staðið við skuldbindingar sínar gagnvart honum. Þegar af þeirri ástæðu hafi ekki verið grundvöllur til að vísa tilboði kæranda frá á þeirri forsendu að hann hafi ekki orðið við því að leggja fram umbeðin gögn.
Verði ekki á það fallist er á því byggt að kærða hafi borið að taka við umbeðnum gögnum frá kæranda. Í því hefði ekki falist brot á lögum um opinber innkaup varðandi jafnræði bjóðenda sem varði allt aðra þætti útboða og útboðsmeðferðar. Sé ekki hald í tilvísun kærða til 11. gr. laganna, svo sem með hliðsjón af ákvæðum 32. gr. laganna, sérstaklega þegar litið sé til þess að ekki hafi verið tekin afstaða til framkominna tilboða fyrr en 26. maí 2005. Með þessu hafi kærði brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og 7. gr. laganna með því að leiðbeina kæranda ekki ella um að hann gæti óskað eftir viðbótarfresti til framlagningar gagnanna. Virðist sem kærða hafi verið fullkomlega heimilt að veita þann viðbótarfrest. Þá hafi kærði brotið gegn andmælarétti kæranda, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, með því að tilkynna honum hvorki um fyrirhugaða frávísun tilboðs hans né um frávísun þess, þannig að unnt hefði verið að skjóta ákvörðuninni til kærunefndar útboðsmála með kröfu um stöðvun útboðsins eða gerð samnings þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru, sbr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.
Með sömu rökum heldur kærði fram að fella beri ákvörðun kærða um frávísun tilboðs kæranda úr gildi og leggja fyrir kærða að taka það til efnislegrar afgreiðslu eins og önnur tilboð í útboðinu sem gæti eftir atvikum leitt til þess að því tilboði yrði tekið eins og hinum þremur. Hvað varðar þær ástæður sérstaklega fyrir frávísun á tilboði kæranda að hann hafi breytt því til lækkunar við opnun tilboða og að tilboðsblað hans hafi ekki verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna er vísað til þess sem að framan segir um ranghermi kærða. Tilboð kæranda hafi ekki verið lækkað eins og kærði haldi fram og jafnframt hafi það verið fyllt út í samræmi við útboðsgögn og fyrirmæli 23. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi leggur áherslu á að þess hafi ekki verið krafist í útboðsgögnum að bjóðendur legðu fram gögn um fjárhagsstöðu. Hins vegar komi fram í lið 1.1.12 í útboðsgögnum að þegar opnun tilboða sé lokið og mat á gildi þeirra liggi fyrir áskilji kærði sér rétt til að óska þargreindra upplýsinga eins og gert hafi verið í tölvupósti hinn 29. apríl 2005. Samkvæmt þessu verði að álykta að kærði hafi metið tilboð kæranda gilt, en ekki ógilt eins og kærði hafi ranglega haldið fram á síðari stigum.
Kærandi styður kröfu sína um að nefndin gefi upp álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda við 2. mgr. 81. gr., sbr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Hann vísar til þess að nægilega sé fram komið að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brot kærða gegn réttindum hans. Geti Vegagerðin staðfest að tilboð kæranda hafi verið hagstæðast, en það hafi komið á daginn við samanburð á tilboðunum fjórum. Krafa um að nefndin ákveði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi er studd við 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Að lokum getur kærandi þess til upplýsingar um óvandaða meðferð kærða á hinu kærða útboði og mati á tilboðum að hann hafi ekki hirt um að bjóðendur uppfylltu eða sönnuðu lágmarkskröfur um hæfi bjóðenda í lið 1.2.1 í útboðsgögnum. Hafi BB skilti ehf. ekki haft þriggja ára reynslu og ekki ráðið yfir neinum tækjum til gerðar umferðarskiltanna. Þá hafi Frank og Jói ehf. og Logoflex ehf. enga reynslu og engin tæki. Af þessum ástæðum hafi ótvírætt borið að hafna tilboðum þeirra.
III.
Kærði vísar til þess að kærandi hafi ekki haft samband innan þess tímafrests sem tilgreindur var í tölvupósti kærða til kæranda, dags. 29. apríl 2005. Þá hafi hann ekki óskað eftir viðbótarfresti til að skila þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir. Hafi á grundvelli jafnræðisreglu laga um opinber innkaup ekki verið heimilt að veita umræddum gögnum viðtöku eftir að tilsettur frestur var liðinn. Jafnframt tekur kærði fram að frásögn kæranda í tölvupósti, dags. 27. maí 2005, sé í mörgum atriðum ekki í samræmi við raunverulega atburðarás. Staðreyndin sé sú að kærandi hafi ekki afhent umbeðin gögn á tilskildum tíma og hafi tilboð hans því ekki komið til frekari skoðunar. Þá vísar kærði til þess að á opnunarfundi tilboða hafi fulltrúi kæranda bent á að það ætti að draga afsláttinn frá verðtilboði kæranda og hafi það verið bókað í fundargerð. Sé það skýrt brot á reglum um jafnræði og skýrt af lögum um opinber innkaup að ekki sé heimilt að breyta tilboðum eftir á með þessum hætti og hafi þessi athugasemd þar af leiðandi ekki verið tekin til greina.
Hvað varðar símtal það sem kærandi fullyrðir að hafi átt sér stað hinn 3. maí 2005 vegna óska um staðfestingu á því að fyrirtækið væri ekki í skuld við lífeyrissjóði vísar kærði til þess að ómögulegt sé að tjá sig um þetta þar sem engin gögn séu til um þetta símtal og enginn kannist við það. Sú staðreynd standi eftir að umbeðin gögn hafi ekki borist innan tilskilins frests. Hafi kærandi átt að kæra höfnun á að taka við gögnum eftir að frestur var liðinn hinn 4. maí 2005 innan fjögurra vikna, þ.e. eigi síðar en 1. júní 2005. Vísar kærandi í þessu sambandi til liðar 1.2.15 í útboðsgögnum þar sem fram kemur að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi hafi vitað eða mátt vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Þar sem kærandi hafi ekki gert athugasemdir innan þessa kærufrests er þess krafist að þessu kæruatriði verði vísað frá með vísan til fyrri úrskurða kærunefndar útboðsmála meðal annars í málum nr. 16/2004, 18/2002, 19/2002 og 1/2005.
Varðandi fullyrðingu kæranda um að tilboð hans hafi verið hagstæðast vísar kærði til þess að tilboðið hafi ekki verið sett fram í samræmi við útboðsgögn og því ekki verið hægt að meta það. Hvað varðar fullyrðingar um að Vegagerðin hafi verið ósátt við meðferð kærða á tilboði kæranda vísar kærði til þess að Vegagerðin sé einn aðili að rammasamningnum en ekki sá eini. Kærði ákveði við hverja sé samið og hvaða tilboð komi til efnislegrar meðferðar á grundvelli útboðsgagna og innsendra tilboða. Til að gæta jafnræðis bjóðenda komi einungis þau tilboð til greina sem uppfylli allar þær kröfur sem gerðar séu til bjóðenda og sem séu lögð fram í samræmi við útboðsskilmála. Kærandi hafi ekki lagt fram staðfestingu eða yfirlýsingu á því mati Vegagerðarinnar að tilboð hans hafi verið hagstæðast eða að Vegagerðin sé ósátt við meðferð kærða á tilboði kæranda. Á meðan slíkt hafi ekki verið lagt fram séu þetta einungis orðin tóm.
Í 47. gr. laga um opinber innkaup sé tilgreint hvaða upplýsingar bjóðendur eigi rétt á að séu lesnar upp eftir því sem þær komi fram í tilboðum bjóðenda. Ekki sé tekin afstaða til tilboða á opnunarfundi. Á umræddum fundi hafi komið fram athugasemd kæranda varðandi afslátt í tilboði hans og hafi sú athugasemd verið bókuð samkvæmt beiðni kæranda og hann skrifað undir fundargerð opnunarfundar án athugasemda. Kærði taki aldrei efnislega afstöðu til þess sem fram komi á opnunarfundum. Það sem fram komi sé bókað, borið undir fundarmenn sem fái tækifæri til að tjá sig um bókunina og undirriti fundarmenn síðan fundargerðina því til staðfestingar að þeir séu sáttir og hafi ekki athugasemdir við framkvæmd fundarins. Sé fullyrðing kæranda um að framsetning tilboðs hans hafi ekki verið vandamál varðandi gildi þess röng, enda sé eins og áður segi aldrei tekin afstaða til slíkra atriða á opnunarfundi og eigi það við hvort sem tilboð sé gilt eða ógilt. Hafi bókun í fundargerð um að eftir eigi að taka til 35% afslátt af tilboði kæranda verið gerð í framhaldi af skýringum kæranda á tilboði hans og verið sett í fundargerð í samráði við kæranda. Hafi kærandi undirritað fundargerðina og ekki gert frekari athugasemdir við framkvæmd fundarins, þó að verkefnisstjóri hafi sérstaklega spurt hvort menn hefðu einhverjar athugasemdir sem þeir vildu bóka. Varðandi þá fullyrðingu kæranda að illskiljanlegt hafi verið af hverju beðið hafi verið um meðaltalsverð vísar kærði til þess að það skýrist í þeim skýringum sem sendar hafi verið út hinn 19. apríl 2004. Kærandi hafi ekki gert athugasemdir við þennan viðauka innan fjögurra vikna kærufrests og beri því að vísa athugasemdum hans hvað þetta varðar frá. Málflutningi kæranda um að það sé ekki sannleikanum samkvæmt að hann hafi verið að breyta verðum sínum eftir á er vísað á bug og það rökstutt með því að kærandi hafi undirritað fundargerð opnunarfundarins athugasemdalaust.
Hvað varðar skuld kæranda á opinberum gjöldum vísar kærði til þess að það sé ekki á sinni ábyrgð að upplýsingar Lánstrausts séu réttar, heldur sé það á ábyrgð kæranda að upplýsingar um hann séu réttar. Einnig hafi kæranda verið gefinn kostur á að skila inn staðfestingu um að hann væri í skilum með opinber gjöld eins og öðrum bjóðendum, en ekki gert það innan tilskilins tímafrests. Hafi kærði uppfyllt leiðbeiningarskyldu sína gagnvart bjóðendum með lið 1.2.15 í útboðsgögnum þar sem meðal annars komi fram að kæra skuli borin upp innan fjögurra vikna frá því að kærandi hafi vitað eða mátt vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum.
Kærði telur frásögn kæranda um atburðarás ekki vera í samræmi við sannleikann. Þannig segi kærandi að verkefnisstjóri kærða hafi sagt að fulltrúi kæranda ætti að skilja gögnin eftir í afgreiðslu kærða hinn 4. maí 2005, en samkvæmt lýsingu verkefnisstjóra kærða hafi kærandi haft samband við hann eftir að fresti til að skila umbeðnum gögnum var lokið og óskað eftir því að fá að skila þeim. Hafi verkefnisstjórinn sagt frestinn vera útrunninn en að fulltrúa kæranda væri heimilt að koma og hitta sig. Hins vegar væri óvíst hvort gögnunum yrði veitt móttaka og vildi hann ráðfæra sig við yfirmann ráðgjafasviðs áður en hann tæki ákvörðun um það. Þegar fulltrúi kæranda hafi komið og verkefnisstjórinn ekki verið við hafi ekkert breyst því að kæranda hafi aldrei verið sagt að hann mætti skilja gögnin eftir í afgreiðslu kærða. Þar sem ljóst hafi verið að gögnunum yrði ekki veitt móttaka þegar verkefnisstjórinn fór frá hafi hann lagt fyrir starfsfólk afgreiðslunnar að veita gögnunum ekki móttöku. Sé fullyrðing kæranda um að verkefnisstjórinn hafi 8. maí 2005 neitað að veita umbeðnum gögnum viðtöku án skýringa röng. Hafi verkefnisstjórinn reynt að útskýra af hverju gögnunum væri ekki veitt móttaka en fulltrúi kæranda rokið á dyr með þeim orðum að þá uppfyllti enginn kröfur útboðsins og hafi samtalið ekki verið lengra. Þó að kærandi haldi fram að spjallað hafi verið um reynslu og tækjakost annarra bjóðenda sé það einfaldlega rangt.
Varðandi fullyrðingu kæranda um að aðrir bjóðendur hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins áréttar kærði að vandlega hafi verið farið yfir alla þætti sem lúti að kröfum til bjóðenda og hafi niðurstaðan verið sú að þeir uppfylltu allar kröfur útboðsins.
IV.
Ágreiningur aðila í máli þessu snýr einkum að því hvort kærða hafi verið heimilt að vísa tilboði kæranda frá. Samkvæmt rökstuðningi kærða, dags. 28. júní 2005, var tilboði kæranda meðal annars vísað frá þar sem tilboðsblað hafði ekki verið fyllt út í samræmi við kröfur útboðsgagna. Á fyrirspurnatíma kom fram fyrirspurn um hvernig fylla skyldi út umrætt tilboðsblað og kemur fram í svörum kærða við fyrirspurnum, sem teljast hluti útboðsgagna, að færa skuli meðaltalsverð inn með afslætti bæði að því er varðaði flokkinn ,,án álramma" og flokkinn ,,með álramma". Svör kærða við fyrirspurnum voru send kæranda sem og öðrum bjóðendum hinn 19. apríl 2005. Á opnunarfundi var bókað að eftir ætti að draga afslátt frá tilboði kæranda. Ágreiningur er á milli aðila um hvort kærandi hafi óskað eftir þessari bókun. Fyrir liggur að kærandi skrifaði undir fundargerð opnunarfundar þar sem framangreind bókun kom fram og verður þar með að telja kæranda hafa samþykkt hana. Óheimilt er að breyta tilboði eftir að það hefur verið opnað og gat kærði því ekki tekið tillit til þessarar bókunar. Hafði kærði þá val um að láta tilboð kæranda standa óbreytt eða heimila honum að falla frá tilboði sínu.
Tilboði kæranda var jafnframt vísað frá á þeim grundvelli að hann hefði ekki skilað viðbótarupplýsingum um fjárhagsstöðu sína innan tilskilins frests. Kærandi hefur gert athugasemdir við heimild kærða til að afla viðbótarupplýsinga til sönnunar á fjárhagsstöðu bjóðenda og jafnframt byggt á því að kærða hafi borið að taka við umræddum gögnum þó kærandi hafi ekki skilað þeim innan tilskilins frests. Það athugast í þessu sambandi að samkvæmt upplýsingum í vanskilaskrá Lánstrausts sem kærði aflaði hinn 27. apríl 2005 voru þrjár færslur skráðar sem vörðuðu vanskil kæranda, þ.á m. varðaði ein færsla vanskil við lífeyrissjóð. Var kærða rétt og heimilt að fara fram á þau viðbótargögn, sem hann óskaði eftir með tölvupósti hinn 29. apríl 2005, enda segir í e-lið 1. mgr. 28. gr. laga nr. 94/2001 að á hvaða stigi útboðs sem er skuli vísa bjóðanda frá sé hann í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Þá segir í 2. mgr. 28. gr. laganna að heimilt sé að krefjast þess að bjóðandi sýni fram á að ekkert þeirra atriða sem greini í a-f-lið 1. mgr. 28. gr. eigi við um hann á hvaða stigi útboðs sem er. Bjóðendum var veittur tiltekinn frestur til að afla framangreindra gagna og liggur fyrir að kærandi skilaði umbeðnum gögnum ekki innan tilskilins frests. Að mati kærunefndar útboðsmála var kærða óskylt að taka við viðbótargögnum sem bárust eftir lok umrædds frests. Var kærða á þessum grundvelli heimilt að vísa tilboði kæranda frá, enda höfðu ekki borist upplýsingar sem sýndu fram á að fjárhagsstaða hans væri í samræmi við e-lið 1. mgr. 28. gr. laga nr. 94/2001 innan tilskilins frests.
Kærandi hefur jafnframt byggt á því að fyrirtækin BB Skilti ehf., Frank og Jói ehf. og Logoflex ehf. uppfylli ekki þau skilyrði sem krafa sé gerð um í lið 1.2.1 í útboðsgöngum. Kærði hefur mótmælt þessari fullyrðingu og tekið fram að vandlega hafi verið farið yfir þá þætti sem lúti að kröfum til bjóðenda og verið komist að þeirri niðurstöðu að þeir uppfylltu kröfur útboðsgagna. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja fullyrðingar hans og telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að taka kröfur hans til greina á þessum grundvelli.
Með vísan til alls framangreinds telur kærunefnd útboðsmála ekki vera efni til að taka kröfur kæranda í málinu til greina. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Merkingar skiltagerðar ehf., vegna rammasamningsútboðs nr. 13826 auðkennt sem ,,Rammasamningsútboð á umferðarskiltum" er hafnað.
Reykjavík, 19. september 2005.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 19. september 2005.