Mál nr. 3/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. september 2022
í máli nr. 3/2022:
Úti og inni sf.
gegn
Vegagerðinni,
Reykjavíkurborg,
Kópavogsbæ,
Ríkiskaupum og
Eflu hf.

Lykilorð
Hönnunarsamkeppni. Kærufrestur. Jafnræði. Bindandi samningur. Vanhæfi. Skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi var einn þátttakenda í hönnunarsamkeppni um Fossvogsbrú og var tillaga hans ekki valin á seinna þrep hennar. Efla hf. fór með sigur af hólmi í samkeppninni. Í kæru voru gerðar ýmsar athugasemdir um framkvæmd og ákvarðanir varnaraðila í tengslum við þessa samkeppni. Kærandi gerði athugasemd við skipan dómnefndar og hæfisnefndar í tengslum við samkeppnina og taldi nefndarmenn vera vanhæfa vegna meintra tengsla við sigurvegara samkeppninnar. Kærandi gerði einnig athugasemdir við meintan hugverka- og hugmyndastuld varnaraðila í samkeppninni, sem og að ekki hafi verið samræmi á milli mata á tillögum kæranda og sigurvegara samkeppninnar, auk þess sem Efla hf. hafi staðið öðrum bjóðendum framar í samkeppninni. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að kæra hefði borist 17. desember 2021. Kærufrestur vegna þeirra athugasemda kæranda sem sneru að mati á tillögu kæranda og að meintum hugverka- og hugmyndastuldi varnaraðila var liðinn þegar kæra var lögð fram í málinu. Að því er varðar aðrar athugasemdir kæranda var talið að kæra hefði borist innan kærufrests. Í ljósi þess að bindandi samningur hafði komist á 3. janúar 2022 kom aðeins til skoðunar álit á skaðabótaskyldu, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefnd taldi að ekki hefði verið sýnt fram á með neinum haldbærum hætti að brotið hefði verið gegn lögum nr. 120/2016 og hafnaði þar af leiðandi að veita álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 17. desember 2021, sbr. greinargerð 14. janúar 2022, kærði Úti og inni sf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar (hér eftir vísað sameiginlega til sem „varnaraðila“) um val á þátttakendum í fyrra þrepi hönnunarsamkeppni um Fossvogsbrú sem fram fór árið 2021 sem og niðurstöðu samkeppninnar. Kærunni var einnig beint að Ríkiskaupum.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi hin kærða ákvörðun varnaraðila um val á þátttakendum á seinna þrep hönnunarsamkeppninnar og að samkeppnin og niðurstaða hennar verði úrskurðuð ógild. Þess er einnig krafist að kærunefnd útboðsmála viðurkenni óskipta skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna útboðsins. Kærandi krefst auk þess málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Ríkiskaup skiluðu greinargerð 8. febrúar 2022 og krefst þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærufrestur sé liðinn. Til vara krefjast Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að auki að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Vegagerðin skilaði greinargerð fyrir hönd annarra verkkaupa (varnaraðila) 10. febrúar 2022 og krefst þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði öllum hafnað. Að auki er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 7. mars 2022 og svaraði athugasemdum varnaraðila. Kærandi sendi kærunefnd tölvupóst 9. apríl 2022 til upplýsinga þar sem segir: „Vegagerðin hefur verið úrskurðuð brotleg í fjórum málum af fjórum sem er lokið, skv. úrskurðum frá Umboðsmanni Alþingis, Persónuvernd og Kærunefnd Útboðsmála.“ Þá urðu nokkur tölvupóstsamskipti milli kæranda og kærunefndar útboðsmála í lok apríl og byrjun maí 2022.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá kæranda og varnaraðilum 7. júlí 2022. Umbeðin gögn frá kæranda bárust 8. júlí og frá varnaraðilum 12. júlí 2022.

Kærunefnd útboðsmála gaf Eflu hf. (hér eftir „Efla“) tækifæri til að leggja fram athugasemdir vegna kærunnar. Engar athugasemdir bárust.

Hinn 17. ágúst 2022 sendi kærandi kærunefnd útboðsmála tölvupóst þar sem vísað var til svars ráðherra, sem birt var á vef Alþingis, þar sem kærandi hélt því fram að Vegagerðin hafi ekki reiknað losun í mannvirkjagerð, svo sem þeim sé skylt samkvæmt viðeigandi stöðlum. Kærandi sendi annan tölvupóst 28. ágúst þar sem fjallað var um efnisval Fossvogsbrúar í sigurtillögu hönnunarsamkeppninnar.

I

Í mars 2021 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 21336, auðkennt „Brú yfir Fossvog. Hönnunarsamkeppni. Keppnislýsing“, á Evrópska efnahagssvæðinu og innanlands. Um var að ræða opna hönnunarsamkeppni (framkvæmdasamkeppni) um útlit og hönnun brúar yfir Fossvog fyrir almenningssamgöngur, hjólandi og gangandi ásamt stígum, akreinum og umhverfi að brúnni innan samkeppnissvæðis, sbr. grein 1.1 í útboðsgögnum. Dómnefnd, sem m.a. var skipuð einstaklingum frá varnaraðilum, átti svo að leggja mat á innsendar tillögur og gefa þeim einkunn, en auk þess var hæfisnefnd falið að meta hæfi bjóðenda til þátttöku samkvæmt útboðsskilmálum.

Samkeppni þessi var í tveimur þrepum og hafði trúnaðarmaður Ríkiskaupa milligöngu um að nafnleyndar væri gætt. Á fyrra þrepi átti að skila tillögu að frumhönnun brúarinnar og næsta umhverfi. Þær þrjár tillögur sem fengju flest stig yrðu síðan valdar á seinna þrep samkeppninnar, en auk þess var skilyrði að þeir bjóðendur yrðu að uppfylla tiltekin hæfisskilyrði. Á seinna þrepi áttu þeir bjóðendur að þróa tillögur sínar og skila inn frekari gögnum samkvæmt viðauka við keppnislýsingu. Í samkeppninni bárust alls 15 tillögur og voru allar metnar gildar og var þar af leiðandi öllum gefin stig af dómnefnd. Tilkynnt var um niðurstöðu fyrra þreps samkeppninnar 27. ágúst 2021. Tillaga kæranda var ekki valin til þátttöku í seinna þrepi samkeppninnar. Hinn 8. desember 2021 var tilkynnt um sigurvegara samkeppninnar og ákváðu varnaraðilar að ganga að tilboði Eflu. Hinn 3. janúar 2022 var bjóðendum tilkynnt um að tilboð Eflu hefði verið endanlega samþykkt og að kominn væri á bindandi samningur við fyrirtækið.

II

Rétt þykir að rekja í stuttu máli aðdraganda kæru í máli þessu. Með tölvupósti til kærunefndar útboðsmála 17. desember 2021 kom umboðsmaður kæranda á framfæri „athugasemdum (kæru) við framkvæmd og niðurstöðu hönnunarsamkeppni um Fossvogsbrú“. Í tölvupóstinum voru færðar fram athugasemdir í 8 töluliðum og tekið fram að erindið væri trúnaðarmál. Einnig var tekið fram að kærugjald yrði ekki greitt heldur ætti kærandi inni ógreiddar skaðabætur hjá Vegagerðinni, sem ætlast væri til að myndu ganga upp í kærugjald. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá kæranda og benti á að kæra væri ekki tekin til meðferðar nema kærugjald væri greitt, sbr. 5. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá var óskað frekari upplýsinga um hvort taka ætti erindi kæranda sem kæru, enda var erindið merkt trúnaðarmál. Í kjölfar þessa áttu kærandi og kærunefnd útboðsmála í frekari samskiptum og með tölvupósti 30. desember 2021 ítrekaði kærandi erindi sitt. Kærugjald var þá ekki greitt en kærandi kvað að eðlilegt væri að veita hæfilegan frest til greiðslu kærugjalds, og ekki væri hægt að hafna meðferð kæru vegna þess að kærugjald væri ekki greitt umsvifalaust. Hinn 5. janúar 2022 var kærugjald greitt. Með tölvupósti 7. janúar 2022 ítrekaði kærunefnd við kæranda hvort hann veitti heimild til þess að senda erindið á varnaraðila, en það var enn merkt trúnaðarmál. Eftir nokkur tölvupóstsamskipti sendi kærandi uppfærða kæru 17. janúar 2022 og tók fram að það eintak mætti fara óbreytt til varnaraðila. Þá var kæranda tilkynnt þann sama dag að óhjákvæmilegt væri að tölvupóstsamskipti þau, sem kærandi og kærunefnd útboðsmála höfðu átt í og rakin eru hér að framan, yrðu send varnaraðilum, einkum í því skyni að þeir geti gert sér grein fyrir því hver eiginleg kærudagsetning væri. Kærandi mótmælti því og í kjölfarið áttu sér frekari samskipti milli kæranda og kærunefndar vegna þessa. Með tölvupósti 21. janúar 2022 tilkynnti kærandi að hann setti sig ekki upp á móti því að umrædd tölvupóstsamskipti yrðu send varnaraðilum.

III

Málsástæður kæranda eru í fyrsta lagi þær að skipun dómnefndar og hæfisnefndar sem komu að matsferli á tillögum þátttakenda hafi verið ábótavant. Telur kærandi að skipan þessara nefnda beri með sér að koma ætti verkefninu í hendur á Eflu. Dóm- og hæfisnefnd hafi verið vanhæf vegna náins samstarfs og tengsla Vegagerðarinnar við Eflu, en a.m.k þrír þeirra sem tilgreindir hafi verið í samkeppnislýsingu séu fyrrum starfsmenn Eflu og/eða nánir undirmenn hlutaðeigandi hagsmunaaðila. Yfirmenn þeirra, sem hafi setið í nefndunum, hafi staðið að brotum sem framin hafi verið í fyrstu umferð samkeppninnar og hafi verið í nánu samstarfi við Eflu. Ekki sé því hægt að líta svo á að þeir sem setið hafi í nefndunum hafi verið óháðir í störfum sínum. Þá hafi stjórnarmenn Vegagerðarinnar leynt gögnum í fyrstu umferð hönnunarsamkeppninnar um Fossvogsbrú, sem sýni þátt Eflu í fleiri undirbúningsverkefnum fyrir verkið. Efla hafi þar með haft betri aðgang og búið yfir meiri upplýsingum en aðrir þátttakendur í hönnunarsamkeppninni. Að auki bendir kærandi á að sigurtillagan sé keimlík þeim myndum sem Efla hafi haft umsjón með að gera. Ennfremur bendir kærandi á að í greinargerð starfshóps um Fossvogsbrú frá árinu 2013, sem Efla hafi unnið, komi fram að verkefnastjóri Eflu í hópnum hafi verið einn dómnefndarmanna í fyrstu umferð samkeppninnar, og yfirmaður og náinn samstarfsmaður þáverandi starfsmanns Eflu, sem einnig hafi verið í dómnefndinni. Þá hafi annar starfsmaður Vegagerðarinnar, sem hafi staðfest ákvörðun dómnefndar, verið eigandi, stjórnarmaður og starfsmaður Eflu fram til ársins 2019, og virðist hafa samtímis unnið í gögnum sem formlega hafi verið unnin af Eflu á meðan hún hafi verið starfsmaður hjá Vegagerðinni.

Í öðru lagi telur kærandi yfir- og framkvæmdastjórn Vegagerðarinnar vera vanhæfa í öllum málum þar sem Efla sé aðili að máli, þar sem allir þrír sérfræðingar í stjórnum Vegagerðarinnar séu fyrrum yfirmenn, stjórnendur og eigendur hjá Eflu, til allt að 20 ára. Það falli í skaut þessara þriggja sérfræðinga að vera í lykilhlutverki þegar komi að mati stofnunarinnar á hæfni, þekkingu og reynslu annarra sérfræðinga sem séu í samkeppni við Eflu og óháðir sérfræðingar fái því ekki sanngjarna hlutlausa meðferð í þessu kerfi. Að mati kæranda njóti Efla sérstakra forréttinda í rekstri Vegagerðarinnar þegar komi að innkaupum á hönnun og ráðgjöf, sem almennt séu ekki boðin út. Telji kærandi þessi tengsl við Eflu útskýra meðal annars hvers vegna Vegagerðin hleypi ekki að hæfu og reynslumiklu óháðu fagfólki, sem ekki tilheyri þessu tengslaneti.

Í þriðja lagi bendir kærandi á að hann hafi ítrekað komið á framfæri ábendingum um líklegan hugverka- og hugmyndastuld Vegagerðarinnar í nýju hönnunarsamkeppninni um Fossvogsbrú, m.a. í bréfi til forstjóra stofnunarinnar í febrúar 2020. Því hafi kærandi áskilið sér skriflega rétt á öllum hugmyndum og hugverkum sínum sem kynntar hafi verið í fyrstu umferð samkeppninnar, en kærandi hafi kynnt ýmsar nýjar og frumlegar hugmyndir, hugmyndafræði og orðanotkun. Þrátt fyrir það hafi Vegagerðin farið þá leið að endurskrifa samkeppnislýsingu þegar blásið hafi verið aftur til samkeppni um Fossvogsbrú og þar sem nýjar væntingar og óskir hafi verið kynntar til leiks. Heldur kærandi því fram að flestar bitastæðu hugmyndirnar úr tillögum hans í fyrstu umferð hafi verið afritaðar í nýrri samkeppnislýsingu, sem öllum þátttakendum hafi verið veittur aðgangur að. Kærandi telur að tveir stjórnarmenn hjá Vegagerðinni, sömu aðilar og áður hefur verið vísað til og kærandi telur vanhæfa í máli þessu, beri ábyrgð á þessari ákvörðun stofnunarinnar.

Í fjórða lagi vísar kærandi til þess að Vegagerðin og lykilstjórnendur stofnunarinnar hafi staðið fyrir því að útiloka hönnunarstjóra teymis kæranda frá atvinnu á Íslandi á sérsviðum hans, þ.e. hönnunarstýringu og samgöngumannvirkjum, yfir margra ára skeið. Meðal annars hafi starfsumsóknum umrædds hönnunarstjóra um auglýstar stöður hjá Vegagerðinni verið í þrígang hafnað eftir að samkeppnisferlið um hönnun Fossvogsbrúar hafi hafist í nóvember 2019. Telji kærandi þetta til marks um viðleitni til að verja hagsmuni fámenns hóps Vegagerðarinnar og Eflu, en umræddur hönnunarstjóri hafi mikla þekkingu og reynslu á þessu sviði og hafi því verið vel hæfur til starfans. Bendir kærandi á að sömu aðilar og hafi setið í dómnefndum um hönnunarsamkeppni um Fossvogsbrú hafi einnig verið í hlutverki viðmælenda umsækjenda um umrædd störf. Kærandi bendir jafnframt á í þessu sambandi að þessi vinnubrögð leiði til þess að víða í borgarlandslaginu séu samgöngumannvirki illa farin vegna hönnunarmistaka þessara sömu aðila, sem þrífast í skjóli mikillar einokunar.

Í fimmta lagi telur kærandi að mat á sigurtillögu hafi ekki verið í samræmi við mat á innsendri tillögu teymis kæranda. Vísar kærandi til þess í því sambandi að tillaga hans, sem hafi lent í 5. sæti, hafi fengi gagnrýni frá dómnefnd vegna þess að lítill skjólveggur hafi verið talinn of kostnaðarsamur en í vinningstillögu samkeppninnar hafi verið að finna sambærilega lýsingu. Þá beri sigurtillagan einnig margvísleg einkenni þeirrar hönnunar sem Vegagerðin hafi unnið að í nokkurn tíma, áður en til samkeppninnar hafi komið, og sé handbragð Eflu auðþekkjanlegt enda viðkomandi starfsmenn Vegagerðarinnar á sama tíma að horfa á eigin verk.

Í sjötta lagi vísar kærandi til þess að Vegagerðin hafi verið dæmd til að greiða hönnunarteymi kæranda skaðabætur vegna lögbrota umsjónaraðila fyrri samkeppni um hönnun Fossvogsbrúar. Þær skaðabætur hafi ekki verið greiddar og Vegagerðin hafi ekki heldur haft neitt frumkvæði að því að afgreiða málið, sem kærandi telji óviðunandi.

Í sjöunda og síðasta lagi heldur kærandi því fram að mikil almenn óánægja sé með hvernig staðið hafi verið að því að halda hönnunarsamkeppnina um Fossvogsbrú, sem sé tiltölulega einföld samkeppni. Úrvinnslan beri þess merki að viðvaningslega hafi verið haldið utan um ferlið og einstaklingar í dóm- og hæfisnefndum hafi litla sem enga reynslu af slíkum störfum. Þá hafi sérfræðingur sem hafi veitt Vegagerðinni ráðgjöf um útfærslu samkeppninnar ekki haft reynslu af slíkri vinnu. Að mati kæranda sé ljóst að ekki hafi verið vilji til þess að fara þekktar faglegar leiðir í hönnunarsamkeppninni og að það hafi verið ásetningur varnaraðila að færa Eflu þetta verkefni.

Í athugasemdum kæranda vegna greinargerðar varnaraðila, sem barst kærunefnd 8. mars 2022, er varnaraðilum svarað lið fyrir lið. Athugasemdirnar lúta allar að því að náin tengsl séu og hafi verið á milli Vegagerðarinnar og Eflu, þar sem fyrrum starfsmenn Eflu starfi nú hjá Vegagerðinni og að tengslin séu þess eðli að Vegagerðin hafi frá upphafi ætlað sér að velja Eflu sem sigurvegara hönnunarsamkeppninnar um Fossvogsbrú. Kærandi rekur í ítarlegu máli umrædd tengsl á milli þessara einstaklinga.

IV

Varnaraðilar byggja í fyrsta lagi á því að kæran hafi borist utan kærufrests, en samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skuli kæra borin skriflega undir kærunefnd innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins skuli, í þeim tilvikum sem kærð sé ákvörðun um val á tilboði eða aðrar ákvarðanir samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna, miða upphaf frestsins við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greini. Kæra í máli þessu hafi fyrst borist kærunefnd útboðsmála 17. desember 2021 en kærandi hafi neitað að greiða lögbundið kærugjald þrátt fyrir leiðbeiningar þar að lútandi af hálfu nefndarinnar, og svo hafi verið litið á að engin kæra hafi verið móttekin í málinu. Ný kæra hafi verið send til nefndarinnar 30. desember 2021 og kærugjald hafi verið greitt 5. janúar 2022. Með hliðsjón af aðdraganda þessa kærumáls telji varnaraðilar að við mat á kærufrestum samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 sé rétt að miða við að kæra málsins hafi í fyrsta lagi verið lögð fyrir nefndina 30. desember 2021. Bjóðendum hafi verið tilkynnt um niðurstöðu dómnefndar um val á bjóðendum til þátttöku í seinna þrepi hönnunarsamkeppninnar 27. ágúst 2021 og hafi kærandi og aðrir bjóðendur fengið rökstuðnings fyrir stigagjöf. Upphaf kærufrests vegna ákvörðunar dómnefndar um val á umsækjendum til þátttöku á seinna þrepi samkeppninnar beri því að miða við 27. ágúst 2021, og sé kærufrestur vegna þessarar ákvörðunar liðinn þegar kæra barst kærunefnd útboðsmála. Varnaraðilar telji auk þess að kærufrestur vegna vals á tilboði í hönnunarsamkeppninni hafi verið liðinn, en tilkynnt hafi verið um val 8. desember 2021. Þá fái varnaraðilar ekki séð á hvaða grundvelli kærandi telji að fella eigi samkeppnina úr gildi í heild sinni, enda bendi kærandi ekki á neina annmarka sem leitt gætu til slíkrar niðurstöðu.

Varnaraðilar vísa í öðru lagi til þess að samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 þurfi aðili almennt að hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls til að geta skotið ágreining til kærunefndar útboðsmála, enda eigi undantekningarákvæði 2. mgr. 105. gr. ekki við. Varnaraðilar fái ekki séð hvaða lögvörðu hagsmuni kærandi hafi af því að niðurstaða samkeppninnar, þ.e. val á tillögu Eflu, verði felld úr gildi. Verði sú ákvörðun felld úr gildi muni það ekki leiða til þess að tillaga kæranda verði fyrir valinu, enda hafi hann ekki komist á seinna þrep samkeppninnar.

Í þriðja lagi vísa varnaraðila til þess að 3. janúar 2022 hafi bjóðendum verið tilkynnt, að loknum biðtíma samningsgerðar, að tilboð Eflu hafi verið endanlega samþykkt og að bindandi samningur væri kominn á. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segi að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hafi komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupandans um framkvæmd útboðsins eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þessari ástæðu beri að hafna öllum kröfum kæranda. Því telji varnaraðilar að eina krafa kæranda sem mögulega komi til efnislegrar úrlausnar í málinu sé krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Til þess að unnt sé að fallast á þessa kröfu þurfi að liggja fyrir að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna eða reglum settum samkvæmt þeim og þurfi kærandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboðinu og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Að mati varnaraðila hafi kærandi ekki sýnt fram á að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna við framkvæmd hönnunarsamkeppninnar. Varnaraðilar telji að skipta megi athugasemdum kæranda í fjóra liði; ætlað vanhæfi dómnefndar; að Efla hafi með óeðlilegum hætti komið að undirbúningi samkeppninnar; að við gerð samkeppnislýsingarinnar hafi verið notast við hugmyndir kæranda úr fyrri hönnunarsamkeppni; og að annmarkar hafi verið á mati á tillögu kæranda. Taka varnaraðilar fram að í kærunni sé fjallað um önnur atriði en þau séu þess eðlis að þeim sé ekki hægt að svara og/eða þau hafi ekki tengingu við ágreiningsgefni málsins, og sé þeim því hafnað af hálfu varnaraðila sem órökstuddum og röngum.

Að því er varðar ætlað vanhæfi dómnefndarinnar benda varnaraðilar á að samkvæmt samkeppnisgögnum hafi dómnefnd farið með ákvörðunarvald á báðum þrepum samkeppninnar. Í grein 4.12.1 í samkeppnislýsingu hafi verið gerð grein fyrir því hverjir sætu sem aðalmenn og varamenn dómnefndarinnar. Jafnframt hafi verið mælt fyrir um að kæmu upp hagsmunatengsl eða vensl milli keppenda og fulltrúa í dómnefnd og/eða varamanns, sem gætu valdið vanhæfi í skilningi stjórnsýslulaga, skyldi dómnefndarmaður víkja sæti. Þá hafi komið fram að þar sem nafnleynd væri viðhöfð í samkeppninni hvíldi sú skylda á keppendum að vekja athygli trúnaðarmanns á hugsanlegu vanhæfi einstakra dómnefndarmanna án tafar og gæti keppandi misst verðlaunasæti sitt ef hann gerði það ekki.

Varnaraðilar benda auk þess á að kæran sé óljós og misvísandi um það hverjir kærandi telur hafa verið vanhæfa í dómnefndinni. Varnaraðilar taka fram að það sé utan við valdmörk kærunefndar útboðsmála að fjalla um meint almennt vanhæfi starfsmanna varnaraðila en jafnframt að engin slík tengsl hafi verið á milli þeirra starfsmanna varnaraðila sem hafi komið að útboðinu og Eflu, sem valdið gæti vanhæfi samkvæmt stjórnsýslulögum.

Álitaefnið um meint vanhæfi snúist annars vegar að því hvort ætluð hagsmunatengsl yfirmanna varnaraðila hafi leitt til vanhæfis einstakra dómnefndarmanna og hins vegar hvort tveir nafngreindir einstaklingar hafi verið vanhæfir vegna fyrri starfa fyrir Eflu. Varnaraðilar benda á að annar þessara einstaklinga hafi verið varamaður í dómnefndinni og hafi því ekki komið að ákvörðun um val á þátttakendum á seinna þrepi samkeppninnar né ákvörðun um val á tillögu Eflu. Hinn aðilinn hafi setið í hæfisnefnd samkeppninnar og verið falið að meta hvort keppendur væru hæfir til að taka þátt í samkeppninni, en hann hafi ekki komið að ákvörðunum dómnefndarinnar að öðru leyti. Að mati varnaraðila hafi skilyrðum 6. og 7. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016 verið fullnægt í málinu, sem varða óhæði dómnefndar og sjálfstæði hennar í ákvörðunum og áliti sínu.

Vísa varnaraðilar því næst til 5. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en samkvæmt því sé starfsmaður/nefndarmaður vanhæfur til meðferðar og úrlausnar máls ef það varði sérstaka og verulega hagsmuni næsta yfirmanns hans hjá hlutaðeigandi stjórnvaldi. Í þessu sambandi benda varnaraðilar á dóm Hæstaréttar Íslands nr. 495/2012, sem sé til marks um að töluvert þurfi að koma til svo að dómnefndarmaður í hönnunarsamkeppni yrði talin vanhæfur. Að mati varnaraðila hafi tengsl milli aðila í dóminum verið langt umfram það sem kærandi teflir fram í þessu máli.

Að mati varnaraðila séu ekki forsendur til þess að líta svo á að ætlaðir yfirmenn einstakra dómnefndarmanna hafi átt sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta í skilningi 5. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, né að komi til að greina að beita 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. sömu laga, enda hafi þessir tveir aðilar ekki starfað fyrir Eflu við meðferð málsins og hafi ekki gert um langt skeið. Þá verði ekki séð að þeir einstaklingar gætu talist næstu yfirmenn umræddra dómnefndarmanna í skilningi 5. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, sbr. og til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands nr. 665/2008. Varnaraðilar taka fram að forstöðumaður hönnunarsviðs Vegagerðarinnar hafi verið starfsmaður Eflu, en frá þeim tíma sem hún tók við því starfi hafi hún ekki haft nein tengsl við Eflu né haft nokkurra hagsmuna að gæta hvað félagið varðar, auk þess sem hún hafi ekki komið að hönnunarsamkeppninni, svo sem kærandi raunar bendir á. Varnaraðilar telji því að dómnefndarmenn í samkeppninni hafi ekki verið vanhæfir af þeirri ástæðu einni að yfirmenn þeirra hafi áður starfað fyrir Eflu, enda hafi yfirmennirnir ekki haft neinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins. Jafnframt benda varnaraðilar á að fyrrverandi starfstengsl valdi almennt ekki vanhæfi, enda hafi starfslok starfsmanns almennt í för með sér að öll tengsl rofna við á hagsmuni sem hafi gert starfsmanninn háðan yfirmönnum sínum. Þá verði ekki séð hvaða þýðingu gögn, sem kærandi hafi tiltekið í kæru málsins, hafi í þessu samhengi en þau varði ekki Fossvogsbrú með beinum hætti.

Að því er varðar ætlaða óeðlilega aðkomu Eflu að undirbúningi hönnunarsamkeppninnar, þá vísa varnaraðilar til þess að í 46. gr. laga nr. 120/2016 sé sérstaklega gert ráð fyrir að fyrirtæki geti veitt kaupanda ráðgjöf eða komið að undirbúningi innkaupa og séu gerðar strangar kröfur til þess að slík aðkoma leiði til útilokunar viðkomandi fyrirtækis. Aðeins sé heimilt að útiloka fyrirtæki ef ekki sé með neinu öðru móti unnt að tryggja jafnræði, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 52/2020. Varnaraðilar taka jafnframt fram að aðstæður í þessu máli séu tæpast með þeim hætti að hægt sé að segja að Efla hafi veitt ráðgjöf eða komið að undirbúningi innkaupa í skilningi 46. gr. laga nr. 120/2016. Efla hafi ekki haft vitneskju um verkið umfram aðra, enda hafi samkeppnin um hönnun brúarinnar ekki byggt á þeirri greinargerð sem kærandi vísar til. Efla hafi komið að verkinu sem ráðgjafi um afmarkaða þætti, þ.e. legu og útfærslu væntanlegrar brúar yfir Fossvog. Þá hafi 8 ár liðið frá því að greinargerðin hafi verið unnin, og síðan þá hafi verkið mótast mikið og breyst, nú síðast í tengslum við deiliskipulag, sem sé opinbert gagn og aðgengilegt öllum. Auk þess hafi deiliskipulagið og greinargerðin verið meðal fylgigagna samkeppnislýsingarinnar og því hafi allir þátttakendur staðið jafnfætis varðandi þær upplýsingar.

Þá vísa varnaraðilar til þess að kærandi haldi fram með almennum hætti að varnaraðilar hafi farið fram með hugverkastuld, en þær séu ekki rökstuddar í gögnum málsins. Þess utan þá benda varnaraðilar á að það falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála að taka afstöðu til ætlaðs hugverka- og hugmyndastuldar, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilar vísa jafnframt til þess að stigagjöf kæranda hafi verið rökstudd af dómnefndinni með hliðsjón af valforsendum samkeppninnar og kærandi hafi ekki bent á neina annmarka á því mati. Telji varnaraðilar því að stigagjöf, rökstuðningur og annað í tengslum við störf dómnefndarinnar hafi farið fram í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna og lög nr. 120/2016, sbr. einkum 7. mgr. 44. gr. þeirra, en einnig verði að játa kaupendum ákveðið svigrúm við val á þátttakendum í hönnunarsamkeppni umfram það sem almennt gildir við val á þátttakendum í öðrum innkaupaferlum þar sem fjöldi þátttakenda sé takmarkaður, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 4/2020.

Varnaraðilar telja að kæra málsins sé bersýnilega tilefnislaus og óljós, og telji því tilefni fyrir kærunefnd útboðsmála að beita þeirri undantekningarheimild sem fram komi í 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurða kæranda til að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Ríkiskaup krefjast þess fyrir sitt leyti að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem hún hafi borist utan kærufrests. Benda Ríkiskaup á að niðurstaða dómnefndar um hvaða þátttakendur færu áfram á seinna þrep samkeppninnar hafi verið tilkynnt aðilum 27. ágúst 2021. Þar sem tilkynningin hafi haft að geyma allar tilskyldar upplýsingar hafi kæranda ekki getað dulist að tilboði hans hafi verið hafnað í fyrra þrepi og að hann fengi ekki að halda áfram þátttöku. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða hafi mátt vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum.

Ríkiskaup krefjast þess einnig að kröfum kæranda verði hafnað á þeim grundvelli að hann hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þessa máls, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Í því sambandi vísa Ríkiskaup til 3. mgr. 85. gr. sömu laga sem kveði á um að kaupanda beri einungis skylda til þess að senda tilkynningu á þau fyrirtæki sem ekki hafi verið hafnað eða vísað frá innkaupaferli með endanlegri ákvörðun. Af þessu ákvæði verði ráðið að bjóðandi, sem hafi verið vísað frá innkaupaferli á fyrra stigi, hafi ekki heimild til þess að bera ákvarðanir kaupanda á síðari stigum innkaupaferlis undir kærunefnd útboðsmála, líkt og þeir bjóðendur sem boðin var þátttaka í seinna þrepi innkaupaferlis. Fyrir liggi að val tilboðs vegna seinna þreps hönnunarsamkeppninnar hafi verið sent keppendum 8. desember 2021 og gat því kæra vegna hennar í allra síðasta lagi borist kærunefnd 28. desember 2021, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Af gögnum málsins verði ráðið að kæra hafi borist kærunefnd útboðsmála fyrst 17. desember og önnur 30. desember 2021. Kærugjald hafi hins vegar ekki verið innt af hendi fyrr en 5. janúar 2022. Að mati Ríkiskaupa verði að miða við að kæran hafi borist kærunefnd útboðsmála 30. desember 2021 og þar með eftir að kærufrestur vegna seinni hluta samkeppninnar hafi verið liðinn. Því beri kærunefnd að vísa kærunni frá.

V

A

Varnaraðilar hafa haldið því fram að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku kærunnar og því beri að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 1. tölul. ákvæðisins segir jafnframt að þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir skv. 1. og 2. mgr. 85. gr. skal miða frest við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Efnislega sambærilegt ákvæði var í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013 um breyting á þeim lögum. Með 11. gr. laga nr. 58/2013 var því slegið föstu að upphaf frests beri að miða við birtingu tilkynningar um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir sem um ræðir í 1. og 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007, sbr. nú 1. og 2. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Enda þótt ákvörðun um fækkun þátttakenda í hönnunarsamkeppni sé ekki tilgreind í 1. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 verður að líta svo á að sama regla gildi um upphaf frests til að bera slíka ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 13/2013.

Hér háttar svo til að ákvörðun um fækkun þátttakenda var tilkynnt kæranda 27. ágúst 2021. Kæra í málinu getur fyrst talist hafa borist 17. desember s.á. þegar kærandi beindi upphaflegu erindi til nefndarinnar. Þá voru liðnir meira en 20 dagar frá því umrædd ákvörðun var tilkynnt kæranda. Af þeim sökum skortir forsendur fyrir því að fjalla um kröfur kæranda að svo miklu leyti sem þær lúta að atvikum sem voru honum kunnug eða máttu vera honum kunnug 27. ágúst 2021. Þar sem tilkynningu þessari fylgdi álit dómnefndar á tillögu kæranda var kærufrestur liðinn vegna umkvartana kæranda um að mat dómnefndar á tillögu hans hafi verið áfátt. Jafnframt var kærufrestur liðinn vegna umkvartana kæranda um að fyrri tillaga hans hafi verið notuð til að móta skilmála samkeppninnar, en vitneskja um þá lá fyrir kæranda strax í öndverðu þegar seinni keppnislýsingin var kynnt. Koma þessi atriði því ekki til frekari skoðunar við úrlausn þessa máls.

Eftir stendur því að taka afstöðu til kvartana kæranda um ætlað vanhæfi dómnefndarmanna og ójafna aðstöðu hans gagnvart öðrum bjóðendum. Við mat á því hvað telst hafa mátt vera kæranda kunnugt um þessi efni verður að gæta þess að samkvæmt skilmálum hönnunarsamkeppninnar var viðhöfð sérstök leynd. Í grein 4.3 í keppnislýsingu kemur þannig fram að nafnleyndar sé gætt fyrir milligöngu trúnaðarmanns sem annast öll samskipti við keppendur og skyldu notaðar til þess aðferðir sem þar er lýst. Enn fremur skyldu keppendur á báðum þrepum gæta nafnleyndar og þagnarskyldu þar til keppni hefur verið formlega lýst lokið og vinningstillaga kynnt. Ábyrgð á því að nafnleyndar væri gætt var sögð vera keppenda og ryfu keppendur nafnleynd yrði tillögu þeirra vísað frá keppni. Eins kom fram í grein 4.12.1 að það væri keppenda sjálfra að vekja athygli trúnaðarmanns á hugsanlegu vanhæfi einstakra dómnefndarmanna án tafar. Þá gæti komið til þess eftir að nafnleynd yrði aflétt að keppandi sem teldist ekki hafa uppfyllt tilkynningarskyldu þessa missti verðlaunasæti sitt. Með þessu var ætlunin að tryggja að dómnefnd fengi ekki vitneskju um hver væru nöfn þátttakenda í keppninni.

Þetta fyrirkomulag girti fyrir að kærandi fengi vitneskju um nöfn annarra keppenda. Af því leiðir að kærandi hafði ekki forsendur til þess að kvarta undan skorti á jafnræði við Eflu og vanhæfi dómnefndarmanna vegna þátttöku Eflu fyrr en niðurstöður samkeppninnar voru kynntar honum 8. desember 2021. Kemur þá til skoðunar hvort kvörtun kæranda hafi borist innan 20 daga frá þeim degi.

Kærandi beindi fyrst erindi til nefndarinnar 17. desember s.á. þar sem fram kom: „[H]ér með er komið á framfæri athugasemdum (kæru) við framkvæmd og niðurstöðu hönnunarsamkeppni um Fossvogsbrú sem nýlega lauk“. Í erindinu eru jafnframt gerðar ýmsar kröfur, þ.á m. sömu kröfur og gerðar eru í greinargerð kæranda, dags. 14. janúar 2022. Vísar kærandi þar til áður framkominna sjónarmiða um að þátttaka Eflu í samkeppninni hafi brotið gegn jafnræði og gert tiltekna dómnefndarmenn vanhæfa til að leysa úr málinu.

Í stjórnsýslulögum er hvorki vikið að formi né efni kæru en í athugasemdum við frumvarp það sem varð að stjórnsýslulögum er gengið út frá því að í ólögmæltum tilvikum verði ekki gerðar sérstakar kröfur til forms kæru. Að því er varðar efni kæru er almennt gengið út frá því að nægilegt sé að aðili tjái æðra stjórnvaldi að hann sé óánægður með ákvörðun stjórnvalds. Það er svo á grundvelli leiðbeiningarskyldu 7. gr. og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að stjórnvaldi ber að leiðbeina aðila og ganga úr skugga um að hann óski eftir að kæra ákvörðun. Sé svo, er rétt að æðra stjórnvald inni aðila eftir því hvaða ákvörðun sé um að ræða, kröfur hans og rök, svo og aðrar upplýsingar og gögn er málið varðar. Í 3. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 segir að ef kæra fullnægir ekki skilyrðum sem fram koma í 2. mgr. ákvæðisins skuli kærunefndin beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests, en ella skuli vísa kærunni frá. Verður að miða við að ekki felist í þessu strangari kröfur en leiði af almennum reglum stjórnsýsluréttar, sbr. m.a. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

Með hliðsjón af þessu verður því slegið föstu að erindi kæranda frá 17. desember 2021 hafi verið kæra í skilningi 106. gr. laga nr. 120/2016. Í erindinu var tekið fram að um væri að ræða kæru. Þá var þar lýst óánægju með niðurstöðu samkeppninnar og m.a. vísað til þess að brotið hafi verið gegn jafnræði og dómnefndarmenn hafi verið vanhæfir. Þótt kærandi hafi óskað þess fyrst um sinn að trúnaður yrði viðhafður um erindið þykir það ekki, með hliðsjón af atvikum öllum, geta breytt þessari niðurstöðu.

Varnaraðilar hafa borið því við að tafir kæranda á að greiða kærugjald eigi að leiða til þess að þetta erindi geti ekki talist kæra. Í 5. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 segir að fyrir hverja kæru skuli greiða kærugjald að fjárhæð 150.000 kr. Í 2. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála kemur jafnframt fram að kæra verði ekki tekin til efnislegrar meðferðar nema að kærugjald hafi verið greitt. Umrædd ákvæði mæla hins vegar ekki fyrir um neinn fastan tímafrest til að inna af hendi greiðsluna né mæla þau fyrir um réttaráhrif tafa að öðru leyti. Verður því að meta það með hliðsjón af atvikum í hvert sinn hvort tafir á greiðslu kærugjalds leiði til þess að kæra teljist ekki rjúfa kærufrest 106. gr.

Hér háttar svo til að kærandi beindi kæru til nefndarinnar vegna fyrri samkeppni um sama verkefni, sbr. mál nr. 4/2020. Kærunefnd útboðsmála felldi þar úr gildi ákvörðun um val á þátttakendum í forvali samkeppninnar og ályktaði að varnaraðilar væru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda vegna forvalsins. Fram er komið að enn standi yfir ágreiningur um greiðslu skaðabóta til kæranda, en kærandi lýst því yfir þegar hann lagði inn kæruna að hann vildi nýta kröfu sína til skaðabóta úr hendi varnaraðila til greiðslu kærugjalds. Í kjölfar þessa áttu sér stað margvísleg samskipti milli starfsmanna kærunefndarinnar og kæranda á grundvelli leiðbeiningarskyldu. Þar kom fram að kæran yrði ekki tekin til meðferðar nema kærugjald væri greitt. Leiddi það svo til þess að kærandi greiddi kærugjaldið 5. janúar 2021. Með hliðsjón af þessu og atvikum öllum þykir greiðslan hafa farið fram innan hæfilegra marka.

Það leiðir af framangreindu að telja verður að kæran hafi borist 17. desember 2021og að kærufrestur hafi þá ekki verið liðinn hvað varðar ætlað vanhæfi dómnefndarmanna og ójafna aðstöðu hans gagnvart öðrum bjóðendum. Telst kæra um þessi atriði því fram komin innan kærufrests.

B

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1 mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í máli þessu að bindandi samningur komst á 3. janúar 2022 og var þátttakendum í hönnunarsamkeppninni tilkynnt um það. Af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda annars vegar sem lúta að því að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á þátttakendum sem valdir voru til að taka þátt í seinna þrepi hönnunarsamkeppni um brú yfir Fossvog, og hins vegar kröfu kæranda um að samkeppnin og niðurstaða hennar verði dæmd ógild.

C

Samkvæmt framansögðu kemur eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Svo sem að framan er rakið telst kæra í málinu vera tímanlega fram komin að því er varðar kvartanir um ætlað vanhæfi dómnefndarmanna og um brot á jafnræði í hönnunarsamkeppninni. Verður því hér tekið til skoðunar hvort þessar kvartanir séu þess eðlis að leitt geti til skaðabótaskyldu gagnvart kæranda.

Að því er varðar málsástæður kæranda sem lúta að vanhæfi dómnefndarmanna er þess að gæta að samkvæmt 121. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um hæfi við töku ákvarðana samkvæmt lögunum. Þannig er nefndarmaður vanhæfur til meðferðar máls ef við hann eiga þær ástæður sem greindar eru í 1.-6. tölulið 3. gr. stjórnsýslulaga. Þar með talið telst nefndarmaður vanhæfur ef næstu yfirmenn hans „hjá hlutaðeigandi stjórnvaldi“ eiga sjálfir „sérstakra og verulegra hagsmuna“ að gæta, sbr. 5. tölulið, eða ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður „sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu,“ sbr. 6. tölulið.

Hæstiréttur hefur fjallað um hvernig meta skuli hvort þessar vanhæfisástæður séu fyrir hendi þegar um er að ræða hönnunarsamkeppni sem fer fram að viðhafðri nafnleynd, sbr. dóm réttarins frá 21. febrúar 2013 í máli nr. 495/2012. Í dóminum staðfesti Hæstiréttur þær forsendur héraðsdóms að túlka yrði fyrirmæli II. kafla stjórnsýslulaga svo, að teknu tilliti til samsvarandi fyrirkomulags, að þau fælu í sér almenna hæfisreglu er lyti að hæfi þátttakenda en ekki að hæfi dómnefndarmanna. Yrði að ganga út frá því að viðkomandi ætti þátttökurétt ef dómnefndarmaður teldist hæfur til að taka þátt í meðferð máls samkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga.

Í málinu háttaði svo til að einn bjóðanda hafði unnið með fyrirtæki eins dómnefndarmannsins að nokkrum hönnunarverkefnum á síðustu árum í aðdraganda samkeppninnar. Þá lá fyrir að fyrirtækin höfðu stofnað félag sem átti að hafa þann tilgang að afla verkefna erlendis á sviði byggingarlistar og skipulags- og húsnæðismála. Samkvæmt því sem fram kom við skýrslutökur fyrir dómi í málinu hafi samvinna af þessu tagi verið algeng milli hönnunarfyrirtækja um stór verkefni, einkum þegar smærri fyrirtæki á þessu sviði ættu í hlut. Þessa aðstöðu mat héraðsdómur svo, og þær forsendur staðfesti Hæstiréttur, að hún hafi ekki verið þess eðlis eða svo umfangsmikil að fyrirtæki dómnefndarmannsins teldist „háð“ þátttakandanum í samkeppninni. Gat dómurinn þess þó að um hafi verið að ræða „allnokkra samvinnu“ á milli þátttakandans og fyrirtækis dómnefndarmannsins.

Af þessu fordæmi leiðir að hagsmunatengsl þátttakanda og dómnefndarmanns þurfa að vera umtalsverð og sérstök til að slíkt geti valdið vanhæfi við þær aðstæður sem hér voru uppi. Þá verður að geta þess að almennt hefur verið talið að þegar starfsmaður lætur af störfum hjá fyrirtæki þá hafi það venjulega í för með sér að öll tengsl rofna við þá hagsmuni sem hefðu ella gert hann vanhæfan og fyrrverandi starfsmenn séu þá almennt ekki vanhæfir í málum sem varði þau fyrirtæki. Það kann þó að hafa þýðingu við slíkt mat hversu lengi viðkomandi starfsmaður vann hjá fyrirtæki og hversu langt er síðan hann hætti störfum, sem og hvaða stöðu hann gegndi hjá fyrirtækinu.

Með hliðsjón af þessu þykir kærandi ekki hafa fært nægjanleg rök fyrir því að vanhæfisástæður geti átt við nokkurn dómnefndarmann. Kærandi byggir í þeim efnum einkum á því að á meðal dómnefndarmanna hafi verið brúarverkfræðingur í hönnunardeild Vegagerðarinnar. Hún hafi verið vanhæf þar sem á meðal yfirmanna hennar hjá Vegagerðinni hafi verið fyrrverandi starfsmenn Eflu sem hafi jafnan tekið hagsmuni Eflu fram yfir hagsmuni annarra. Á þetta getur kærunefndin ekki fallist. Til að ætluð hagsmunatengsl yfirmanna hennar geti leitt sjálfkrafa til vanhæfis á grundvelli 5. töluliðar 3. gr. stjórnsýslulaga verður kærandi að færa sönnur á það frumskilyrði að umræddir yfirmenn hafi sjálfir átt „verulegra og sérstaklegra“ hagsmuna að gæta af niðurstöðunni. Ekkert er fram komið um að svo hafi verið. Umræddir yfirmenn munu hafa hætt störfum hjá Eflu í janúar 2014 og í janúar 2019, í báðum tilvikum nokkru áður en hið kærða útboð var auglýst. Þá bendir ekkert til þess að þeir hafi notið fjárhagslegs ávinnings af því að Efla ynni hönnunarsamkeppnina eða að þeir hafi að öðru leyti notið sérstaks ávinnings af þeirri niðurstöðu. Að öðru leyti bendir ekkert til að umræddur dómnefndarmaður hafi verið í umtalsverðum og sérstökum tengslum við Eflu á þeim tíma sem samkeppnin fór fram. Getur hún því ekki talist vanhæf á grundvelli 6. töluliðar 3. gr. stjórnsýslulaga.

Málatilbúnaður kæranda um ætlað vanhæfi annarra dómnefndarmanna og varamanna í dómnefnd hefur ekki verið studdur haldföstum rökum. Verður því að hafna þeim málatilbúnaði að við hið kærða útboð hafi verið brotið gegn reglum um hæfi dómnefndarmanna, sbr. 3. gr. stjórnsýslulaga og 121. gr. laga nr. 120/2016.

Að því er varðar málatilbúnað kæranda um skort á jafnræði við útboðið er þess að gæta að í 46. gr. laga nr. 120/2016 er miðað við að fyrirtæki sem hefur veitt kaupanda ráðgjöf eða komið að undirbúningi innkaupa geti tekið þátt í innkaupaferli, enda sé jafnræði bjóðenda ekki raskað með því. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur komið fram að bjóðandi, sem hafi sérstaka þekkingu á málefnum kaupanda vegna fyrri þjónustu við hann, geti tekið þátt í innkaupaferli þótt hann kunni í reynd að njóta tiltekins forskots á aðra bjóðendur í krafti þeirrar þekkingar. Þess verði þó að gæta eftir því sem kostur er við framkvæmd útboðs að slíkur munur sé jafnaður. Verði misbrestur á því geti slíkt leitt til þess að niðurstaða útboðsins verði vefengd. Sjá dóm Almenna dómstólsins í máli T-345/03, Evropaiki Dynamiki gegn framkvæmdastjórninni.

Í framkvæmd kærunefndarinnar hefur í samræmi við þetta verið miðað við að það leiði ekki sjálfkrafa til þess að útiloka beri fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli hafi það með einum eða öðrum hætti komið að undirbúningi innkaupa. Til þess geti aðeins komið að slík aðkoma hafi leitt af sér ólögmætt forskot. Sjá til hliðsjónar úrskurði kærunefndarinnar í málum nr. 8/2016 og 52/2020. Þannig þarf að meta í hverju einstöku tilviki hvort sýnt þyki að einn þátttakandi innkaupaferils hafi í raun búið yfir ólögmætu forskoti. Eins og hér háttar til þykir fátt renna stoðum undir málatilbúnað kæranda að svo hafi verið. Fallast má á með kæranda að breytingar á skilmálum hönnunarsamkeppninnar svipi að vissu leyti til þeirra hugmynda sem kærandi lagði fram í fyrri samkeppninni. Á hinn bóginn fæst ekki séð að sú breyting geti talist hafa dregið taum Eflu sérstaklega. Þá verður ekki séð að sannanleg vitneskja Eflu um verkefnið eða ráðgjöf Eflu við kaupendur geti haft hér þýðingu. Kærandi hefur í þessu sambandi vísað til greinargerðar starfshóps varnaraðila, sem Efla kom að og kom út í febrúar 2013, sem og til deiliskipulags sem Efla mun hafa komið að því að vinna og hönnunarleiðbeininga um hjólreiðar. Þessi gögn fjalla ekki sérstaklega um hönnun Fossvogsbrúar þótt í greinargerð starfshópsins sé lýst almennum forsendum um smíði hennar. Þessi gögn færa þannig ekki sönnur á fullyrðingar kæranda um að jafnræði hafi ekki verið gætt meðal þátttakenda.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að hafna kröfu kæranda um viðurkenningu skaðabótaskyldu vegna útboðsins.

Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tillögum á seinna þrep hönnunarsamkeppni um Fossvogsbrú og um ógildingu samkeppninnar í heild, er vísað frá kærunefnd.

Kröfu kæranda, um viðurkenningu á skaðabótaskyldu varnaraðila, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 13. september 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson