Nr. 639/2023 Úrskurður

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd,  dvalarleyfi af mannúðarástæðum og fjölskyldusameiningu á grundvelli 45. gr. laga um útlendinga er staðfest. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa honum frá Íslandi og ákveða endurkomubann er felld úr gildi.

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 2. nóvember 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 639/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23070137

Kæra [...] / [...]

á ákvörðun Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 28. júlí 2023 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Palestínu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. júlí 2023, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 45. og 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Þess er krafist að kærunefnd felli ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 40. gr., sbr. 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. 

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 13. janúar 2021. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, 19. janúar 2021, kom í ljós að fingraför hans höfðu m.a. verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Grikklandi og að honum hafi verið veitt alþjóðlega vernd þar í landi 27. desember 2017. Með umsókn framvísaði kærandi grísku dvalarleyfisskírteini með gildistíma til 8. janúar 2021 og flóttamannavegabréfi gefnu út af grískum stjórnvöldum með gildistíma til 14. maí 2024. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 4. febrúar 2021, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 9. mars 2021 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 16. mars 2021 og kærði kærandi ákvörðunina 31. mars 2021 til kærunefndar útlendingamála. Með úrskurði kærunefndar nr. 246/2021, dags. 10. júní 2021, staðfesti nefndin ákvörðun Útlendingastofnunar. 

Hinn 8. júní 2022 barst kærunefnd beiðni um endurupptöku máls kæranda. Var beiðni kæranda um endurupptöku byggð á því að eiginkona hans, [...], (hér eftir K) og tvær dætur þeirra [...], fd. [...], (hér eftir A), og [...], fd. [...], (hér eftir B), hefðu 23. maí 2022 fengið alþjóðlega vernd hér á landi á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að vegna sérstakra tengsla kæranda við landið hafi mál hans verið endurupptekið hjá Útlendingastofnun og sett í efnismeðferð. Af þessum sökum var beiðni kæranda um endurupptöku máls hans afturkölluð og málið fellt niður hjá kærunefnd 17. ágúst 2022.

Kærandi mætti í efnismeðferðarviðtal hjá Útlendingastofnun 12. júlí 2022. Með ákvörðun, dags. 2. janúar 2023, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var kæranda jafnframt synjað um alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar nr. 335/2022, uppkveðnum 8. júní 2023, var framangreind ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar. 

Með ákvörðun, dags. 14. júlí 2023, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var kæranda jafnframt synjað um alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Framangreind ákvörðun var kærð til kærunefndar útlendingamála 28. júlí 2023. Hinn 18. ágúst 2023 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Þá bárust kærunefnd viðbótargögn frá kæranda 23. ágúst og 6. september 2023. Hinn 13. október 2023 bárust kærunefnd upplýsingar frá Lögreglustjóranum á Suðurnesjum. Þá bárust kærunefnd upplýsingar 20. október 2023 frá barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar. 

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna tengsla fyrrverandi tengdafjölskyldu sinnar við Hamas samtökin og vegna almenns ástands í heimaríki.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá var kæranda synjað um alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Kæranda var veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið. Fram kom að yfirgæfi kærandi landið sjálfviljugur innan frestsins yrði endurkomubannið fellt niður. 

Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er í upphafi tekið fram að kærandi eigi eiginkonu, K, og tvær dætur sem hafi hlotið alþjóðleg vernd hér á landi. Eiginkona hans, K, og dætur séu allar ríkisborgarar Palestínu og hafi fengið vernd á grundvelli þess. Kærandi og K séu gift að lögum. Kærandi vísar til þess að á grundvelli gagna sem hafi verið aflað af hálfu Útlendingastofnunar hafi hann og K verið skráð skilin að borði og sæng. Kærandi hafi lagt fram gögn sem hafi staðfest að það væri rangt. Hinn 14. apríl 2023 hafi kæranda borist tilkynning frá Þjóðskrá Íslands þess efnis að forsjárskráning dætra hans hefði verið afturkölluð á grundvelli þess að íslensk hjónavígsluskilyrði væru ekki uppfyllt og að máli um viðurkenningu hjúskapar hjá sýslumanninum í Vestmannaeyjum hafi verið vísað frá. Kærandi hafi farið fram á endurupptöku viðurkenningamáls um hjúskap hans og K og hafi fyrirtaka í því máli farið fram 19. júlí 2023 og beðið væri eftir úrskurði sýslumannsembættisins í því máli. Þá eigi kærandi son hér á landi sem sé íslenskur ríkisborgari og búi kærandi með honum og móður hans.

Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd hér á landi aðallega á grundvelli fjölskyldusameiningar, sbr. 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun hafi í hinni kærðu ákvörðun ekki fallist á að kærandi og K væru skráð í hjúskap á grundvelli þess sem að framan greinir varðandi skráningu á hjúskaparstöðu þeirra og af þeim sökum sé forsjá dætra þeirra ekki sjálfkrafa sameiginleg. Kærandi vísar til þess að formleg skráning hjúskapar eigi ekki að hafa áhrif á hvernig forsjá barna sé. Ljóst sé að kærandi sé faðir dætra sinna sama hvort hjúskapur hans og K sé staðfestur af íslenskum stjórnvöldum eður ei. Fram að þeim tíma er barnaverndarþjónusta hafi tekið ákvörðun um að taka yfir forsjá dætra hans hafi kærandi og K farið sameiginlega með forsjá þeirra enda hafi hann hvorki afsalað sér forsjá þeirra né verið sviptur forsjá. Að mati kæranda hafi íslensk barnaverndaryfirvöld enga heimild til að svipta hann og K forsjá barnanna á þeim grundvelli að K hafi verið undir lögaldri þegar til hjúskapar þeirra var stofnað. 

Þrátt fyrir að Útlendingastofnun leggi til grundvallar að forsjárskráning dætra kæranda og K skuli haldast í hendur við skráningu hjúskapar þá hafi stofnunin ekki séð sér fært að bíða niðurstöðu sýslumannsins í Vestmannaeyjum í máli um viðurkenningu hjúskapar þeirra. Kærandi telur að ljóst sé að Útlendingastofnun hafi átt að bíða niðurstöðu sýslumannsins í Vestmannaeyjum eða niðurstöðu kærunefndar velferðarmála í málum hans sem hafi óneitanlega mikil áhrif á forsjáskráningu dætra hans og á það hvort veita eigi honum dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Kærandi vísar til greinargerðar sem hann hafi lagt fram með kæru til kærunefndar velferðarmála sem hann hafi lagt fyrir kærunefnd útlendingamála. Kærandi telur mikilvægt að kærunefnd kynni sér framangreinda greinargerð ítarlega þar sem sjónarmið sem þar komi fram séu grundvallarsjónarmið í máli hans hjá nefndinni. 

Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun komi fram að Útlendingastofnun telji ósamræmi vera í svörum talsmanns kæranda varðandi samband kæranda og K. Kærandi telur að ef litið sé til gagna málsins sé ljóst að hann og K hafi deilt um nokkurt skeið um umgengni og forsjá dætra þeirra. Kærandi vísar til framlagðs skjals þar sem fram komi að forsjár- og umgengisdeila kæranda og K hafi byrjað vegna tálmana fjölskyldu K gagnvart kæranda og eigi þær tálmanir sér langan aðdraganda. Kærandi vísar til þess að vegna sambands K við annan mann hafi samband kæranda og K síðustu áramót versnað og umgengi hans við dætur þeirra minnkað töluvert. Kærandi vísar til þess að vegna sambands K við umræddan mann hafi sprottið tvö sakamál þar sem kærandi og sambýliskona hans séu meðal sakborninga. Þegar K hafi hætt með umræddum manni hafi samband kæranda og hennar batnað. Hinn 11. júlí 2023 hafi talsmanni kæranda borist fyrirspurn frá Útlendingastofnun vegna framangreindra sakamála. Hafi talsmaður kæranda vísað til þess að sakamálin hafi átt uppruna sinn í forsjárdeilum kæranda og K en Útlendingastofnun hafi túlkað svarið sem svo að samskipti kæranda og K hafi aftur orðið slæm og umgengi hans við dætur þeirra þar af leiðandi minni. Kærandi telur að hér sé um að ræða mistúlkun og staðreyndavillu af hálfu Útlendingastofnunar þar sem gögn málsins beri með sér að samskipti kæranda og K hafi almennt verið góð en hafi versnað á þeim tímapunkti þegar áðurnefnd sakamál hófust. Þá bendir kærandi á að foreldrasamstarf milli hans og K hafi aukist undanfarið og verið gott og hafi barnaverndarþjónusta Suðurnesjabæjar meðal annars gefið vilyrði fyrir aukinni umgengni kæranda við dætur sínar á meðan þær verði í tímabundnu fóstri. Með tilliti til framangreinds telur kærandi að ekki sé hægt að byggja á þeirri röksemdarfærslu að samskipti kæranda og K séu slæm og vegna þess eigi hann ekki kost á að umgangast dætur sínar eða búa með þeim hér á landi. 

Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun komi fram að vegna yfirlýsingar sem kærandi hafi undirritað þess efnis að koma ekki nálægt K og vegna þess að barnavernd hafi tekið yfir forsjá dætra þeirra hafi það verið mat Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að foreldri verði að sýna fram á að það hyggist búa með barni sínu hér á landi. Hvað framangreint varðar bendir kærandi á að í fyrsta lagi sé ákvörðun barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar ólögmæt og geti hann vegna þeirrar ákvörðunar ekki sýnt fram á að hann hyggist búa með börnum sínum hér á landi. Í öðru lagi hafi kærandi undirritað umrædda yfirlýsingu að ráðgjöf þáverandi verjanda hans í sakamáli gegn honum. Kærandi hafi talið að með því að undirrita yfirlýsinguna myndi rannsókn í málinu ljúka. Þá sé ljóst að yfirlýsingin snerti eingöngu K en ekki dætur þeirra. Hafi kærandi staðið í þeirri trú að með undirritun yfirlýsingarinnar ætti hann kost á að umgangast dætur sínar ásamt því að virða efni yfirlýsingarinnar. 

Þá vísar kærandi til þess að í hinni kærðu ákvörðun hafi Útlendingastofnun byggt á 47. gr. barnalaga nr. 76/2003 við mat á því hvort skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt. Í ákvörðuninni hafi verið talið upp til hvaða þátta sýslumaður líti við úrskurð um umgengi foreldris við barn sitt. Að mati kæranda sé Útlendingastofnun með þessari afgreiðslu að velta upp þeim líkum að sýslumaður myndi ekki úrskurða umgengni til handa kæranda við dætur sínar. Sé um að ræða vangaveltur Útlendingastofnunar um möguleg úrslit í málaflokki sem sé utan sérsviðs stofnunarinnar. 

Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun komi fram að það sé mat Útlendingastofnunar að það fari þvert á markmið 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga að veita kæranda vernd á grundvelli dvalarleyfis dætra hans þar sem hann hafi stöðu sakbornings í máli gegn þeim. Að mati kæranda fari Útlendingastofnun með rangt mál en hið rétta sé að hann fari með stöðu sakbornings í líkamsárásarmáli gegn fyrrum sambýlismanni K og innbrotsmáli inn á heimili K. Hvorugt málið tengist dætrum kæranda. Þá gerir kærandi athugasemd við hve mikið vægi hagsmunamat barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar hafi í máli hans, einkum í ljósi þess að honum hafi ekki verið gefinn kostur á að kynna sér efni hagsmunamatsins. Hvað varði mat Útlendingastofnunar á meintum skorti á tengslum kæranda við dætur hans þá bendir kærandi á að hann hafi reynt að vera í sambandi við dætur sínar en fjölskylda K hafi tálmað umgengi hans við þær í langan tíma. Þá hafi kærandi fengið meiri umgengni við dætur sínar upp á síðkastið og horfi allt til betri vegar hvað það varði. Kærandi telur að hann og dætur hans hafi mjög sterk tengsl og ekki sé að sjá að þær hafi hlotið skaða af þeim aðstæðum sem uppi séu líkt og barnaverndarþjónustan haldi fram. Með vísan til framangreinds telur kærandi að þessi þáttur hagsmunamats barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar eigi ekki að hafa vægi við ákvörðunartöku í máli hans. Þá bendir kærandi á að barnaverndarþjónusta Suðurnesjabæjar hafi gefið vilyrði fyrir aukinni umgengni hans við dætur hans þegar þær hafi aðlagast nýju umhverfi í tímabundnu fóstri. Að mati kæranda fari mat barnaverndarþjónustunnar í berhögg við staðreyndir og gögn málsins. Með tilliti til framangreinds telur kærandi að mat Útlendingastofnunar sé haldið annmörkum á því hvort skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Kærandi telur með vísan til þess hve lengi mál hans hafi velkst um hjá stjórnvöldum á Íslandi og annmarka á meðferð málsins hjá Útlendingastofnun séu forsendur til þess að kærunefnd leggi sjálfstætt mat á það hvort hann uppfylli skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Í því samhengi vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar nr. 515/2022, 8. desember 2022, þar sem nefndin hafi tekið afstöðu til réttar aðila málsins meðal annars með vísan til þess hve lengi mál hans hafi verið í meðferð hjá Útlendingastofnun. 

Í greinargerð gerir kærandi einnig athugasemdir við það mat Útlendingastofnunar að kærandi geti farið frá landinu og haldið samskiptum við börn sín hér á landi. Í fyrsta lagi sé kærandi að reyna að fá sameiginlega forsjá yfir dætrum sínum og verði honum vísað brott frá landinu muni það gera honum erfiðara um vik að fylgja því máli eftir. Í öðru lagi hafi kærandi ekki fjárhagslega burði til að standa í ferðum til og frá landinu. Í þriðja lagi eigi kærandi barn með íslenskri konu og séu þau í sambúð, fari sameiginlega með forsjá barnsins og eigi von á öðru barni. Í fjórða lagi hafi kærandi verið hér á landi í rúm tvö og hálft ár og hafi komið sér fyrir hér á landi. Í fimmta lagi eigi kærandi börn með tveimur konum sem séu báðar búsettar hér á landi. Kærandi hafi ekki möguleika á að sameinast fjölskyldu sinni í öðru landi þar sem útilokað sé að K, sem hann hyggi á skilnað við, muni flytja með honum og börnum hans til annars lands ásamt sambýliskonu hans og börnum þeirra. Kærandi telur því að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun frá landinu feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og hans nánustu aðstandendum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að ljóst sé að ekkert tillit hafi verið tekið til barna hans við ákvörðun um brottvísun og að ekki hafi farið fram lögbundið hagsmunamat við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og hafi þau ríku fjölskyldutengsl sem hann hafi hér á landi verið virt að vettugi. 

Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi borið skylda að taka umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli tímabundins heimildarákvæðis laga um útlendinga, sbr. 22. gr. laga nr. 14/2023 um breytingu á lögum um útlendinga, til meðferðar en ákvæðið kveði á um að foreldrar sem hafi dvalið hér á landi frá því fyrir 1. ágúst 2021 vegna umsókna sinna og barna sinna um alþjóðlega vernd eigi rétt á dvalarleyfi hér á landi til eins árs. Kærandi telur að þar sem Útlendingastofnun hafi ekki gert framangreint beri að fella úr gildi hina kærðu ákvörðun. 

Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til þess að Útlendingastofnun hafi veitt ríkisborgurum Palestínu vernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og með vísan til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1997 ætti hið sama að gilda um hann. 

Til þrautavara gerir kærandi kröfu um að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. eða 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi verið á flótta í fjölda ára. Hér á Íslandi eigi kærandi þrjú börn, þar af eitt sem sé íslenskur ríkisborgari, og sé hið fjórða á leiðinni. Kærandi telur ljóst að hagsmunir hans og barnanna allra miði að því að hann fái hér leyfi til dvalar. Þá sé ljóst að íslenskum stjórnvöldum sé hvorki stætt að endursenda hann til Palestínu né Jórdaníu.

Kærandi telur að með endursendingu hans til Jórdaníu eða Palestínu yrði brotið gegn meginreglunni um bann við endursendingu, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki telur kærandi að slík ákvörðun brjóti í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. 

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í mannréttindaskýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að fjórir hópar Palestínumanna búi í Jórdaníu og sæti margir þeirra einhverri mismunun. Palestínumenn sem hafi flust til Jórdaníu og Vesturbakkans þegar hann hafi verið undir stjórn Jórdaníu eftir stríðið árið 1948 hafi fengið fullgildan ríkisborgararétt auk þeirra sem hafi flutt til landsins eftir stríðið árið 1967 og hafi ekki haft dvalarrétt á Vesturbakkanum. Þeir sem hafi haft dvalarrétt á Vesturbakkanum eftir 1967 hafi ekki verið gjaldgengir fyrir fullum ríkisborgararétti en hafi getað fengið tímabundin ferðaskilríki án ríkisnúmers svo lengi sem þeir hefðu ekki einnig palestínsk ferðaskilríki. Framangreindir einstaklingar hafi aðgang að hluta þjónustu stjórnvalda en þurfi að greiða sömu gjöld og þeir sem hafi ekki ríkisborgararétt á sjúkrahúsum, menntastofnunum og hjá öðrum opinberum stofnunum. Einstaklingar af palestínskum uppruna eigi fáa málsvara á þingi, hjá stjórnvöldum og hernum auk þess sem fáir þeirra hljóti inngöngu í ríkisháskóla. Þá hafi þeir takmarkaðan aðgang að námsstyrkjum. Einstaklingar af palestínskum uppruna eigi þó marga málsvara í einkageiranum. Af gögnum má ráða að stjórnvöld í heimaríki kæranda hafi gert umbætur á mannréttindavernd í ríkinu, þ. á m. vernd þeirra sem séu af öðrum uppruna en jórdönskum. Ríkið hafi m.a. sett sér, í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar, mannréttindaáætlun fyrir tímabilið 2016 til 2025 og hafi um þriðjungi þeirrar áætlunar nú þegar verið framfylgt. Hafi þessar umbætur meðal annars falið í sér að hegningarlög og lög um saka- og einkamál hafi verið uppfærð með það að marki að tryggja mannréttindi allra óháð uppruna. Þá hafi verið gripið til aðgerða til þess að sporna við kynþáttarhatri innan stofnana sem hafi m.a. falist í námskeiðum á vegum dómsmálaráðuneytisins og jórdanskra dómstóla fyrir lögregluþjóna og starfsmenn dómstólanna. Viðfangsefni námskeiðanna hafi m.a. verið fræðsla um hegningarlög, mannréttindi, valdeflingu kvenna og hlutverk dómara í því að tryggja einstaklingum sanngjarna og réttláta málsmeðferð. Þá hafi ríkið gert ráðstafanir til að auka hlut einstaklinga af palestínskum uppruna í stjórnmálum með góðum árangri í þéttbýlum en erfiðlega hafi gengið að auka hlut þeirra í stjórnum á dreifbýlli svæðum. Þrátt fyrir að aðgangur einstaklinga af palestínskum uppruna sé enn takmarkaður að ákveðnum stofnunum verður ekki ráðið að þeir verði fyrir áreiti eða ofsóknum af hálfu lögreglu eða annarra stjórnvalda í ríkinu. 

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir: 

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir: 

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna. 

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess, 

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013). 

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna tengsla fyrrverandi tengdafjölskyldu sinnar við Hamas samtökin og vegna almenns ástands í heimaríki.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun 12. júlí 2022 greindi kærandi frá því aðspurður um ástæður flótta frá heimaríki að hann hafi í kjölfar þess að hafa kvænst K árið 2008 komist að því að fjölskylda hennar hefði tengsl við Hamas flokkinn. Kærandi kvaðst hafa búið í Jórdaníu ásamt K. Árið 2016 hafi fjölskylda K farið frá Palestínu til Tyrklands þar sem að þau hafi átt í vandræðum tengdum lögreglunni. Kærandi hafi þá farið til Tyrklands með K og eldri dóttur þeirra. Hafi foreldrar K þrýst á kæranda að fara með K og dóttur þeirra til Grikklands. Árið 2017 hafi K, sem þá var barnshafandi, farið frá Grikklandi til Hollands með dóttur þeirra. Kvaðst kærandi ekki hafa séð þær fyrr en hann hafi komið til Íslands árið 2021. Kærandi kvaðst ekki hafa verið í hættu og ekki óttast neinn í Jórdaníu. Þá kvaðst kærandi eiga fjölskyldu í heimaríki. 

Af viðtali við kæranda verður ekki ráðið að hann hafi yfirgefið heimaríki sitt vegna aðstæðna tengdum honum sérstaklega og þá kveðst hann ekki óttast neinn í heimaríki. Kærandi vísar til aðstæðna er tengjast foreldrum K sem samkvæmt frásögn hans hafi búið í Palestínu og átt í vandræðum með lögregluna þar. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu stjórnvalda eða annarra aðila í heimaríki. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu m.a. vegna tengsla hans við tengdafjölskyldu hans. 

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. 

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. 

Við mat á því hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að flóttamaður skv. 37. gr. laganna, sem er hér á landi eða kemur hér á landi, hafi samkvæmt umsókn rétt til að fá hér alþjóðlega vernd. Mælt er fyrir um réttaráhrif alþjóðlegrar verndar í 45. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 2. mgr. 45. gr. á maki eða sambúðarmaki einstaklings sem nýtur alþjóðlegrar verndar og börn hans yngri en 18 ára án maka eða sambúðarmaka einnig rétt á alþjóðlegri vernd nema sérstakar ástæður mæli því í mót. 

Kærandi gerir kröfu um að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir framangreinda kröfu á því að hann eigi eiginkonu hér á landi, K, sem sé með alþjóðlega vernd. Kærandi vísar þess að samkvæmt gögnum málsins séu hann og K enn gift. 

Líkt og að framan er rakið felldi kærunefnd með úrskurði uppkveðnum 8. júní 2023 úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar frá 2. janúar s.á. og lagði fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar. Í niðurstöðu úrskurðarins kemur fram að það væri ljóst að ágreiningur væri á milli kæranda og K um það hver hjúskaparstaða þeirra væri og hvernig forsjá dætra þeirra væri háttað. Væri ekki að sjá að Útlendingastofnun hefði lagt mat á framlagt hjúskaparvottorð kæranda og K, dags. 7. júlí 2022, eða tekið afstöðu til andmæla kæranda sem hann lagði fram til stofnunarinnar 14. nóvember 2022. Af ákvörðun Útlendingastofnunar var ráðið að mat á hjúskaparstöðu þeirra byggðist á framburði K og gögnum úr Þjóðskrá sem hafi byggt á upplýsingum sem K hafi skráð á eyðublað hjá Útlendingastofnun. Var það mat kærunefndar að upplýsingar úr gögnum mála kæranda hjá Útlendingastofnun hefðu gefið fullt tilefni til að rannsaka betur hvernig hjúskaparstöðu kæranda og K væri raunverulega háttað. 

Í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. júlí 2023, kemur fram að í gögnum málsins liggi fyrir staðfesting frá Þjóðskrá, dags. 7. júlí 2023, þess efnis að hjúskaparstaða K sé óupplýst. Fram kemur að Útlendingastofnun hafi gefið kæranda kost á að skila inn andmælum vegna skráningar hjúskaparstöðu K í Þjóðskrá. Í andmælum kæranda hafi meðal annars komið fram að málsmeðferð vegna viðurkenningar á hjúskap kæranda og K yrði endurtekin hjá sýslumanninum í Vestmannaeyjum 19. júlí 2023 og teldi kærandi að líkur væru á því að hjúskaparvottorð frá Jórdaníu yrði viðurkennt. Var það mat Útlendingastofnunar að ekki væri unnt að líta fram hjá þeirri staðreynd að hjúskaparstaða K væri skráð óstaðfest í Þjóðskrá. Þá var það mat stofnunarinnar að ekki yrði víst að hjúskapur kæranda og K yrði viðurkenndur þar sem K hafi verið 17 ára að aldri þegar þau hefðu gifst og hafi þau því aldrei verið gefin saman í lögmætt hjónaband samkvæmt íslenskum lögum, sbr. hjúskaparlög nr. 31/1993. Þá var það einnig mat Útlendingastofnunar að sérstakar ástæður mæltu gegn því að kæranda yrði veitt vernd hér á landi á grundvelli hjúskapar við K enda lægi fyrir í gögnum málsins að hann hefði stöðu sakbornings í máli þar sem hún væri brotaþoli. Þá lægi jafnframt fyrir í gögnum málsins undirrituð yfirlýsing af hálfu kæranda, dags. 23. febrúar 2023, þar sem hann hafi skuldbundið sig til að koma ekki á eða vera við heimili K, og jafnframt að veita henni ekki eftirför, heimsækja eða vera með öðru móti í sambandi við hana, svo sem með símtölum, tölvupósti eða með öðrum hætti, í sex mánuði. Útlendingastofnun gaf kæranda kost á að skila inn andmælum varðandi stöðu hans sem sakbornings, vegna tveggja opinna mála gegn K og dætrum þeirra og við framangreinda yfirlýsingu. Í andmælum kæranda, dags. 11. júlí 2023, kemur fram að opnu sakamálin sem kærandi hefði hjá lögreglunni á Suðurnesjum væru á rannsóknarstigi og stöfuðu af ljótum forsjárdeilum kæranda og K. Þá hefði kæranda skrifað undir framangreinda yfirlýsingu eftir ráðleggingar frá fyrrum verjanda kæranda á rannsóknarstigi. Kærandi hafi neitað sök í málinu. Væri því mótmælt að Útlendingastofnun byggði á framangreindum upplýsingum við ákvörðunartöku í máli hans. Var það mat Útlendingastofnunar að þrátt fyrir að hjúskapur kæranda og K yrði viðurkenndur þá mæltu sérstakar ástæður gegn því að kæranda yrði veitt vernd hér á landi á grundvelli þess hjúskapar með vísan til þeirra ástæðna sem raktar hefðu verið í ákvörðuninni. Að mati stofnunarinnar væri ekki ástæða til að bíða eftir niðurstöðu sýslumannsins í Vestmannaeyjum í viðurkenningarmáli um hjúskap kæranda og K. Var kæranda synjað um vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. 

Við málsmeðferð hjá kærunefnd barst kærunefnd afrit af úrskurði sýslumannsins í Vestmannaeyjum, dags. 23. ágúst 2023. Með úrskurðinum var hjónavígsla kæranda og K sem fram fór 24. maí 2010 í Jórdaníu viðurkennd. Í úrskurðinum kemur fram að það sé krafa K að hjúskapurinn verði viðurkenndur á Íslandi. Sé ástæðan sú að K telji sig vera í hættu gagnvart kæranda sem hafi beitt hana líkamlegu og andlegu ofbeldi um langt skeið. Væru áform K að krefjast skilnaðar í kjölfar viðurkenningar en skilnaður gæti gilt í öðrum löndum. Óttaðist K að ef hún færi frá Íslandi gæti kærandi haldið því fram hvar sem er að þau væru gift. Þá kemur fram að í rafrænni fyrirtöku með kæranda, 19. júlí 2023, hafi kærandi krafist viðurkenningar á hjúskap hans og K. Kærandi hefði ríka hagsmuni af slíkri skráningu, meðal annars þar sem hann eigi von á barni með íslenskri konu og að mikilvægt sé að hann sé ekki skráður í hjúskap með annarri konu þegar það barn fæðist. Í úrskurði sýslumannsins er fjallað um skilyrði fyrir hjúskap samkvæmt íslenskum lögum og vísað til tilmæla Evrópuráðsins nr. 1468/2005, um þvinguð hjónabönd og barnahjónabönd. Þá er vísað til þess að þegar sérstaklega standi á og ótvíræðir hagsmunir þess sem hafi verið yngri en 18 ára þegar hjónavígsla hafi farið fram krefjast þess sé heimilt að viðurkenna hjúskap á Íslandi ef viðkomandi hafi náð 16 ára aldri þegar hjónavígslan hafi farið fram. Vísað er til þess að K hafi verið 17 ára þegar hjónavígsla hennar og kæranda hafi farið fram. Ríkir hagsmunir K krefðust þess að hjúskaparstaða hennar yrði viðurkennd þannig að hún gæti krafist skilnaðar og í framhaldinu yrði hjúskaparstaða hennar á Íslandi skráð sem lögskilin. Var það niðurstaða sýslumannsins í Vestmannaeyjum að þar sem uppi væru sérstakar ástæður í málinu og ótvíræðir hagsmunir K væru fyrir hendi væru uppfyllt þröng skilyrði fyrir því að hjúskapur kæranda og K yrði viðurkenndur. 

Með greinargerð kæranda til kærunefndar, sem lögð var fram 18. ágúst 2023, fylgdi meðal annars afrit af skýrslu sem tekin var af kæranda hjá lögreglustjóranum á Suðurnesjum 23. febrúar 2023. Fram kemur að tilefni skýrslunnar hafi verið heimilisofbeldi og líkamsárás sem hafi átt sér stað við heimili K 22. janúar 2023. Þá fylgdi einnig með greinargerð yfirlýsing kæranda, dags. 23. febrúar 2023, um að hann skuldbindi sig til að koma ekki á eða vera við heimili K, veita henni ekki eftirför, heimsækja eða með öðru móti í vera sambandi við hana í sex mánuði.

Með tölvubréfi kærunefndar, dags. 10. október 2023, til lögreglunnar á Suðurnesjum óskaði nefndin eftir upplýsingum um hver staða máls kæranda vegna heimilisofbeldis og líkamsárásar 23. janúar 2023 væri hjá embættinu. Í svörum frá lögreglunni á Suðurnesjum, 13. október 2023, kom fram að mál kæranda væri til meðferðar á ákærusviði embættisins. 

Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun, 12. júlí 2022, að hann hafi yfirgefið heimaríki sitt í nóvember 2016 ásamt K og eldri dóttur þeirra. Þegar þau hafi komið til Grikklands hafi K farið þaðan ásamt eldri dóttur þeirra til Hollands. Kæranda var veitt alþjóðleg vernd í Grikklandi 27. desember 2017. Kærandi hafi síðan komið til Íslands einsamall árið 2021. Af dagbókarfærslum úr Erlendi, málaskrá Útlendingastofnunar, sem liggja fyrir í málinu má sjá að kærandi hóf samband við íslenska konu árið 2021. Er í þeim skráð 9. nóvember 2021 að sú kona hafi hringt í Útlendingastofnun og meðal annars greint frá því að hún og kærandi ættu von á barni í byrjun næsta árs. Samkvæmt gögnum málsins eiga kærandi og umrædd íslensk kona enn í sambandi og eiga von á öðru barni. 

Í gögnum málsins kemur fram að K hafi ásamt dætrum hennar og kæranda komið hingað til lands í apríl 2022 og sótt um alþjóðlega vernd fyrir þær. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að K hafi við komuna til landsins greint frá því að hún og kærandi væru skilin. Samkvæmt gögnum málsins tóku kærandi og K ekki aftur upp sambúð við komu K til landsins. Samkvæmt framangreindu hafa kærandi og K því ekki verið í sambúð frá árinu 2017, tæplega sex ár. Þá má af gögnum málsins ráða að kærandi hafi verið í sambandi með annarri konu frá haustinu 2021 og hafi þau búið saman stóran hluta þess tíma. Þá má af úrskurði sýslumannsins í Vestmannaeyjum ráða að það sé vilji kæranda og K að skilja að lögum. Þá liggur fyrir í gögnum málsins fyrrgreind yfirlýsing kæranda, dags. 23. febrúar 2023, um að hann muni ekki nálgast K eða hafa samband við hana í sex mánuði. 

Af lögskýringargögnum og orðalagi ákvæði 2. mgr. 45. gr. má ráða að markmið með því sé að sameina útlending sem hafi alþjóðlega vernd hér á landi við hans nánustu ættingja sem hann hafi orðið viðskila við. Markmið ákvæðisins er ekki að maki útlendings sem njóti alþjóðlegrar verndar hér á landi geti einhliða krafist fjölskyldusameiningar við viðkomandi þegar ljóst er að ekki verði um eiginlega fjölskyldusameiningu að ræða milli viðkomandi einstaklinga. Þrátt fyrir fyrrgreindan úrskurð sýslumannsins í Vestmannaeyjum um lögmæti hjúskapar kæranda og K er það mat kærunefndar að sérstakar ástæður mæli því í mót að kæranda verði veitt vernd hér á landi á grundvelli þess að hann sé maki einstaklings sem njóti alþjóðlegrar verndar hér á landi. 

Samkvæmt öllu framangreindu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja kæranda um fjölskyldusameiningu við K, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að flóttamaður skv. 37. gr. laganna, sem er hér á landi eða kemur hér að landi, hafi samkvæmt umsókn rétt til að fá hér alþjóðlega vernd. Mælt er fyrir um réttaráhrif alþjóðlegrar verndar í 45. gr. laga um útlendinga. Í ákvæði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga kemur fram að njóti barn yngra en 18 ára alþjóðlegrar verndar samkvæmt IV. kafla laga um útlendinga þá eigi foreldrar þess jafnframt rétt til verndar enda þyki sýnt að þeir hafi farið með forsjá barnsins og hyggist búa með barninu hér á landi. 

Í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að við mat á því hvort þessi heimild sé fyrir hendi skuli fyrst og fremst litið til hagsmuna barnsins, sbr. m.a. 3. gr. í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989. Þótt liðinn sé nokkur tími frá því að fjölskyldan hafi búið saman skuli það ekki hafa áhrif á niðurstöðu, enda gæti fjölskylda hafa sundrast á flótta, að því gefnu að hagsmunum barnsins sé best borgið með því að vera sameinað foreldrum sínum eða foreldri að nýju. Veigamikil rök hnígi að því að heimila flóttafólki að sameinast fjölskyldum sínum eins og unnt er. Það sé þó ávallt skilyrði sameiningar þegar börn eiga í hlut að hún sé barni fyrir bestu.

Í gögnum málsins liggur fyrir afrit af forsjárvottorði útgefnu af Þjóðskrá, dags. 27. janúar 2023, þar sem fram kemur að kærandi og K séu skráðir forsjáraðilar dætra sinna. Þá er í gögnum málsins bréf Þjóðskrár, dags. 14. apríl 2023, sem stílað er á kæranda. Í bréfinu er kæranda tilkynnt að forsjárskráning dætra kæranda og K hafi verið afturkölluð og sé nú engin forsjá skráð í Þjóðskrá. Fram kemur að forsjárskráning hafi verið skráð á grundvelli hjónavígsluvottorðs sem lagt hafi verið fram til stofnunarinnar 23. janúar 2023 en við nánari skoðun hafi komið í ljós að K hafi ekki verið orðin 18 ára þegar hjónavígslan hafi farið fram. Þar sem hjónavígsluskilyrði hafi ekki verið uppfyllt samkvæmt íslenskum lögum hafi Þjóðskrá Íslands 31. janúar 2023 beint málinu til sýslumanns sem úrskurði um skráningu hjónavígslu samkvæmt 2. málsl. 4. mgr. 25. gr. a hjúskaparlaga. Var í bréfinu vísað til þess að samkvæmt upplýsingum frá sýslumanninum í Vestmannaeyjum hefði málinu verið vísað frá þar sem kærandi hefði ekki mætt til boðaðrar fyrirtöku í málinu. Þar sem ekki lægi fyrir staðfesting á gildi hjúskapar kæranda og K sem hafi verið forsenda sameiginlegrar forsjáskráningar dætra þeirra hafi forsjáskráning þeirra verið afturkölluð. Þá liggur jafnframt fyrir í gögnum málsins afrit af ákvörðun meðferðarfundar barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar frá 11. maí 2023. Í ákvörðuninni kemur fram að mál dætra kæranda og K hafi verið í vinnslu hjá barnaverndarþjónustunni síðan í ágúst 2022. Var fjallað um aðstæður kæranda og K og hvernig forsjá dætra þeirra hafi verið skráð og að þær væru nú án forsjár. Var tekið fram að brýnt væri að barnavernd tæki yfir forsjá dætra kæranda og K á grundvelli 2. mgr. 32. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 með hliðsjón af öryggi þeirra og heilsu. Í ljósi gagna málsins og atvika að öðru leyti var tekin sú ákvörðun að barnaverndarþjónusta tæki forsjá dætra kæranda og K í sínar hendur. Hinn 23. ágúst 2023 lagði kærandi fram afrit af nótum barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar, dags. 3. ágúst 2023, vegna dætra kæranda og K. Fram kemur að kærandi og sambýliskona hans hafi komið í viðtal og hafi meðal annars verið rætt um mikilvægi þess að gefa dætrum kæranda rými til að aðlagast nýjum aðstæðum á búsetustað þeirra og að með því að gefa þeim frið til þess væri kærandi og sambýliskona hans að sýna fram á að þau mætu hagsmuni dætra hans ofar öðru og þá væri hægt að skoða umgengni undir eftirliti. 

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Í greinargerð kæranda eru gerðar ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun. Meðal annars eru gerðar athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á hvort uppfyllt væru skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur að yfirfarið öll gögn málsins, málsmeðferð Útlendingastofnunar og ákvörðun hennar í máli kæranda og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. 

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. 

Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. 

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi 16. maí 2022. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verið synjað. Hefur hann því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa honum úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi. Það athugast að kæra til kærunefndar útlendingamála frestaði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar.

Hinn 19. júní 2023 var kæranda tilkynnt að Útlendingastofnun væri með það til skoðunar hvort brottvísa bæri honum með endurkomubanni til tveggja ára. Var kæranda gefið færi á að tjá sig um það og hafa uppi andmæli. Í athugasemdum kæranda sama dag kvaðst kærandi eiga sambýliskonu hér á landi, og ættu þau saman son sem væri íslenskur ríkisborgari. Þá ætti hann einnig eiginkonu og tvær dætur hér á landi sem hlotið hefðu alþjóðlega vernd. Kærandi kvað það vera ósanngjarna ráðstöfun að brottvísa honum með endurkomubanni bæði gagnvart honum sjálfum og hans nánustu fjölskyldu enda byggi hún öll hér á landi. Kærandi taldi brottvísun fela í sér alvarlegt inngrip í rétt hans til einingar fjölskyldunnar sem honum væri tryggður með 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.  

Að virtum andmælum kæranda, málsatvikum, aðstæðum hans og tengslum við Ísland og önnur ríki innan Schengen-svæðisins var það mat Útlendingastofnunar að brottvísun hans og endurkomubann væri ekki ósanngjörn ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Ekki er að sjá af ákvörðun Útlendingastofnunar að framkvæmt hafi verið sérstakt mat á því hvort málsatvik og tengsl kæranda við landið fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans. Í máli kæranda liggur fyrir að hann eigi tvær dætur hér á landi sem eru með alþjóðlega vernd. Eins og fram hefur komið er kærandi ekki með forsjá yfir dætrum sínum eins og stendur en framlagt afrit af kæru til úrskurðanefndar velferðarmála ber með sér að kærandi hafi kært ákvörðun barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar um að taka yfir forsjá dætra hans og er sú kæra, samkvæmt gögnum málsins, til meðferðar hjá þeirri nefnd. Þá á kærandi son hér á landi með íslenskri sambýliskonu sinni og eiga þau von á öðru barni. 

Í ljósi þeirra fjölskyldutengsla sem kærandi hefur hér á landi og ólokins máls hjá úrskurðarnefnd velferðarmála vegna forsjárákvörðunar barnaverndarþjónustu Suðurnesjabæjar, sem og ólokins máls sem kærandi er með í refsivörslukerfinu, er það mat kærunefndar að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda að svo stöddu.

Að framangreindu virtu þykir rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda úr gildi.

Leiðbeiningar til kæranda

Eins og fram hefur komið er kærandi í sambúð með íslenskri konu, eiga þau einn son saman og von á öðru barni. Telji kærandi sig eiga rétt á dvalarleyfi hér á landi á grundvelli fjölskyldutengsla eða sérstakra tengsla við landið er honum bent á að leggja fram umsókn þess efnis, t.a.m. skv. 72. laga um útlendinga. Með þessum leiðbeiningum tekur kærunefnd þó ekki afstöðu til þess hvort kærandi kunni að uppfylla skilyrði slíks leyfis. Það athugast að þrátt fyrir að ósanngjarnt teljist að brottvísa kæranda á þessum tímapunkti þá hefur hann ekki heimild til dvalar hér á landi og kann að koma til brottvísunar fái hann ekki dvalarleyfi á öðrum grundvelli.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest er varðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á grundvelli 37. og 45. gr. laga um útlendinga og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda er felld úr gildi.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda er varðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á grundvelli 37. og 45. gr. laga um útlendinga og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. 

The decision of the Directorate of Immigration in the case of the applicant regarding international protection on the grounds of Articles 37 and 45 and residence permit on humanitarian grounds is confirmed. The decision of the Directorate of Immigration on expulsion and refusal of entry is vacated.

Þorsteinn Gunnarsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir