Mál nr. 12/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. júní 2010
í máli nr. 12/2010:
Háfell ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi, dags. 21. maí 2010, kærir Háfell ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar að taka tilboði Vélaleigu AÞ ehf. í útboðinu „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að ganga til samningaviðræðna við Vélaleigu AÞ ehf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Í báðum tilfellum er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Ennfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi.
Kærandi sendi viðbótar athugasemdir í tölvupósti 1. júní 2010. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 28. maí 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði bauð út verkið „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar“ með útboðsauglýsingu 8. mars 2010. Útboðið var opið og auglýst í Framkvæmdafréttum kærða. Tilboð voru opnuð 20. apríl 2010 og bárust 15 tilboð í verkið.
Kærði kallaði eftir gögnum um fjárhagslega og tæknilega getu þriggja lægstbjóðenda, Arnarverks ehf., Vélaleigu AÞ ehf. og kæranda. Arnarverk ehf. átti lægsta tilboðið í verkið, en þar sem félagið uppfyllti ekki kröfur útboðsins með tilliti til lágmarksveltu kom tilboðið ekki til álita. Tilboð Vélaleigu AÞ ehf. var næst lægst og talið uppfylla skilyrði útboðslýsingar að mati kærða. Var því ákveðið að ganga til samninga við Vélaleigu AÞ ehf. og öðrum bjóðendum tilkynnt sú ákvörðun með bréfi 18. maí 2010.
II.
Kærandi leggur áherslu á að í útboðslýsingu hafi verið gerð krafa um fjárhagslegt hæfi þess efnis að bjóðendur hefðu þrjú síðastliðin ár haft að lágmarki ársveltu sem nemur 50% af tilboði bjóðanda. Vélaleiga AÞ ehf. hafi ekki uppfyllt þetta skilyrði og því hafi tilboð félagsins verið ógilt og kærða óheimilt að taka því.
Kærandi lítur svo á að ágreiningur máls þessa snúist að meginstefnu um að í útboðsgögnum hafi krafa um fjárhagslegt hæfi kveðið á um 303 milljóna króna lágmarksveltu Vélaleigu AÞ ehf. árið 2007, en velta félagsins árið 2007 hafi hins vegar einungis verið um 201 milljón króna. Þar með hafi Vélaleiga AÞ ehf. ekki uppfyllt skilyrði útboðsins um fjárhagslegt hæfi og því óheimilt að taka tilboðinu.
Kærandi bendir á að umrætt ákvæði um fjárhagslegt hæfi sé að finna í grein 1.8 í útboðsgögnum um val á verktaka. Segi þar orðrétt: „Einnig er gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.“ Tilboð Vélaleigu AÞ ehf. var 606.718.600 krónur. Af því leiði að til að standast framangreint hæfisskilyrði hefði ársvelta félagsins þurft að vera að minnsta kosti 303.359.300 krónur á ári hverju árin 2007, 2008 og 2009. Vísar kærandi í ársreikninga Vélaleigu AÞ ehf., þar sem fram komi að velta félagsins árið 2008 hafi verið yfir tilgreindu lágmarki, en hins vegar hafi velta félagsins árið 2007 aðeins verið 201.796.935 krónur. Vélaleiga AÞ ehf. sé því rúmlega hundrað milljónum undir því lágmarki sem tilgreint sé í útboðsgögnum. Því sé ljóst að félagið uppfylli ekki skilyrði þeirra um fjárhagslegt hæfi.
Kærandi leggur áherslu á að ríkar kröfur sé gerðar til skýrleika ákvæða í útboðsgögnum um hæfi bjóðenda og þau séu ekki opin fyrir túlkun. Kaupendum sé óheimilt að víkja frá fortakslausum ákvæðum útboðsgagna. Þá geti venja eða annars konar túlkun aðila ekki vikið til hliðar skýlausum ákvæðum útboðsgagna. Væri slíkt heimilað væri bjóðendum ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi ætlaði sér eða meta hæfi þeirra. Þar með væru meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði fyrir borð borin.
Kærandi byggir kröfu um stöðvun innkaupaferlis eða gerð samnings á 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Telur hann að verulegar líkur séu á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
III.
Kærði tilgreinir að samkvæmt framlögðum gögnum hafi velta Vélaleigu AÞ ehf. verið 56,7% af tilboðsfjárhæð árið 2009, 71,4% árið 2008 og 33,2% árið 2007. Samanlögð velta síðustu þriggja ára hafi verið 979,6 milljónir króna eða að meðaltali 326,5 milljónir króna á ári sem séu 53,8% af tilboðsfjárhæð. Kærði bendir á að í máli þessu reyni á túlkun ákvæða útboðslýsingar hvað varði kröfur um fjárhagslegt hæfi verktaka, nánar tiltekið kröfur um lágmarksveltu fyrirtækis bjóðanda.
Kærði vísar í 49. gr. laga nr. 84/2007, einkum c. lið 1. mgr. ákvæðisins, þar sem fram komið að fyrirtæki skuli að jafnaði geta sýnt fram á fjárhagslega getu með framlagningu yfirlýsingar um heildarveltu síðastliðinna þriggja ára. Þá vísar hann einnig í 1. mgr. 38. gr. laganna um að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til þess að bjóðendur geti gert tilboð. Bendir hann á að kröfur til bjóðenda hvað snerti veltu fyrirtækja þeirra komi fram í 1.8 gr. útboðsgagna. Samkvæmt greininni séu kröfur um lágmarksveltu miðaðar við þriggja ára tímabil svo sem kveðið sé á um í 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Hins vegar sé það gert án þess að tilgreint sé nánar hvort átt sé við veltu hvers almanaksárs eða meðaltal síðustu þriggja ára.
Kærði telur að skilningur kæranda um að með ársveltu sé átt við veltu síðustu þriggja almanaksára eigi sér ekki stoð í orðalagi 1.8 gr. í útboðsgögnum. Slíkt verði ekki lesið út úr orðalagi greinarinnar. Bjóðendur hafi því ekki mátt ætla að þær kröfur væru gerðar í útboðinu að velta hvers og eins af síðastliðnum þremur almanaksárum hefði að lágmarki þurft að vera 50% af tilboðsfjárhæð.
Kærði telur að óheimilt sé að hafna tilboði lægstbjóðanda nema ótvírætt sé að hann uppfylli ekki tilgreind skilyrði. Allan vafa verði að túlka þeim bjóðanda í hag sem á hagstæðasta tilboðið í verkið. Að öðrum kosti geti hugsanlegir bjóðendur ekki gert sér skýra grein fyrir því fyrirfram hvaða skilyrði eru sett fyrir þátttöku í útboðinu og hvort þeir uppfylli þau.
Kærði greinir frá því að hann hafi haft það vinnulag árum saman að við mat á fjárhagsstöðu verktaka við mat á ársveltu sé tekið meðaltal veltu á þriggja ára tímabili hafi félagið, sem verið sé að meta, starfað svo lengi. Ekki hafi verið gerðar athugasemdir við það verklag til þessa. Ástæður þess séu fyrst og fremst að gæta sanngirni og jafnræðis í samskiptum við verktaka þannig að staða þeirra sé metin óháð því hvernig velta falli til innan tímabilsins. Velta fyrirtækja í vegagerð og verktöku geti sveiflast frá einu ári til annars, allt eftir því hversu mörg verk eru í gangi hverju sinni og hvernig þau dreifist á verktíma. Kærði telur það ósanngjarna markaðshindrun að krefjast þess að velta hvers almanaksárs sé yfir 50% markinu án þess að taka tillit til þess hvernig veltan dreifist á því þriggja ára tímabili sem taka beri mið af, sbr. 1.8 gr. í útboðslýsingu.
Kærði telur því að óheimilt hefði verið að telja tilboð Vélaleigu AÞ ehf. ógilt af þeirri ástæðu einni að velta félagsins árið 2007 hafi verið samkvæmt framlögðum ársreikningi undir 50% af tilboðsfjárhæð almanaksárið 2007. Slík túlkun útboðslýsingar samræmist ekki ákvæði 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, þar sem gert sé ráð fyrir að lögð séu fram gögn yfir heildarveltu síðustu þriggja ára.
Kærði telur að engar líkur hafi verið leiddar að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Staðhæfing kæranda um að kærði hafi við töku tilboðs Vélaleigu AÞ ehf. sniðgengið skýr ákvæði útboðslýsingar standist ekki nánari skoðun eins og að framan hafi verið rakið. Málatilbúnaður kæranda byggi alfarið á tilteknum skilningi á 1.8 gr. í útboðslýsingu sem standist ekki. Telur kærði því óhjákvæmilegt að hafna stöðvunarkröfu kæranda, þar sem skilyrði til að verða við henni hafi ekki verið uppfyllt, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Ágreiningur aðila lýtur að skýringu á ákvæði 1.8 í útboðsgögnum um val á verktaka, þar sem fjallað er um þær kröfur sem gerðar eru til verktaka. Þar segir orðrétt: „Einnig er gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.“ Kærandi leggur þann skilning í ákvæðið að velta bjóðanda skuli hafa numið 50% af tilboði bjóðanda á ári hverju í þrjú ár. Kærði telur hins vegar að meðaltalsvelta síðustu þriggja ára þurfi að hafa numið 50% af tilboði bjóðanda.
Í 38. gr. laga nr. 84/2007 er tekið fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Óskýrleiki í útboðsgögnum getur leitt til þess að útboð reynist ógilt. Er krafa um skýrleika útboðsgagna í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Með vísan til niðurstöðu kærunefndar útboðsmála varðandi túlkun sambærilegs ákvæðis, sem fjallað var um í úrskurði í máli nr. 21/2004, er athugavert að kærði hefur kosið að túlka óbreytt ákvæði nú á annan veg en gert var í fyrrgreindum úrskurði. Gefur það tilefni til vafa um að réttilega hafi verið staðið að málsmeðferð af hálfu kærða. Telur kærunefnd útboðsmála því rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð í kjölfar útboðsins „Hringvegur (1), tvöföldun Fossvellir – Draugahlíðar“ er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Reykjavík, 3. júní 2010.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnsdóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, júní 2010.