Mál nr. 21/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2011
í máli nr. 21/2011:
Medor ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 15. júlí 2011, kærði Medor ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboði kærða nr. 15039 „Automated system for viral screening and measurement of ferritin in blood donors“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli eða gerð samnings við viðkomandi tilboðsgjafa (Fastus ehf.) á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda vegna kaupanna.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði kostnað okkar við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi sendi frekari upplýsingar og málsástæður með bréfi, dags. 3. ágúst 2011. Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 22. ágúst 2011, krafðist kærði þess að kærunni yrði vísað frá og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Kærandi sendi athugasemdir með bréfi, dags. 23. september 2011. Með tölvupósti, dags. 13. október 2011, mótmælti kærði fullyrðingum sem fram komu í athugasemdum kæranda en taldi að öðru leyti ekki tilefni til að senda frekari greinargerðir vegna málsins. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá kærða um eiginleika þeirra tækja sem Fastus ehf. bauð og bárust nefndinni umbeðnar upplýsingar hinn 16. nóvember 2011.
Með ákvörðun, dags. 29. ágúst 2011, var hafnað kröfu kæranda um að stöðvuð yrði samningsgerð kærða við Fastus ehf. í kjölfar útboðs nr. 15039 „Automated system for viral screening and measurement of ferritin in blood donors“.
I.
Í mars 2011 auglýsti kærði útboð nr. 15039 „Automated system for viral screening and measurement of ferritin in blood donors“. Grein 1.1.1 í útboðslýsingu bar fyrirsögnina „General description and address of the co-ordinator of the invitation to tender“ og í henni sagði m.a.:
„The tender SHALL consist of one (1) new automated system [...]“.
Grein 1.2.1 í útboðslýsingu bar fyrirsögnina „Qualification Criteria“ og í henni sagði m.a.:
„The tenderer SHALL have an established implementation of a fully operational bi-directional connection to Prosang, the Blood Bank Information System in at least two (2) Blood Banks in Europe“.
Grein 2.3 í útboðslýsingu bar fyrirsögnina „Specific technical information“ og þar sagði m.a. eftirfarandi:
„The tendered system SHALL be a floor standing, fully automated, continuous random access system for the testing of blood samples with built in flexibility as a standalone analyzer or linked to a laboratory automation system.“
Grein 2.3.3 í útboðslýsingu bar fyrirsögnina „Reagents, special requirements“ og þar sagði m.a. eftirfarandi:
„The automated system SHALL be able to perform screening tests for HIV, Hepatitis C, Hepatitis B surface antigen and a quantitative test for Ferritin. The system SHALL also be able to screen for HIV-1 p24 antigen.
The Blood Bank has used a combination test for HIV-1/-2 antibody and HIV-1 p24 antigen since 2004. It is our preference to continue using a combination test. If the supplier does not have a HIV-1/-2 antibody and HIV-1 p24 antigen combination test then two separate tests, one for HIV-1/-2 antibodies and one for HIV-1 p24 antigen SHALL be tendered.“
Í útboðsferlinu kom m.a. fram eftirfarandi fyrirspurn frá bjóðanda og viðeigandi svar kærða:
„2. Question:
Question regarding HIV-1 p24: Curently we have HIV-1 p24 under development, expected launch end 2011. Is it acceptable for the Blodbank at Landspitali-University Hospital In Reykjavik, to run the assay on a smaller table placed instrument until launch?
Answer 2
The tenderer shall specify the number and types of instruments that are part of the "system" as outlined in the tender as specified by number and types of machines in table 3. If changes are foreseen in that system, the tenderer may specify these in the tender.
The buyer need a p24 test, either as part of a combination test or as a separate test/assay. If changes are foreseen in the system (instrument(s) / assays) in the nearby future, the tenderer may specify these, but the purchaser will judge the tender by the system at the date of opening of tender. Relevant quotes from the tender description:
The tender SHALL consist of one (1) new automated system. A detailed description and specification for the equipment, systems and supplies requested is in chapter 2.
The system SHALL also be able to screen for HIV-1 p24 antigen.“
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu. Hinn 15. júlí 2011 tilkynnti kærði að tilboð Fastus ehf. hefði verið valið. Kominn er á samingur milli kærða og Fastus ehf. í kjölfar útboðsins.
II.
Kærandi telur að Fastus ehf. geti ekki uppfyllt „skal kröfu“ sem sett var fram í grein 1.2.1 í útboðsgögnum um tengingu þeirra tækja sem boðin eru við tölvukerfi Blóðbankans. Kærandi byggir það á upplýsingum frá starfsmanni framleiðanda hugbúnaðarins sem mun hafa sagt að nauðsynlegar tengingar til að flytja gögn á milli boðinna tækja frá Fastus ehf. og Blóðbankans séu ekki tilbúnar.
Kærandi segir að í grein 2.3.3 í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að með boðnum tækjabúnaði og prófefnum væri hægt að greina HIV-1 p24 antigen. Kærandi telur að tækjabúnaður sem Fastus ehf. bauð geti ekki uppfyllt þessa kröfu og byggir það á þeim upplýsingum sem lesnar voru upp við útboðsopnun.
Kærandi segir að í grein 1.1.1 sé gert ráð fyrir einu tæki en tilboð Fastus ehf. geri ráð fyrir tveimur mismunandi tækjum í tilboði sínu. Kærandi segir að samkvæmt upplýsingum frá innkaupasviði LSH hafi komið í ljós að sú lausn, sem Fastus ehf. bauð, samanstandi í raun af þremur mismunandi tækjum. Þriðja tækið sé Davinci frá Biomérieux en þess hafi í engu verið getið í upplesnum upplýsingum við útboðsopnun. Þá segir kærandi að þetta þriðja tæki
uppfylli ekki kröfur í grein 2.3 í útboðsgögnum þar sem það sé svokallaður „batch analyzer“ en ekki „random access analyzer“.
III.
Kærði segir að allar fullyrðingar kæranda séu byggðar á röngum og óstaðfestum upplýsingum um tilboð Fastus ehf. og á rangri skilgreiningu á orðinu „system“.
Kærði segir að kærandi hafi ekki lagt fram nein gögn fyrir utan óstaðfestar upplýsingar frá ónefndum starfsmanni um að tækjabúnaður Fastus ehf. standist ekki kröfur um tengingu þeirra tækja sem boðin eru við tölvukerfi Blóðbankans. Kærði segir að þær upplýsingar sem fylgdu tilboði Fastus ehf. sýni fram á að þessar kröfur séu uppfylltar.
Kærði segir að grein 2.3.3 í útboðslýsingu geri þá kröfu að boðnar séu lausnir sem ráði við prófanir til veiruskimunar hvort sem slíkt sé boðið í einu tæki eða samstæðu lausnar, þ.e. kerfi. Kærði telur að hið síðarnefnda falli undir hugtaið „system“. Kærði áréttar að upplestur á opnunarfundi sé ekki tæmandi lýsing á tilboði bjóðenda og aðeins takmarkaðar upplýsingar séu lesnar upp.
Kærði segir að bjóðendum hafi borið að fylla út þrjú ítarleg tilboðsblöð. Á tilboðsblöðunum hafi ekki komið fram að tilboð skyldu miðast við að boðið yrði eingöngu eitt tæki sem kerfislausn. Kærði segir að notað hafi verið orðið „system“ yfir samtvinnun fyrir eitt eða fleiri kerfi með hvarfefnum og hugbúnaðarlausnum og vélbúnaði. Á tilboðsblöðum hafi verið gert ráð fyrir að bjóðandi gerði grein fyrir hvað hann hyggðist bjóða og með hve mörgum tækjum hann myndi leysa úr þörfum kaupanda. Kærði segir það hafa komið skýrt fram í svari við fyrirspurn í útboðsferlinu að ekki væri gert að skilyrði að rannsóknin færi fram á sama tæki og aðrar prófanir, einungis að það væri skilmerkilega tiltekið hvernig bjóðandi leysti kröfur í grein 2.3.3 í útboðslýsingu.
IV.
Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að velja tilboð Fastus ehf.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Bjóðendur í opinberum innkaupum njóta almennt vafans ef óljóst er hvernig skilja má kröfur og skilyrði útboðsgagna. Af útboðslýsingu og svörum við fyrirspurnum í útboðsferlinu máttu bjóðendur í hinu kærða útboði gera ráð fyrir að leysa mætti þarfir kærða með fleiri en einu tæki. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja fullyrðingar hans um að tækjabúnaður Fastus ehf. sé ófullnægjandi. Kærði hefur metið það svo að tækjabúnaður sem Fastus ehf. býður fullnægi kröfum útboðslýsingar. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð Fastus ehf. og af þeim er m.a. ljóst að tækið Davinci var frá upphafi hluti af tilboðinu. Þá er einnig ljóst að tækið Davinci er „random access analyzer“. Að virtum gögnum málsins hefur kærunefnd útboðsmála enga ástæðu til að véfengja það mat kærða að tilboðið Fastus ehf. hafi verið gilt.
Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi ekki brotið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, með því að velja tilboð Fastus ehf. Því er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði hafi ekki bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda skv. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Kröfu kæranda, Medor ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að velja tilboð Fastus ehf. í kjölfar útboðs nr. 15039 „Automated system for viral screening and measurement of ferritin in blood donors“, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Medor ehf., vegna þátttöku í útboði nr. 15039 „Automated system for viral screening and measurement of ferritin in blood donors“.
Kröfu kæranda, Medor ehf., um að kærði, Ríkiskaup, greiði málskostnað, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Medor ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 18. nóvember 2011.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, nóvember 2011.