Mál nr. 28/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. nóvember 2011
í máli nr. 28/2011:
Eykt ehf.
gegn
Félagsstofnun stúdenta
Með bréfi, dags. 31. október 2011, kærir Eykt ehf. forval Félagsstofnunar stúdenta „Bygging stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík. Forval: Alútboð á framkvæmdum“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Aðallega að nefndin ógildi forval kærða og leggi fyrir hann að endurtaka það, en til vara að felldar verði úr gildi ákvarðanir kærða um að „velja aðila sem ekki skilaði tilskildum gögnum í forvalinu til þátttöku í lokuðu útboði“ og að „velja ekki kæranda til að taka þátt í lokuðu útboði.“
3. Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 4. nóvember 2011, krefst kærði þess að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Með bréfi, dags. 15. nóvember sama ár, bárust frekari athugasemdir kærða um frávísunarkröfu hans í málinu.
Sveinbirni Sigurðssyni hf. var kynnt kæran og athugasemdir kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum þátttakandans vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 16. nóvember 2011, sem barst nefndinni degi síðar, mótmælti þátttakandinn fram kominni kæru og kröfum kæranda.
Kæranda var sérstaklega gefinn kostur á að gera athugasemdir í tilefni af frávísunarkröfu kærða. Með bréfi, dags. 16. nóvember 2011, bárust athugasemdir kæranda þar að lútandi.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva innkaupaferli í tengslum við hið kærða forval og fyrirhugað útboð. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði auglýsti í júlí 2011 forvalið „Bygging stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík. Forval: Alútboð á framkvæmdum“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir umsóknum verktaka til forvals um þátttöku í svokölluðu alútboði vegna hönnunar og byggingar á 280 til 300 herbergjum, einstaklings- og paríbúðum fyrir námsmenn, við Sæmundargötu í Reykjavík.
Samkvæmt 1. kafla í forvalsgögnum gilda ákvæði ÍST 30 um forvalið og fyrirhugað útboð. Enn fremur er þar mælt fyrir um að ef ákvæði ÍST 30 stangist á við ákvæði forvals- og/eða útboðsgagna víki ákvæði ÍST 30.
Í forvalsgögnum er í 3. kafla kveðið á um „forvalsgögn verktaka“. Þar segir:
„Sem forvalsgögnum verktaka skal verktaki skila inn með umsókn sinni upplýsingum um eftirfarandi:
A) Fyrirtækið, hvenær það var stofnað og stjórnskipulag. Gefa skal upp nafn og stöðu starfsmanns sem hafa má samband við vegna forvals þessa.
B) Gera skal grein fyrir fjárhag og veltu fyrirtækis og skila inn með umsókn endurskoðuðum og árituðum ársreikningum/samstæðureikningum 2008, 2009 og 2010.
C) Staðfestingu ríkisskattstjóra um að verktaki sé í skilum með öll opinber gjöld, þ.m.t. tekjuskatt, virðisaukaskatt, og staðfestingu viðkomandi lífeyrissjóða um að verktaki sé í skilum með greiðslur á lífeyrissjóðsgjöldum. Hafi verið samið um greiðslu vegna hugsanlegra vanskila á framangreindum gjöldum skulu afrit samninga og/eða staðfesting yfirvalda og/eða lífeyrissjóða og eftir atvikum önnur gögn þar að lútandi fylgja umsókn.
D) Yfirlýsing aðalviðskiptabanka um reglusemi í viðskiptum og nafn þess starfsmanns bankans sem hafa má samband við vegna forvals þessa.
E) Skrá yfir helstu framkvæmdir fyrirtækisins við byggingar síðastliðin ár.
F) Skrá yfir yfirstjórn, verkefnisstjóra og byggingarstjóra, og helstu starfsmenn aðra sem áætlað er að starfa muni við verk þetta ásamt stuttri lýsingu á menntun þeirra og reynslu.
G) Verktaki skal kynna það gæðastýringarkerfi sem hann vinnur eftir hvort það er vottað eða komið í vottunarferli og hver verður gæðastjóri verksins.
H) Skila skal upplýsingum um þann aðalhönnuð (arkitekta/arkitektastofur) sem verktaki hyggst starfa með. Skrá yfir þá reynslu sem aðalhönnuður hefur af sambærilegum verkum og upplýsingum um þá starfsmenn sem stýra munu hönnun íbúðanna.
Ef fleiri en eitt fyrirtæki skila sameiginlega inn umsókn skal hvert fyrirtæki um sig skila inn umbeðnum gögnum. Auk þess skal fyrirhuguð verkaskipting koma fram.“
Þá er í forvalsgögnum í 4. kafla kveðið á um „val verktaka“. Þar segir:
„Verkkaupi mun að afloknu forvali meta hæfni fyrirtækja til að framkvæma verk þetta á grundvelli þeirra upplýsinga sem er skilað inn sem forvalsgögnum, sem getið er um í lið 3 hér að framan og velja minnst þrjá og mest fjóra verktaka til að taka þátt í lokuðu útboði án kvaðar um rökstuðning á valinu. Eftirtalin atriði verða lögð til grundvallar í valinu:
- almenn reynsla verktaka
- reynsla verktaka af sambærilegum verkum
- fjárhagsleg staða verktaka
- reynsla og hæfi arkitekta.
Þátttakendum í forvali verður tilkynnt bréflega um niðurstöður forvalsins.
Ákveðið hefur verið að þeir þátttakendur sem síðan taka þátt í alútboðinu en ekki hljóta verkið fái greitt fyrir þátttöku samkvæmt nánari skilgreiningu í alútboðsgögnum.“
Forvalið var svo sem að áður greinir auglýst í júlí 2011. Samkvæmt 5. kafla forvalsgagna fór afhending gagnanna fram 25. sama mánaðar. Frestur verktaka til að skila inn umsóknum var til 11. ágúst sama ár og kynnti kærði niðurstöður forvals 26. sama mánaðar. Með bréfi, dags. 30. ágúst 2011, óskaði kærandi eftir því við kærða að hann myndi rökstyðja val sitt á þátttakendum í fyrirhuguðu útboði. Með bréfi, dags. 6. september sama ár, sem kærði staðfesti um móttöku á 24. október sama ár, synjaði kærði beiðni kæranda þar um, en upplýsti að 18 umsóknir hefðu borist í forvalinu og hefðu fjórir aðilar í kjölfarið verið valdir til þátttöku í fyrirhugðu útboði. Samkvæmt forvalsgögnum var fyrirhugað að senda útboðsgögn út til verktaka vegna fyrirhugaðs útboðs 30. ágúst 2011, en frestur til að skila inn tilboðum var til 15. nóvember sama ár. Þar kemur einnig fram að kynning á niðurstöðu útboðsins og opnun tilboða sé fyrirhuguð 2. desember sama ár, en undirritun samnings og upphaf framkvæmda 15. sama mánaðar.
II.
Kærandi vísar til þess að ákvörðun kærða, um val hans á þátttakendum í forvali vegna fyrirhugaðs útboðs um byggingu stúdentagarða við Sæmundargötu, hafi verið tilkynnt sér 26. ágúst 2011. Kærandi hafi með bréfi, dags. 30. ágúst sama ár, óskað eftir rökstuðningi kærða vegna ákvörðunarinnar. Kærandi heldur því fram að svar kærða, sem dags. var 6. september 2011, hafi ekki borist sér fyrr en 24. október sama ár. Með þessu hafi kærði brotið gegn 75. gr. laga nr. 84/2007. Um rétt sinn til að kæra ákvörðun kærða til kærunefndar útboðsmála vísar kærandi til 2. málsliðar 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi heldur því fram að kærði sé opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007. Til kærða hafi verið stofnað með lögum nr. 33/1968 um Félagsstofnun stúdenta við Háskóla Íslands og samkvæmt heimild í 6. gr. þeirra sé nánar kveðið á um starfsemi stofnunarinnar í reglugerð. Kærði annist rekstur og beri ábyrgð á fyrirtækjum í þágu stúdenta og meðal tekna stofnunarinnar, þ. á m. til byggingaframkvæmda, séu framlög úr ríkissjóði, sbr. 4. gr. sömu laga. Í þessu sambandi vísar kærandi til þess að í frumvarpi til fjárlaga fyrir árið 2012 sé meðal annars kveðið á um fjárveitingar vegna byggingar námsmannaíbúða í Vatnsmýri á vegum kærða. Kærandi heldur því fram að til kærða hafi verið stofnað til að þjóna almannahagsmunum og að starfsemi hans verði ekki jafnað til starfsemi einkaaðila. Kærði starfi ekki við „venjulegar markaðsaðstæður“ og reki ekki starfsemi sína á „venjulegum markaðskjörum“, enda renni skrásetningargjöld stúdenta við Háskóla Íslands að hluta til kærða. Þá bendir kærandi á að í lögum nr. 33/1968 sé sérstaklega tiltekið að einn tekjumöguleika kærða séu fjárframlög úr ríkissjóði og því sé „ólíklegt að [kærði] muni sjálfur þurfa að bera hina fjárhagslegu áhættu sem starfseminni tengist“.
Kærandi heldur því fram að af lögum nr. 33/1968 megi ráða að kærði sé að mestu leyti fjármagnaður af íslenska ríkinu. Auk framlags úr ríkissjóði sem Alþingi ákveði hverju sinni sé kærða tryggð hlutdeild í skrásetningargjöldum stúdenta við Háskóla Íslands. Þá virðist aðkoma ríkisins að fjármögnun eiga sérstaklega við um framkvæmdir á vegum kærða.
Kveðið sé á um heimild til að innheimta gjöld af stúdentum, meðal annars skrásetningargjald, í lögum nr. 85/2008, um opinbera háskóla. Hluta þessara gjalda sé ráðstafað til kærða samkvæmt verklagsreglum Háskóla Íslands, um innheimtu skrásetningargjalds. Við mat á því hvort starfsemi kærða falli undir a. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 beri að líta til þeirra tekna sem stofnunin fær af innheimtu skrásetningargjalda sem tekjur frá opinberum aðilum, þar sem hið opinbera hafi tryggt stofnuninni þessar tekjur með setningu laga.
Kærandi bendir á að líta beri á hvers konar fríðindi sem kærði nýtur lögum samkvæmt sem tekjur frá opinberum aðilum. Í þessu samhengi bendir kærandi á að samkvæmt 5. gr. laga nr. 33/1968 sé kærði undanþeginn tekjuskatti og útsvari. Taka verði tillit til þessa við mat á því hvort starfsemi kærða sé að mestu leyti rekin á kostnað ríkisins.
Kærandi bendir einnig á að verkefni það, sem forvalið lýtur að, sé fjármagnað af íslenska ríkinu að minnsta kosti í formi láns til kærða. Kærandi heldur því fram að ganga megi út frá því að lánskjör kærða séu hagstæðari en á almennum markaði og að um lánið gildi ekki almennir lánsaskilmálar, svo sem að ríkið muni ganga að kærða ef ekki verði staðið við greiðslur. Þá starfi kærði ekki á almennum leigumarkaði heldur séu leigutakar hans einungis stúdentar, auk þess sem kærði bjóði upp á betri kjör en á almennum markaði. Þetta sé kærða mögulegt meðal annars þar sem ríkið hafi tryggt honum tekjur með lögum og lánveitingum á kjörum sem ekki fáist á almennum markaði. Ef kærði þyrfti að fjármagna sig á almennum markaði og nyti ekki tryggðs fjármagns með skrásetningargjöldum gæti hann ekki boðið lægri leigu en stendur til boða á almennum markaði. Kærandi telur samkvæmt framangreindu einsýnt að kærði starfi ekki á almennum markaði heldur í skjóli íslenska ríkisins.
Kærandi vísar til þess að samkvæmt 13. gr. laga nr. 84/2007 skuli fylgja ákvæðum laganna við gerð samninga sem eru yfir nánar tilgreindum fjárhæðum, í tilvikum þar sem kostnaðarþátttaka opinberra aðila nemur 50% af fjárhæð samnings.
Þá vísar kærandi til þess að við mat á því hvort kærði sé opinber aðili í skilningi laga nr. 84/2007 beri að líta til þess hve háður kærði sé hinu opinbera. Í þessu samhengi bendir kærandi á að kærði taki ekki ákvarðanir um framkvæmdir við byggingu nýrra stúdentagarða nema með heimild frá ríkisvaldinu, þar með töldum Háskóla Íslands, þar sem fjármagn frá ríkisvaldinu til slíks verkefnis sé tryggt. Þannig er í lögum nr. 33/1968 sérstaklega tilgreint að stjórn kærða skuli afla fjár til framkvæmda í samvinnu við rektor og háskólaráð. Í þessu felist að kærði sé háður stjórn Háskóla Íslands um fjármögnun stærri verkefna, þ. á m. þess verkefnis sem hið kærða forval lýtur að. Af því leiði að ákvörðun um byggingu stúdentagarða verði ekki tekin nema með samþykki opinberra aðila og að kærði lúti þar með yfirstjórn ríkisins við framkvæmdir á borð við verk það sem forvalið lýtur að og falli þar með undir b. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi telur verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum sem gildi um opinber innkaup.
Kærandi heldur því fram að samkvæmt forvalsgögnum hafi þau atriði sem lögð voru til grundvallar við mat á hæfni þátttakenda til að framkvæma verkið ekki verið í samræmi við kröfur laga nr. 84/2007. Í þessu samhengi vísar kærandi sérstaklega til 2. málsliðar 3. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007. Í forvalsgögnum kærða hafi verið tilgreind fjögur atriði sem lögð yrðu til grundvallar vali þátttakenda en ekki hafi verið mælt fyrir um innbyrðis vægi þessara atriða eða hvernig samanburði milli þátttakenda yrði háttað. Slíkt fari í bága við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi gerir athugasemdir við samanburð á hæfni þátttakenda, af hálfu kærða, á grundvelli forvalsgagna. Kærandi heldur því annars vegar fram að samkvæmt ársreikningi þátttakandans Sveinbjörns Sigurðssonar hf., vegna ársins 2010, sé „eigið fé félagsins [...] mjög lágt og nánast ekkert handbært fé.“ Slíkt geti hvorki talist „ásættanleg fjárhagsleg staða fyrir svo viðamikið verkefni sem hér um ræðir“, né sambærileg fjárhagsstöðu kæranda samkvæmt ársreikningi hans vegna sama árs. Kærandi hefði því átt að fá hærri einkunn fyrir þennan lið en þátttakandinn Sveinbjörn Sigurðsson hf. Hins vegar heldur kærandi því fram að ekki verði sé „að almenn reynsla kæranda, reynsla fyrirtækisins af sambærilegum verkum eða reynsla og hæfi arkitekta kæranda sé á nokkurn hátt minni en þeirra sem valdir voru til þátttöku í alútboðinu.“ Með vísan til áðurgreinds og þess að kærði hefur synjað beiðni kæranda um rökstuðning fyrir ákvörðun hans telur kærandi að huglægt mat kærða hafi ráðið vali hans á þátttakendum í forvalinu og ákvörðun hans hafi því ekki verið reist á málefnalegum forsendum.
Þá heldur kærandi fram að kærði hafi brotið gegn ákvæði 4. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 með því að hafa einungis valið fjóra verktaka til þátttöku í lokuðu útboði í framhaldi af hinu kærða forvali.
Kærandi bendir á að ársreikningur þátttakandans Sveinbjörns Sigurðssonar hf., vegna ársins 2010, hafi verið áritaður af endurskoðanda 24. ágúst 2011. Þar með liggi fyrir að þátttakandinn hefði ekki getað skilað inn tilskyldum forvalsgögnum fyrir 11. ágúst sama ár, svo sem áskilið var í forvalsgögnum. Þátttakandinn hafi því ekki geta komið til greina í vali kærða á verktökum til þátttöku í lokuðu útboði í framhaldi hins kærða forvals. Kærandi heldur því fram að með þessu hafi kærði brotið gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007, enda hafi einum þátttakanda verið heimilað umfram aðra að skila inn forvalsgögnum eftir tilskilið tímamark. Þá heldur kærandi því fram að þessi annmarki leiði til þess að enn frekari rök standi til þess að ógilda forvalið, sbr. 4. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007.
Með vísan til alls framangreind telur kærandi að framkvæmd forvalsins hafi verið í andstöðu við lög.
III.
Kærði telur að hann, og þar með hið kærða forval og útboð, falli utan gildissviðs laga nr. 84/2007 og þar með utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 91. gr. laganna.
Kærði bendir á að hann, sem sjálfseignarstofnun, teljist hvorki til ríkis, sveitarfélaga, né stofnunar á þeirra vegum samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Kærði geti þá aðeins heyrt undir gildissvið laga nr. 84/2007 ef unnt sé að telja hann til opinbers aðila í skilningi 2. mgr. 3. gr. laganna. Kærði heldur því fram að ekkert af skilyrðum 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 eigi við um hann, að því undanskildu að hann beri réttindi og skyldur að lögum. Af því leiði að kærði sé ekki opinber aðili í skilningi laganna.
Kærði heldur því fram að til hans hafi ekki verið stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum í skilningi 1. málsliðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Til kærða hafi verið stofnað með lögum nr. 33/1968. Hann sé einkaaðili, sjálfseignarstofnun með sjálfstæðri fjárhagsábyrgð, er annist rekstur og beri ábyrgð á fyrirtækjum í þágu afmarkaðs hóps, stúdenta við Háskóla Íslands, samkvæmt 2. mgr. 1. gr. sbr. 2. gr. laga nr. 33/1968. Kærði vísar til þess að aðild að honum eigi menntamálaráðuneytið, Háskóli Íslands og allir skrásettir stúdentar skólans. Starfsemi kærða sé rekin á viðskiptalegum og einkaréttarlegum forsendum og reki hann nú Bóksölu stúdenta, Kaffistofur stúdenta, Leikskóla stúdenta, Stúdentagarða, Stúdentamiðlun og Hámu, sem fer með veitingarekstur á Háskólatorgi. Kærði heldur því fram að lög geri ráð fyrir að allar deildir hans sé reknar með hagnað fyrir augum og að kærði afli sér tekna af rekstri þeirra, sem renni til reksturs hans og frekari framkvæmda, eftir atvikum, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 33/1968 og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 171/1968 fyrir Félagsstofnun stúdenta við Háskóla Íslands. Starfsemi kærða megi því jafna til starfsemi annarra einkaaðila, sbr. 1. málslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Þess utan telur kærði að ekkert hinna þriggja skilyrða í a. til c. liðum 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 eigi við um hann og því teljist hann ekki til opinbers aðila í skilningi 3. gr. laganna.
Kærði heldur því fram að hann sé ekki rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra aðila, og heyri því ekki undir a. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði upplýsir um að heildartekjur hans hafi á síðasta rekstrarári numið tæplega 2.000.000.000 krónum, þar af hafi tekjur vegna almenns og hefðbundins rekstrar numið 1.730.000.000 krónum, það er tekjur vegna sölu og leigu. Aðrar tekjur kærða hafi komið til vegna vaxtatekna og verðbóta, um 40.000.000 krónur, hagnaðar af verðbréfasafni, um 35.000.000 krónur, og matsbreytingar fjárfestingaeigna, um 130.000.000 krónur, en fasteignir kærða séu í bókhaldi færðar samkvæmt fasteignamati og taki breytingum samkvæmt því. Kærði vísar til þess að það, að hluti árlegra skráningargjalda stúdenta við Háskóla Íslands, sbr. 1. tölul. 4. gr. laga nr. 33/1968, leiði ekki til þeirrar niðurstöðu að starfsemi kærða sé rekin á kostnað opinberra aðila, enda séu það stúdentar sjálfir sem séu aðilar að sjálfseignarstofnuninni, ekki opinberir aðilar. Í þessu samhengi upplýsir kærði að á síðasta rekstrarári hafi hluti skráningargjalda, sem runnið hafi til kærða, numið 60.000.000 króna. Þar með séu tekjur og tekjustofnar kærða upp taldir.
Kærði upplýsir einnig um rekstrarkostnað hans, sem hafi numið um 1.670.000.000 krónum á síðasta rekstrarári. Þar af hafi kostnaður vegna vörunotkunar numið 520.000.000 krónum, launa og launatengdra gjalda 480.000.000 krónum, annars rekstrarkostnaðar ótalins um 300.000.000 krónum, vaxtagjalda og verðbóta um 335.000.000 krónum og afskrifta 27.000.000 krónum. Þá hafi kærði veitt styrki til Stúdentaráðs, samtaka stúdenta við Háskóla Íslands og deildarfélaga við skólann, samtals að fjárhæð um 7.000.000 krónur.
Kærði heldur því fram að rekstur hans sé ekki að neinu leyti á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007. Ekki sé unnt að líta svo á að hlutdeild hans í skráningargjöldum stúdenta við Háskóla Íslands feli í sér þátttöku opinberra aðila í rekstri hans og jafnvel þó svo væri liggi fyrir að sú þátttaka sé langt frá viðmiði a. liðar 2. mgr. 3. gr. laganna um að slík kostnaðarþátttaka nemi meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði.
Kærði bendir á að hann njóti engra opinberra styrkja eða annarra tekna frá ríki, sveitarfélögum eða öðrum opinberum aðilum, heldur fari fjármögnun fram með tekjum af eigin rekstri og lántökum, eftir atvikum. Lögum samkvæmt sé gert ráð fyrir framlögum úr ríkissjóði til handa kærða, sbr. 2. tölul. 4. gr. laga nr. 33/1968, en slíku framlagi hafi ekki verið fyrir að fara um áratuga skeið.
Þá gerir kærði athugasemdir við tilvísun kæranda til frumvarps til fjárlaga fyrir árið 2012 og heldur því fram að kærandi hafi þar ranglega tiltekið að um sé að ræða fjárveitingu ríkisins til kærða. Tilvísun til kærða í áðurgreindu frumvarpi feli einungis í sér að kærði hafi fengið vilyrði fyrir láni frá Íbúðalánasjóði vegna fyrirhugaðra framkvæmda og feli ekki í sér að starfsemi kærða sé þar með rekin á kostnað ríkisins eða annarra opinberra aðila í skilningi a. liðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Fyrirhuguð bygging stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík verði fjármögnuð með sama hætti og fyrri byggingar stúdentagarða, annars vegar með eigin fé sem nemi 10% kostnaðar og hins vegar með lánsfé sem nemi 90% kostnaðar. Lánsvilyrði Íbúðalánasjóðs taki til þeirrar fjárhæðar sem kærði hyggst taka að láni vegna framkvæmdanna, 90% af heildarkostnaði þeirra, og sé tillaga um fjárveitingu ríkissjóðs til Íbúðalánasjóðs til komin vegna þessa. Þá verði lánið ekki greitt út fyrr en byggingu fyrirhugaðra stúdentagarða er lokið að fullu og fram að þeim tíma fjármagni kærði framkvæmdirnar með eigin fé og skammtíma framkvæmdaláni hjá viðskiptabanka hans, með tilheyrandi kostnaði. Kærði vísar til þess að lán Íbúðalánasjóðs muni að öllu óbreyttu bera 3,5% vexti og um það fari að öðru leyti eftir þeim skilyrðum og kjörum sem greinir í VIII. kafla laga nr. 44/1998, um húsnæðislán, og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Lánin verði því tryggð með veði í væntanlegum íbúðum. Samkvæmt þessu njóti kærði sömu kjara og aðrir aðilar sem komi að byggingu leiguíbúða. Kærði bendir sérstaklega á að ekkert standi því í vegi að leitað sé fjármögnunar annarra aðila, en kærði leiti alla jafna eftir bestu kjörum sem bjóðast hverju sinni.
Samkvæmt öllu framangreindu telur kærði að fjármögnun framkvæmdanna geti ekki talist fela í sér þátttöku opinberra aðila í rekstrarkostnaði hans, sbr. a. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Með sömu rökum hafnar kærði því að 13. gr. laganna eigi við í málinu, enda komi enginn opinber aðili að greiðslu kostnaðar vegna framkvæmdanna. Svo sem áður greinir eru framkvæmdirnar fjármagnaðar með eigin fé og lánsfé, en lánin þurfi að endurgreiða ásamt vöxtum og verðbótum. Um lánin fari eftir sömu skilyrðum og um sambærileg lán til annarra einkaaðila sem standi að byggingu leiguíbúða. Engin niðurgreiðsla eigi sér því stað í skilningi síðastgreinds ákvæðis.
Kærði telur með vísan til 3. gr. laga nr. 33/1968, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 171/1968, að hann lúti sérstakri og sjálfstæðri stjórn, en ekki yfirstjórn ríkis, sveitarfélaga eða stofnana þeirra í skilningi b. liðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði bendir á að hann sé sjálfseignarstofnun sem lúti fimm manna stjórn samkvæmt 3. gr. laga nr. 33/1968, sbr. reglugerð nr. 171/1968. Meirihluti stjórnarmanna sé skipaður af stúdentaráði. Kærði fullnægi því ekki skilyrði c. liðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Loks bendir kærði á að hann sé ekki meðal þeirra opinberu aðila sem taldir eru upp í 1. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Samkvæmt öllu framangreindu telur kærði að vísa beri fram kominni kæru frá kærunefnd útboðsmála.
IV.
Þátttakandinn Sveinbjörn Sigurðsson hf. heldur því fram að kærandi hafi ranglega beint kæru sinni til kærunefndar útboðsmála, enda geti kærði ekki talist opinber stofnun í skilningi laga nr. 84/2007. Telur þátttakandinn ófært að skilgreina kærða sem opinberan aðila í skilningi 3. gr. laganna og tekur undir málatilbúnað kærða að því er varðar frávísunarkröfu hans.
Þátttakandinn vísar til staðhæfinga kæranda í fyrsta lagi um ætlaða vanrækslu kærða á að kynna vægi atriða sem hann kynnti sem grundvöll afstöðu sinnar í forvali. Í öðru lagi ætlað fjárhagslegt vanhæfi þátttakandans í forvali og í þriðja lagi að gögn þátttakandans hefðu ekki borist í tæka tíð.
Þátttakandinn telur að á kærða hafi ekki hvílt skylda til að kynna vægi einstakra þátta í forvalsgögnum. Þá er því mótmælt að þátttakandinn uppfylli ekki kröfur forvalsgagna um fjárhagslegt hæfi, enda sýni ársreikningur félagsins fyrir árið 2010 og fyrri verkefni hans þvert á móti að hann uppfylli slík skilyrði. Loks bendir þátttakandinn á að óundirritað eintak ársreiknings félagsins fyrir árið 2010 hafi verið sent kærða með forvaldsgögnum í forvali, þar sem ekki hafi náðst í stjórnarmenn félagsins innan tilskilins tíma vegna sumarleyfa. Þessi háttur á hafi verið borinn undir kærða sem hafi fallist að taka við gagninu, þótt óundirritað væri. Óbreyttur ársreikningur, undirritaður og áritaður af endurskoðanda, hafi síðar verið sendur kærða.
Þá bendir þátttakandinn sérstaklega á að er frestur verktaka til að skila inn umsóknum í forvalinu rann út, 11. ágúst 2011, hafi skiladagur ársreikninga til skattayfirvalda ekki verið liðinn, enda sé hann lögum samkvæmt 1. september hvert ár.
V.
Lög nr. 84/2007 um opinber innkaup taka til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila, sbr. 1. mgr. 3. gr. laganna. Aðili telst opinber að uppfylltum þremur nánar tilgreindum skilyrðum. Í fyrsta lagi er aðili opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum, sbr. 2. mgr. 3. gr. sömu laga. Í öðru lagi ef sérstaklega hefur verið til hans stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum enda reki hann ekki starfsemi sem verði jafnað til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar, sbr. sama ákvæði. Í þriðja lagi skal eitthvert þriggja eftirgreindra atriða eiga við um hann: Starfsemi hans skal að mestu rekin á kostnað ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila eða hann skal lúta yfirstjórn þessarar sömu aðila eða hann lúta stjórn sem þessir aðilar skipa að meiri hluta, sbr. a. til c. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Þeir opinberu aðilar sem taldir eru upp í 1. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, teljast opinberir aðilar í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 3. mgr. 3. gr. laganna, en kærði er ekki þar á meðal. Sú upptalning er þó ekki tæmandi talin heldur þarf ætíð að fara fram mat á því hvort skilyrði 2. mgr. sömu greinar séu fyrir hendi þegar til álita kemur hvort aðili telst opinber í skilningi laganna.
Til þess að lög nr. 84/2007 eigi hér við þarf að meta hvort kærði geti talist opinber aðili í skilningi laganna.
Kærða var komið á fót með lögum nr. 33/1968 um Félagsstofnun stúdenta við Háskóla Íslands. Í lögunum er í 1. gr. meðal annars kveðið á um rekstrarform kærða. Í 2. gr. segir að kærði skuli annast rekstur og bera ábyrgð á fyrirtækjum í þágu stúdenta og beita sér fyrir eflingu þeirra, samkvæmt því sem nánar er kveðið á um í reglugerð. Í 3. og 4. gr. er kveðið á um stjórn kærða og vikið að því hvernig hún skuli afla fjár til framkvæmda og reksturs sem kærða eru falin. Þá er kærði samkvæmt 5. gr. undanþeginn tekjuskatti og útsvari. Af ákvæðum laga nr. 33/1968 leiðir að kærði ber réttindi og skyldur að lögum í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 33/1968 er kærði sjálfseignarstofnun með sjálfstæðri fjárhagsábyrgð. Í 3. gr. laganna segir að stjórn kærða sé skipuð fimm mönnum, einum tilnefndum af ráðuneyti, einum kosnum af háskólaráði og þrem kosnum af stúdentaráði. Af þessum ákvæðum leiðir að kærði uppfyllir ekki skilyrði b. og c. liða 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 til þess að teljast opinber aðili. Í því skyni að kanna hvort a. liður ákvæðisins eigi við um kærða ber að líta til þess hve stór hluti rekstrarkostnaðar kærða, og eftir atvikum þess verks sem forval kærða lýtur að, er fjármagnaður með opinberu fé.
Svo sem áður greinir er kærði sjálfseignarstofnun með sjálfstæðri fjárhagsábyrgð, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 33/1968. Í 4. gr. laga nr. 33/1968 segir meðal annars að auk tekna af fyrirtækjum þeim, sem kærði ræður yfir, skuli afla fjár til byggingarframkvæmda, rekstrar fyrirtækja og eflingar þeirra með árlegum skrásetningargjöldum stúdenta við Háskóla Íslands, eftir því sem nánar er ákveðið í reglugerð fyrir Háskóla Íslands, og með framlagi úr ríkissjóði, eftir því sem Alþingi ákveður hverju sinni. Þá er kærði undanþeginn tekjuskatti og útsvari samkvæmt 5. gr. sömu laga.
Upplýst er í málinu að hluti kærða í skrásetningargjöldum stúdenta við Háskóla Íslands nemur takmörkuðum hluta af rekstrarkostnaði hans. Þá hefur frekari framlögum úr ríkissjóði, sbr. 2. tölul. 4. gr. laga nr. 33/1968, ekki verið fyrir að fara samkvæmt upplýsingum frá kærða. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að vefengja það. Sú staðreynd, að kærði sé undanþeginn tekjuskatti og útsvari, leiðir heldur ekki til þess að kærði sé að mestu leyti rekinn á kostnað opinberra aðila, sbr. a. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Í málinu liggja fyrir upplýsingar um að verk það, sem hið kærða forval lýtur að, sé fjármagnað að hluta með eigin fé kærða og að hluta með lánsfé sem kærði hefur aflað til þessa. Það haggar í engu áðurgreindri niðurstöðu.
Þegar af þeirri ástæðu er ekki hægt að fallast á það með kæranda að kærði teljist opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 og fellur forval kærða „Bygging stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík. Forval: Alútboð á framkvæmdum“ utan gildissviðs laganna. Samkvæmt því telur kærunefnd útboðsmála að kærði heyri ekki undir gildissvið laga nr. 84/2007.
Fjallað er um heimildir og úrræði kærunefndar útboðsmála í XIV. kafla laga nr. 84/2007. Hlutverk nefndarinnar er að leysa úr ágreiningi vegna ætlaðra brota á lögunum. Þar sem kærði fellur ekki undir gildissvið laganna brestur nefndina heimild til að leysa úr kæru. Með vísan til þessa verður að vísa kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Eyktar ehf., á hendur kærða, Félagsstofnun stúdenta, vegna forvals kærða „Bygging stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík. Forval: Alútboð á framkvæmdum“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,