Mál nr. 8/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. maí 2010

í máli nr. 8/2010:

Verktakafélagið Glaumur ehf.

og Árni Helgason ehf.

gegn

Landsvirkjun

Með kæru, dags. 21. apríl 2010, kærðu Verktakafélagið Glaumur ehf. og Árni Helgason ehf. ákvörðun kærða, Landsvirkjunar, að hafna tilboði kærenda í útboðinu BUD-05, Búðarhálsvirkjun - Upphafsverk. Í kæru voru kröfur kærenda orðaðar með eftirfarandi hætti:

·        Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. OIL þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

·        Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Landsvirkjunar þess efnis að hafna tilboði kæranda sbr. heimild í 1. málslið. 1. mgr. 97. gr. OIL.

·        Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða að bjóða út umrædd innkaup aða nýju sbr. heimild í 2. málslið 1. mgr. 97. gr. OIL.

·        Í báðum tilfellum krefs kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Efnnfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að varnaraðili greiðið kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 290.000.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 30. apríl 2010, krafðist kærði þess aðallega að kröfum kærenda yrði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kærenda yrði hafnað og að kærendum yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Hinn 11. febrúar 2010 auglýsti kærði útboð á verkinu „Búðarhálsvirkjun – Upphafsverk 2010“. Í kafla 1. 6. í útboðsgögnum var gerð eftirfarandi krafa um hæfi bjóðenda:

„Verktaki og verkstjórnendur hans skulu hafa reynslu af jarðvegsframkvæmdum sambærilegum þeim sem verkið samanstendur af.“

Upphafleg kostnaðaráætlun verksins var unnin um miðjan október 2009 og áætlaður kostnaður verksins miðað við verðlag í febrúar 2010 var þá kr. 586.063.302 án virðisaukaskatts. Eftir að útboðið hafði verið auglýst var gefin út endurskoðun á kostnaðaráætlun og hækkaði þá kostnaðaráætlun í kr. 642.977.075 án virðisaukaskatts eða 806.936.229 með virðisaukaskatti.

            Kærendur voru meðal bjóðenda í útboðinu en hinn 15. apríl 2010 tilkynnti kærði að tilboði kærenda hefði verið hafnað þar sem kærendur uppfylltu ekki skilyrði útboðsgagna um reynslu af jarðgangagerð og auk þess hefðu kærendur ekki skilað inn fullnægjandi upplýsingum varðandi heilbrigðis-, öryggis- og umhverfismál.

II.

Kærendur telja að kærði hafi átt að fara að ákvæðum tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, enda hafi innkaupin verið yfir lágmarksfjárhæð tilskipunarinnar. Kærendur segja að kærði hafi þrátt fyrir þetta ekki farið eftir tilskipun nr. 2004/17/EB. Kærendur segja að í tilboði þeirra hafi kærendur m.a. byggt á getu annarra aðila að því er varðaði kröfur útboðsins um tæknilega- og faglega getu. Kærendur telja að sér hafi verið þetta heimilt skv. 5. mgr. 53. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB en kærði hafi engu að síður hafnað tilboði kærenda þar sem kærendur hafi ekki sjálfir uppfyllt ákveðin hæfisskilyrði um tæknilega og faglega getu. Kærendur telja sig uppfylla að öllu leyti þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda samkvæmt útboðslýsingu. Kærendur segja að samkvæmt útboðsgögnum hafi kærða borið að kalla eftir frekari upplýsingum frá kærendum varðandi heilbrigðis-, öryggis- og umhverfismál en það hafi kærði þó ekki gert.

III.

Kærði segir að skilyrði útboðsgagna um reynslu af jarðgangagerð hafi átt við bæði um „verktaka“ og „verkstjórnendur“. Kærði segir kærendur ekki hafa haft reynslu af jarðgangagerð. Kærði telur að reglugerð nr. 916/2008, um breytingu á reglugerð nr. 755/2007, um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, standi á afar veikum lögfræðilegum grunni. Kærði vísar til þess að ekki sé gert ráð fyrir því að þeir aðilar sem falli undir veitutilskipunina séu gerðir útboðsskyldir umfram það sem leiðir af reglum EES-samningsins. Um innkaup veitustofnana gildi þar af leiðandi engar innlendar viðmiðunarfjárhæðir eða sérreglur og því séu veitustofnanir aðeins útboðsskyldar þegar innkaup þeirra ná viðmiðunarfjárhæðum EES. Kærði telur þannig að innkaupaferlið falli ekki undir tilskipun 2004/17/EB.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, gilda lögin ekki um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu samkvæmt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB („veitutilskipunin“). Veitutilskipunin gerir ráð fyrir því að þeir aðilar sem falla undir reglur hennar séu taldir upp á listum sem er að finna í viðaukum við tilskipunina og er kærði á meðal þeirra sem teljast til veitustofnana.

Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 skal ráðherra í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 1. mgr. 7. gr. til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum. Á grundvelli 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 hefur ráðherra sett reglugerð nr. 755/2007, um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Ákvæði 4. gr. reglugerðar nr. 755/2007 er nú svohljóðandi:

„Viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 16. og 61. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB, sbr. reglugerð framkvæmdastjórnarinnar nr. 2083/2005 um breytingu á viðmiðunarfjárhæðum í tilskipunum Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB og 2004/18/EB og reglugerð framkvæmdastjórnarinnar nr. 1422/2007 um breytingu á viðmiðunarfjárhæðum í tilskipunum Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB og 2004/18/EB, skulu vera sem hér segir:

a.       50.180.000 kr. þegar um er að ræða vöru- og þjónustusamninga,

b.      627.270.000 kr. þegar um er að ræða verksamninga,

c.       50.180.000 kr. þegar um er að ræða hönnunarsamkeppni.“

Í 20. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um innlendar viðmiðunarfjárhæðir og þær fjárhæðir eiga ekki við um stofnanir sem teljast veitustofnanir. Með framangreindri reglugerð nr. 755/2007 er þannig ekki kveðið á um „innlendar viðmiðunarfjárhæðir“ í skilningi laga nr. 84/2007 heldur er þar kveðið á um þær viðmiðunarfjárhæðir sem leggja skyldu á veitustofnanir til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt veitutilskipuninni.  

            Kærði gerði tvær kostnaðaráætlanir fyrir hin kærðu innkaup. Fyrri kostnaðaráætlunin var miðuð við verðlag í febrúar 2009 en seinni kostnaðaráætlunin var miðuð við verðlag í febrúar 2010. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. veitutilskipunarinnar skal útreikningur á áætluðu verðmæti samnings byggjast á heildarfjárhæð, sem samningsstofnun áætlar að beri að greiða, án virðisaukaskatts. Kostnaðaráætlun vegna innkaupa verður þannig að vera raunsæ og í samræmi við fyrirliggjandi upplýsingar, m.a. um verðlag og raunverulegan kostnað. Þar sem hin kærðu innkaup voru auglýst í febrúar 2010 telur kærunefnd útboðsmála að miða verði við seinni kostnaðaráætlun kærða enda verður að ætla að hún taki betur mið af verðlagi þegar innkaupin voru auglýst. Samkvæmt þeirri kostnaðaráætlun var áætlaður kostnaður kr. 642.977.075 án virðisaukaskatts.

Innkaup kærða eru þannig yfir þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildir um verksamninga en ljóst er að kærði taldi sér þó ekki skylt að fara eftir ákvæðum veitutilskipunarinnar. Af framangreindri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB og því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

Ákvörðunarorð:

Innkaupaferli útboðsins BUD-05, Búðarhálsvirkjun – Upphafsverk 2010, er stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

                                                               Reykjavík, 10. maí 2010.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Auður Finnbogadóttir

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                      2010.