Mál nr. 52/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. maí 2021
í máli nr. 52/2020:
Efla hf.
gegn
Orku náttúrunnar ohf.
og Verkís hf.

Lykilorð
Aðkoma fyrirtækis að undirbúningi innkaupa. Jafnræði.

Útdráttur
Kærandi taldi að útiloka hefði átt tvö fyrirtæki frá því að taka þátt í útboðinu „ONIK-2020-06 NES CSU Endurnýjun stjórnkerfis Nesjavallavirkjunar: Verkhönnun, útboðsgagnagerð og þjónusta á framkvæmdatíma“. Fyrirtækin höfðu unnið skýrslur fyrir varnaraðila um ástand stjórnkerfisbúnaðar og þörf fyrir endurnýjun hans en hin kærðu innkaup voru liður í endurnýjun sama búnaðar. Kærunefnd útboðsmála taldi fyrri aðkomu fyrirtækjanna ekki vera til þess fallna að veita slíkt forskot að ekki hefði verið unnt að tryggja jafnræði í útboðinu með neinu móti. Skýrslur fyrirtækjanna fylgdu með útboðsgögnum þannig að bjóðendur gátu kynnt sér þær og var ekkert talið benda til þess að varnaraðili hefði haldið eftir upplýsingum sem máli skiptu. Öllum kröfum kæranda var því hafnað.

Með kæru 18. desember 2020 kærði Efla hf. útboð Orku náttúrunnar ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) „ONIK-2020-06 NES CSU Endurnýjun stjórnkerfis Nesjavallavirkjunar: Verkhönnun, útboðsgagnagerð og þjónusta á framkvæmdatíma“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Verkíss ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi. Þá er þess krafist að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að telja tilboð Verkíss hf. og Mannvits hf. gild í útboðinu. Til vara krefst kærandi þess að útboðið verði fellt úr gildi í heild sinni og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til þrautavara er þess krafist að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð sem barst 15. janúar 2021 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Fyrirtækjunum Verkís hf. og Mannvit hf. var gefinn kostur á að gera athugasemdir og skilaði Verkís hf. greinargerð 8. janúar 2021. Kærandi skilaði andsvörum 11. febrúar 2021.

Með ákvörðun 22. janúar 2021 var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I

Í ársbyrjun 2019 mun varnaraðili hafa óskað eftir því að Verkís hf. gerði úttekt til að meta ástand stjórnbúnaðar virkjunar á Nesjavöllum og líkur á ástandi hans næstu árin. Skýrslan sem unnin var er frá maí 2019 og leiddi í ljós að vélbúnaður væri kominn til ára sinna og að tíðni bilana myndi fara hratt vaxandi á komandi árum. Varnaraðili óskaði í kjölfarið eftir því að Mannvit hf. tæki saman þarfagreiningu með það að markmiði að hægt yrði að marka stefnu fyrir endurnýjun stjórnkerfisins. Skýrsla Mannvits hf. lá fyrir 15. maí 2020.

Í október 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð sem felur í sér verkhönnun og útboðsgagnagerð fyrir væntanlegt útboð, ásamt tiltekinni ráðgjafaþjónustu á framkvæmdatíma. Fram kom í grein 1.1.1 í útboðsgögnum að verkhönnun skyldi skilgreina og lýsa kerfum, búnaði, framkvæmd, áhættu og fleiri atriðum af nægjanlegri nákvæmni til að hægt væri að vinna kostnaðaráætlun þar sem skekkjumörk væru ekki meiri en 30%. Verkhönnuninni ásamt kostnaðaráætlun væri svo ætlað að vera grundvöllur að því að meta hagkvæmni verkefnisins og hvort halda ætti áfram með það. Hönnunin skyldi setja helstu hönnunarkröfur fyrir verkefnið og verða grunnur að útboðshönnun. Fram kom í grein 1.3 að val á tilboði myndi ráðast af eftirfarandi þáttum: verð 60%, reynslu ráðgjafa og lykilstarfsmanna 26%, vottað gæðakerfi 4%, umhverfis og öryggisvitund 5% og áhersla á jafnrétti og mannréttindi 5%. Framangreindar skýrslur Verkíss hf. og Mannvits hf. fylgdu báðar með útboðsgögnum. Í upphafskafla úttektar Verkíss hf. á stjórnkerfum Nesjavalla segir meðal annars: „Úttektin nær bæði til Raf- og Varmastöðvar virkjunarinnar. Stjórnkerfi rafstöðvar hefur verið þjónustað af verkfræðistofunni Verkís og Belgíska framleiðandanum Cegelec. Stjórnkerfi varmastöðvar hefur verið þjónustað af Verkfræðistofunni EFLU. EFLA er með mikla innsýn inn í stjórnkerfi varmastöðvar og hafa sérfræðingar EFLU rýnt þessa skýrslu, komið með athugasemdir og viðbætur við þann hlut sem að snýr að varmastöðinni aðallega.“

Fjögur tilboð bárust og við opnun þeirra 3. desember 2020 kom í ljós að tilboð Verkíss hf. var lægst að fjárhæð 65.280.150 krónur. Tilboð Mannvits hf. var næstlægst að fjárhæð 76.977.100 krónur, en tilboð kæranda það þriðja lægsta að fjárhæð 106.819.000 krónur. Varnaraðili tilkynnti um val á tilboði Verkíss hf. hinn 11. desember 2020.

II

Kærandi byggir á því að útiloka hafi átt Verkís hf. og Mannvit hf. frá þátttöku í útboðinu þar sem fyrirtækin hafi verið vanhæf vegna fyrri aðkomu þeirra að undirbúningi útboðsins. Ekki sé hægt að tryggja jafnræði annarra bjóðenda með öðrum hætti og hafi tilboð fyrirtækjanna verið ógild, sbr. 46. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 60. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Auk þess telur kærandi að varnaraðila hafi borið að veita bjóðendum aðgang að öllum þeim gögnum sem fyrrnefnd fyrirtæki hafi haft undir höndum vegna fyrri aðkomu sinnar en varnaraðilar hafi einungis veitt takmarkaðan aðgang að viðkomandi gögnum. Kærandi heldur því fram að hjá systurfélagi varnaraðila sé venja að útiloka fyrirtæki frá þátttöku í útboði hafi það áður komið að undirbúningi útboðs og því virðist sem tvö opinber hlutafélög í eigu Orkuveitu Reykjavíkur beiti lagareglum með mismunandi hætti.

Kærandi tekur fram að úttekt Verkíss hf. hafi verið mikil að umfangi og ljóst sé af henni að fyrirtækið hafi framkvæmt ítarlegar greiningar á núverandi kerfi og lagt mat á þarfir þess kerfis sem ætlunin sé að taki við. Í úttekt Verkíss hf. hafi falist „grófhönnun“ tillögu að nýju kerfi en einnig hafi fyrirtækið unnið kostnaðaráætlun fyrir nýtt kerfi. Þessir verkhlutar hafi þó ekki fylgt með umræddri skýrslu og ekki verið hluti af útboðsgögnum. Þá segir kærandi að Mannvit hf. hafi gert skýrslu um stefnumótun stjórnkerfis Nesjavalla sem hafi verið umfangsmeiri en úttekt Verkíss hf. og í raun falið í sér forhönnun stjórnkerfis. Með skýrslunni hafi meðal annars verið unnin þarfagreining í samvinnu við starfsmenn varnaraðila og hagsmunaaðila og leitast við að marka stefnu fyrir endurnýjun stjórnkerfis. Mannvit hf. hafi verið í samskiptum við helstu framleiðendur stjórnbúnaðar og fengið upplýsingar um kostnaðar- og tímaáætlanir. Undirliggjandi gögn að baki skýrslu Mannvits hf. hafi ekki fylgt með útboðsgögnum. Kærandi telur að aðkoma fyrirtækjanna tveggja að undirbúningi hins kærða hafi verið svo umfangsmikil og ítarleg að þau hafi haft forskot á aðra bjóðendur við undirbúning tilboðs.

III

Varnaraðili byggir á því að Verkís hf. hafi verið valið til þess að gera hina umdeildu úttekt á grundvelli rammasamningsútboðs þar sem fyrirtækið hafi verið lægstbjóðandi. Úttektin hafi verið nauðsynleg til að meta og greina ástand búnaðarins og hvort þörf væri á endurnýjun hans. Í úttektinni hafi ekki falist forhönnun eða aðrar slíkar sérhæfðar lausnir heldur greining á stöðu búnaðarins á þeim tíma sem um ræddi. Samráð hafi verið haft við kæranda við gerð úttektarinnar enda hafi stjórnkerfi varmastöðvar um árabil verið þjónustað af kæranda og þekking hans á búnaðinum sé því mjög ítarleg. Kærandi hafi fengið send drög að skýrslunni í maí 2019 og fengið tækifæri til að koma að athugasemdum og breytingartillögum. Varnaraðili segir að með útboðsgögnum hafi fylgt öll gögn og upplýsingar sem unnin hafi verið af ráðgjöfum í aðdraganda útboðsins og máli hafi skipt. Ekki hafi verið framkvæmt mat á mikilvægi upplýsinga heldur hafi skýrslurnar í heild fylgt útboðsgögnum, fyrir utan kostnaðaráætlanir. Ástæðan hafi verið sú að kostnaðaráætlanirnar hafi verið tilraunir til þess að meta umfang verkefnisins á þeim tíma sem skýrslurnar voru unnar og þær hefðu því engu bætt við útboðsgögn. Áætlanirnar hefðu aftur á móti getað verið villandi miðað við endanlegar forsendur verkefnisins eins og varnaraðili skilgreindi þær að lokum. Upplýsingum um heildarkostnaðarmat varnaraðila hafi aftur á móti verið deilt með þátttakendum á kynningarfundi.

Varnaraðili segir rangt að Verkís hf. hafi grófhannað tillögu að nýju kerfi sem ekki hafi fylgt með skýrslunni. Sú hönnun sem fyrirtækið framkvæmdi hafi verið hluti af skýrslunni og einnig upplýsingar sem sýni umfang verkhönnunar. Þá telur varnaraðili að greining Verkíss hf. hafi ekki verið mikil að umfangi enda skýrslan sautján blaðsíður og greiningar ekki ítarlegri en fram komi í skýrslunni sjálfri. Kostnaðaráætlun sem Verkís hf. hafi unnið hafi ekki fylgt með gögnum hins kærða útboðs, enda hafi hún einungis verið hugsuð til þess að áætla umfang verkefnisins lauslega. Varnaraðili bendir þó á að kærandi hafi fengið drög að áætluninni á fyrri stigum. Þá tekur varnaraðili fram að í skýrslu Verkíss hf. hafi verið áætlaður fjöldi svonefndra I/O punkta á kerfi og áætlun tímafjölda fyrir forritun, skjámyndir, teikningar, gangsetningar og prófanir. Þessar upplýsingar séu nægjanlegar til þess að meta umfang verk- og útboðshönnunar en áætlaður kostnaður breyti þar engu um.

Varnaraðili tekur fram að í kjölfar skýrslu Verkíss hf. hafi varnaraðili óskað eftir því að Mannvit hf. tæki saman þarfagreiningu með það að markmiði að hægt yrði að marka stefnu fyrir endurnýjun stjórnkerfisins. Skýrsla fyrirtækisins hafi fylgt með útboðsgögnum. Kostnaðaráætlun hafi verið fjarlægð úr skýrslunni þar sem ákveðið hafi verið að fylgja ekki tillögum Mannvits hf. nema að hluta hvað varðaði nálgun, niðurbrot og umfang og því hafi kostnaðaráætlun fyrirtækisins verið villandi fyrir útboðið. Heildarkostnaðarmat Mannvits hf. hafi verið 2.020 milljónir króna en á kynningarfundi vegna útboðsins hafi varnaraðili áætlað að heildarkostnaður yrði 2.500 milljónir króna. Því hafi verið eðlilegra að upplýsa bjóðendur um raunverulegan áætlaðan heildarkostnað við verkefnið. Skýrslur Verkíss hf. og Mannvits hf. hafi ekki falið í sér forhönnun heldur aðeins „forgreiningu á nústöðu búnaðar“ og þarfagreiningu.

Í athugasemdum Verkíss hf. kemur meðal annars fram að félagið hafi einungis kannað ástand þeirra kerfa sem til standi að endurnýja til þess að öllum bjóðendum yrðu ljósar forsendur verkefnisins. Því er mótmælt að Verkís hf. hafi grófhannað tillögu að nýju stjórnkerfi og lögð áhersla á að allt sem félagið hafi unnið fyrir varnaraðila hafi fylgt útboðsgögnum. Tekið er fram að kærandi hafi rýnt gögnin fyrir Verkís hf. Þau gögn í skýrslunni sem ekki hafi fylgt með útboðsgögnum hafi einungis verið einingaverð og samantekt kostnaðaráætlunar fyrir kerfið í heild. Um litla breytingu sé að ræða frá þeim gögnum sem fylgt hafi útboðsgögnum en auk þess hafi kærandi haft aðgang að þessum gögnum og rýnt þær kostnaðarupplýsingar sem ekki fylgdu með útboðsgögnum.

IV

Það er óumdeilt að varnaraðili telst veitustofnun sem fellur undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Í 60. gr. reglugerðarinnar er fjallað um hvernig með skuli fara þegar fyrirtæki hafa haft aðkomu að undirbúningi innkaupa eða veitt kaupanda ráðgjöf vegna þeirra. Samkvæmt 1. mgr. skal kaupandi í slíkum tilvikum gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að fyrri aðkoma fyrirtækis raski ekki samkeppni í útboðinu. Ráðstafanir kaupanda skulu m.a. felast í því að láta öðrum þátttakendum og bjóðendum í té upplýsingar sem máli skipta og setja hæfilegan tilboðsfrest. Samkvæmt 2. mgr. skal aðeins útiloka hlutaðeigandi fyrirtæki frá innkaupaferli ef ekki er með neinu öðru móti unnt að tryggja jafnræði. Áður en fyrirtæki er útilokað skal því gefinn kostur á að sýna fram á að aðkoma þess, eða aðila sem tengist því, að undirbúningi innkaupaferlisins geti ekki raskað samkeppni. Ákvæðið er sambærilegt 46. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindum reglum leiðir aðkoma fyrirtækis að undirbúningi innkaupa eða ráðgjöf vegna innkaupa ekki sjálfkrafa til þess að útiloka skuli fyrirtækið frá þátttöku í innkaupaferlinu sem á eftir fer. Kaupanda ber aftur á móti að grípa til ráðstafana til að tryggja að fyrri aðkoma raski ekki samkeppni, meðal annars með því að láta öðrum bjóðendum í té upplýsingar sem máli skipta. Það þarf því að meta í hverju tilviki fyrir sig hvort ráðstafanir kaupanda hafi verið fullnægjandi til að tryggja jafnræði og að samkeppni sé ekki raskað.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þær úttektir og skýrslur sem Verkís hf. og Mannvit hf. unnu fyrir varnaraðila og áður hefur verið gerð grein fyrir. Nefndin hefur jafnframt kynnt sér þau gögn sem þátttakendur í hinu kærða útboði höfðu aðgang að. Ekki verður séð að umrædd gögn hafi verið þess eðlis að þau veittu fyrirtækjunum slíkt forskot á aðra bjóðendur að ekki hafi verið unnt að tryggja jafnræði í útboðinu með neinu öðru móti en útilokun fyrirtækjanna. Eins og rakið hefur verið fylgdu með útboðsgögnum þær skýrslur sem fyrirtækin unnu fyrir varnaraðila og telur kærunefnd ekkert fram komið sem bendir til þess að varnaraðili hafi haldið eftir upplýsingum sem máli skiptu í skilningi 1. mgr. 60. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Það liggur fyrir að upplýsingum um heildarkostnaðarmat varnaraðila vegna þess verkefnis sem um ræðir var deilt með öllum þátttakendum á kynningarfundi. Þá hefur varnaraðili rökstutt að kostnaðaráætlanir skýrslnanna hafi ekki fylgt þar sem þær hafi ekki verið í samræmi við endanlegar forsendur verkefnisins og gætu því verið villandi. Að mati kærunefndar verður ekki annað séð en að röksemdir varnaraðila fyrir því að láta kostnaðaráætlanir skýrslnanna ekki fylgja hafi verið málefnalegar og að jafnræði hafi verið tryggt með því að miðla til allra þátttakenda upplýsingum um þann heildarkostnað sem í reynd var áætlaður vegna verkefnisins. Samkvæmt þessu telur nefndin að varnaraðili hafi gripið til fullnægjandi ráðstafana í ljósi fyrri aðkomu fyrirtækjanna þannig að samkeppni og jafnræði væri ekki raskað í útboðinu og uppfyllt skyldur sínar samkvæmt 1. mgr. 60. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og meginreglum við opinber innkaup.

Að framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála að sú ákvörðun varnaraðila að heimila þátttöku Verkíss hf. og Mannvits hf. í hinu kærða útboði hafi ekki brotið gegn jafnræði bjóðenda eða 60. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Eflu hf., vegna útboðs varnaraðila, Orku náttúrunnar ohf., auðkennt „ONIK-2020-06 NES CSU Endurnýjun stjórnkerfis Nesjavallavirkjunar: Verkhönnun, útboðsgagnagerð og þjónusta á framkvæmdatíma“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 18. maí 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir