Mál nr. 11/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. júní 2010
í máli nr. 11/2010:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 21. maí 2010, kærir Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboði nr. 14818: „Automated and manual micro column technique system and supplies for blood grouping, phenotyping, screening and identification of blood group antibodies.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli og gerð samnings á grundvelli þess tilboðs, sem valið var í útboðinu, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin afhendi eða láti kærða/kaupanda afhenda umbjóðanda mínum eftirtalin gögn:
a. Myndrit af frumriti útfylltra tilboðsblaða, sem lögð voru fram á opnunarfundi útboðsins 31. mars 2010 af hálfu þess bjóðanda sem gerði það tilboð, sem valið var. Nánar tiltekið er um að ræða tilboðsblöð sem er að finna í 6. kafla útboðslýsingar „Tender Sheet 1-3“.
b. Matsskýrslu og/eða fundargerð sem gerð var á grundvelli gr. 1.2.4 „Evaluation Group“ í útboðslýsingu.
3. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
4. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
5. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Greinargerð kæranda er dagsett 24. maí 2010. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 28. maí 2010, mótmælir kærði stöðvunarkröfu kæranda.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kæranda barst tilkynning frá kærða 11. maí 2010 um val á tilboði í útboði nr. 14818. Í tilkynningunni kemur fram að ákveðið hafi verið að velja lægsta gilda tilboðið í útboðinu frá Fastus ehf. að fjárhæð 169.078.498 krónur. Greindi frá því að valið hefði farið fram í samræmi við gr. 1.2.8 í útboðslýsingu.
Kærandi óskaði degi síðar eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni á grundvelli 2. og 3. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi tók fram að hann óskaði sérstaklega eftir upplýsingum um hvort það tilboð, sem valið hefði verið, hefði uppfyllt að öllu leyti „SHALL“ kröfur útboðsgagna, þar á meðal varðandi tæknilegar kröfur sem gerðar eru í gr. 2.3 í útboðslýsingu. Þá óskaði kærandi eftir að fá afhent tilboðsblöð þess tilboðs, sem valið var, þ.e. „Tender Sheet 1-3“.
Svar barst frá kærða með tölvupósti 18. maí 2010. Þar segir að í gr. 1.2.8 í útboðslýsingu hafi komið fram að valið yrði lægsta gilda tilboð á grundvelli verðs eingöngu. Kæranda hefði verið tilkynnt um lægsta gilda tilboðið 11. maí 2010, sem væru rök fyrir höfnun tilboðs hans í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007. Þá var greint frá því að ekki væri hægt að verða við beiðni um afhendingu tilboðsblaða, þar sem á þeim kæmu fram upplýsingar sem varða tækni- og viðskiptaleyndarmál viðkomandi bjóðanda, sem lagðar hefðu verið fram í trúnaði samkvæmt 17. gr. laga nr. 84/2010.
II.
Kærandi telur að verulegar líkur séu á því að val á tilboði í útboðinu samrýmist ekki 71. gr. laga nr. 84/2007 og tilboðsblöð hlutaðeigandi bjóðanda sé ekki fyllt út með þeim hætti sem kveðið sé á um í útboðslýsingu. Í þessu sambandi bendir kærandi sérstaklega á að þegar hann hafði kært útboð nr. 14451 um blóðflokkunarvélar hafi honum borist frá kærunefndinni afrit af tilboðsblöðum Fastus ehf. sem leitt hafi í ljós að tilboðið, sem valið hafði verið af kærða, væri ógilt. Tilboðsblöðin hafi jafnframt sýnt að þær blóðflokkunarvélar, sem Fastus ehf. bauð og eru sömu gerðar og þær sem nú eru boðnar, hafi til dæmis ekki ráðið við prófanir eins og krafist sé í gr. 2.3 í útboðslýsingu. Ekkert liggi fyrir sem sýni að þessi krafa og allar aðrar lágmarkskröfur hafi verið uppfylltar nú og kærði synji kæranda um aðgang að gögnum til að geta gengið úr skugga um þetta atriði. Almenn yfirlýsing þess efnis að tilboð Fastus ehf. hafi verið gilt teljist ekki nægileg sönnun þess, ekki síst í ljósi reynslunnar.
Kærandi telur ennfremur að reynslan sýni, sbr. meðal annars val tilboðs í útboði nr. 14451, vali í tilboði í útboði nr. 14745, þar sem útreikningar á tilboðum hafi reynst rangir og val á tilboðum í útboði nr. 14651 að töluverð hætta virðist á mistökum við yfirferð tilboða hjá kærða. Í því útboði, sem hér um ræði, liggi viðamiklir og flóknir útreikningar að baki tilboðsgerð.
Þá telur hann vert í þessu samhengi að líta á talnameðferð kærða þegar tilkynnt hafi verið um val tilboðs 11. maí 2010. Kærandi bendir á að samkvæmt gr. 1.2.11 skuli samanburður á tilboðum framkvæmdur á grundvelli tollgengis á opnunardegi en hvorki tilkynning kærða 11. maí né rökstuðningur hans 18. sama mánaðar hafi gert ráð fyrir því. Þannig hefði kærða á grundvelli nefndrar greinar borið að tilkynna að heildartilboð Fastus ehf. næmi hærri fjárhæð en sem næmi tilkynntu samningsverði þar sem tollgengi á opnunardegi hefði verið hærra en viðmiðunargengi tilboðsins. Á hinn bóginn hefði tilboð kæranda leiðrétt miðað við tollgengi opnunardags numið lægri fjárhæð en lesin hefði verið upp á opnunarfundi tilboðanna.
Þegar framangreint er virt telur kærandi ljóst að hætta á mistökum við yfirferð tilboða í útboðinu sé veruleg. Jafnframt hafi kærða verið mislagðar hendur við yfirferð tilboða og val á tilboðum. Hefðu bjóðendur ekki brugðist við með kærum til kærunefndar útboðsmála hefði vafalaust oftar en einu sinni verið gengið til samninga á röngum forsendum. Því sé mikilvægt að samningsgerð kærða á grundvelli útboðs nr. 14818 verði stöðvuð til bráðabirgða og kæranda afhent þau gögn sem hann hafi krafist.
III.
Kærði andmælir stöðvunarkröfu kæranda, enda sé ekki uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Telur kærði raunar ekki að finna neinn rökstuðning fyrir því að brotið hafi verið gegn lögunum. Þess í stað byggi kærandi rökstuðning sinn fyrir stöðvunarkröfu á því að í fyrra útboði kærða fyrir Landspítala háskólasjúkrahús hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007 og að ekki liggi fyrir að það tilboð sem ákveðið hafi verið að velja í útboðinu nú uppfylli lámarkskröfur, meðal annars með vísan til þess að um mistakahættu sé að ræða í útreikningum. Með öðrum orðum byggi kærandi á málsatvikum úr öðru kærumáli annars vegar og hins vegar á því að það sé ekki sýnt fram á að farið hafi verið að lögum nr. 84/2007 í því útboði sem nú sé kært.
Telur kærði því ljóst að ekki sé uppfyllt skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 fyrir stöðvun samningsgerðar að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Að mati kærða virðist kærandi misskilja texta þessa ákvæðis á þann veg að tiltekinn kaupandi geti verið verulega líklegur til að brjóta gegn lögunum í tilteknu útboði, meðal annars þar sem hann hafi áður gerst sekur um slíkt eða þar sem útreikningar séu flóknir, þegar ljóst megi vera að í texta lagaákvæðisins sé átt við það bráðabirgðamat kærunefndar að brotið hafi verið gegn lögunum. Þannig verði kærði að rökstyðja að það hafi sannanlega verið brotið gegn lögunum í hinu kærða útboði. Það hafi hann ekki gert og því beri að hafna stöðvunarkröfu hans.
Kærði bendir á að í hinu kærða útboði hafi verið settar fram lágmarkskröfur, en val milli tilboða hafi hins vegar ráðist einvörðungu af verði. Engum blöðum sé um það að fletta að tilboð kæranda hafi ekki verið lægst gildra tilboða og að það hafi verið hærra en það tilboð sem valið var.
Þá telur kærði að kærandi rangfæri að á grundvelli gr. 1.2.11 í útboðslýsingu hafi borið að tilkynna um val á tilboði og útbúa rökstuðning á grundvelli samanburðar tilboða á grundvelli tollgengis á opnunardegi, en ekkert slíkt komi fram í tilvitnuðu ákvæði, heldur það eitt að mat á tilboðum skuli laga að tollgengi á opnunardegi ef nauðsynlegt þyki. Bendir kærði á að það hafi verið gert. Telur hann þó rétt að árétta að jafnvel þó það hefði ekki verið gert hefði það engu breytt um niðurstöðuna.
Kærði leggur áherslu á að tilboð það sem var valið hafi að öllu leyti uppfyllt gr. 2.3 í útboðslýsingu, sem og aðrar kröfur í útboðinu. Þá telur hann rétt að árétta það að brýn nauðsyn standi til þess að ljúka þeim innkaupum sem um ræði, þar sem sá tækjabúnaður sem í notkun sé sé að verða ónothæfur. Verði ekki unnt að halda samningsgerðinni áfram sé líklegt að upp komi sú staða að vélarnar stöðvist og erfitt reynist að þjónusta sjúklinga.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Kærandi tilgreinir nokkur atriði sem hann telur benda til þess að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Kærunefnd útboðsmála telur hins vegar miðað við fyrirliggjandi gögn að kærandi hafi ekki leitt nægilega í ljós að um afmarkað brot gegn lögum nr. 84/2007 hafi verið að ræða. Verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli þess tilboðs, sem valið var í útboðinu, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Logalands ehf., um stöðvun samningsgerðar við Fastus ehf. í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14818: „Automated and manual micro column technique system and supplies for blood grouping, phenotyping, screening and identification of blood group antibodies.“
Reykjavík, 3. júní 2010.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnsdóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, júní 2010.