Mál nr. 32/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. október 2009
í máli nr. 32/2009:
Húsasmiðjan hf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 30. september 2009, kærir Húsasmiðjan hf. fyrirhugað útboð Ríkiskaupa, sem innkaupaaðila fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi Ríkiskaupa, nr. 14755 – Byggingavörur og nr. 14754 – Raftæki. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi opnun tilboða í rammasamningsútboði kærða á byggingavörum og raftækjum, sem fyrirhugað er 21. október 2009.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að standa fyrir rammasamningsútboði vegna kaupa á byggingavörum og raftækjum.
3. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum 9. október 2009. Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva opnun tilboða í rammasamningsútboði kærða. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærandi og kærði gerðu með sér 4. september 2008 að undangengnu útboði tvo rammasamninga, 2320 RK – 12.02 Byggingavörur og 2315 RK – 11.11 Raftæki, flokkur 2. Í tilefni af fregnum um að aðilar rammasamningsins keyptu vörur af öðrum aðilum sendi kærandi kærða bréf 24. júní 2009 og óskaði eftir skýringum. Jafnframt áskildi kærandi sér allan rétt í málinu. Svar kærða barst 30. júlí 2009, þar sem því var haldið fram að kærði hefði einungis umsjón með útboði og gerð rammasamnings en hefði hvorki eftirlit með né boðvald yfir einstökum áskrifendum.
Kærði sagði upp rammasamningunum tveimur við kæranda með bréfi 14. ágúst 2009. Kom þar fram að gert væri ráð fyrir að samningunum lyki 15. nóvember 2009 og að til stæði að bjóða málaflokkana út að nýju í haust. Auglýsing um rammasamningsútboð vegna kaupa á byggingavörum og raftækjum var birt í Morgunblaðinu 13. september 2009. Kærandi mótmælti sérstaklega fyrirhuguðu útboði með bréfi 16. september 2009.
Svar við fyrirspurn kæranda barst 17. september 2009. Þar var vísað til þess að uppsagnarákvæði væri í samningi aðila. Jafnframt var vísað til þess að veltutölur hefðu áhrif á ákvörðunina og rætt hefði verið við kaupendur og seljendur. Það hefði komið fram í viðtölum við lykilkaupendur að núverandi samningur um byggingavörur þjónaði ekki þeirra hagsmunum og samkeppni væri ekki til staðar. Svipaða sögu væri að segja af raftækjasamningum.
Kærandi óskaði frekari skýringa 18. september 2009. Þá óskaði hann jafnframt eftir veltutölum og útskýringum á því á hverju kærði byggði fullyrðingu sína um veltutölur og að kaupendur væru ósáttir. Þá var óskað útskýringa á túlkun kærða á ábyrgð sinni á efndum samnings. Kærði svaraði með bréfi 23. september 2003, þar sem fram kom að kærandi hefði ekki lagt fram fyrirspurn á útboðstíma.
II.
Kærandi leggur áherslu á að samningur sé þegar í gildi. Lög nr. 84/2007 um opinber innkaup gildi um útboð kærða, en samkvæmt lögunum beri stjórnvöldum að ákveðnum skilyrðum uppfylltum að leita tilboða með útboði í innkaup og verk. Að sama skapi sé það skylda sömu stjórnvalda að standa við þá samninga sem gerðir hafi verið og óheimilt sé með vísan til megintilgangs laganna að bjóða verk út þegar í gildi sé samningur milli kaupanda og seljanda um samskonar vöru.
Kærandi bendir á að samningur aðila skuli gilda til 31. ágúst 2010. Stjórnvaldi beri að halda í heiðri almennar jafnræðisreglur hvort sem vísað sé til almennra reglna stjórnsýsluréttar eða 14. gr. laga nr. 84/2007. Engar málefnalegar forsendur liggi því til grundvallar að kærði hafi sagt samningnum upp. Þar sem kærða beri að hafa í heiðri meginreglur stjórnsýsluréttar sé því óhætt að fullyrða að uppsögnin sé ólögmæt.
Kærandi fullyrðir að með fyrirhuguðu útboði sé kærði að stofna til rammasamningsútboðs vegna innkaupa á vörum sem þegar séu til sambærilegir samningar um. Slíkt verði að telja alls endis óhugsandi enda gangi það þvert á öll eðlisrök að gera tvo samninga um sama söluandlagið með mismunandi forsendum sem gilda eigi samtímis. Telur kærandi að að þessu leyti gildi meginregla samningaréttar um að samninga skuli halda og víki því nýr samningur ekki til efni hins eldri. Þá sé slíkt í berhögg við 34. gr. laga nr. 84/2007. Er það mat kæranda að af þeim sökum sé óhjákvæmilegt annað en að ógilda ákvörðun kærða um að standa fyrir rammasamningsútboði 21. október næstkomandi.
Þá telur kærandi að þrátt fyrir að málefnalegar ástæður hefðu legið til grundvallar uppsögn kærða á tilgreindum rammasamningum sé honum, með vísan til hans eigins málflutnings, óheimilt að segja samningnum upp. Í samræmi við 31. gr. laga nr. 84/2007 hafi kærði heimild til að bjóða út rammasamninga. Hins vegar haldi kærði því fram að eftir það tímamark hafi hann ekkert með samninginn að gera. Þar af leiðandi hafi kærði ekki heimild til þess að segja rammasamningum upp heldur einungis heimild til að annast útboðið.
Kærandi kveður málsástæður sínar lúta að því að kærði hafi tekið ólögmæta ákvörðun. Úrræði kærunefndar verði að nýta í því skyni að koma í veg fyrir að hið ólögmæta ferli haldi áfram. Kærandi telur verulegar líkur til þess að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007. Krafa um stöðvun innkaupaferlis kærða sé sett fram þar sem ekki sé öruggt að kærunefnd útboðsmála nái að úrskurða um ólögmæti þess fyrir 21. október.
III.
Kærði leggur áherslu á að kærumálið sé tvíþætt. Annars vegar sé véfengd heimild til uppsagnar rammasamnings og hins vegar heimild til að gera rammasamning. Kærði telur að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 sé liðinn, þar sem rammasamningunum hafi verið sagt upp 14. ágúst 2009. Þá telur hann að uppsögn samningsins eigi ekki undir kærunefnd útboðsmála. Á grundvelli framangreinds sé krafist frávísunar á kröfum kæranda.
Kærði áréttar að umrætt útboð sé framkvæmt á grundvelli 3. mgr. 85. gr. laga nr. 84/2007, þar sem mælt sé fyrir um að kærði geri rammasamninga. Þar sem ekki sé í gildi rammasamningur um þá vöru sem verið sé að bjóða út í útboðinu sé ekkert því til fyrirstöðu að það eigi sér stað.
Kærði bendir á að í samningi aðila sé uppsagnarákvæði. Samningurinn sé uppsegjanlegur af beggja hálfu með þriggja mánaða fyrirvara, í fyrsta lagi níu mánuðum eftir undirritun. Ákvæði þetta sé gagnkvæmt og hafi báðir aðilar sama rétt, enda sé ekki óeðlilegt að í samningnum sé uppsagnarákvæði.
Þá bendir hann jafnframt á að engar athugasemdir varðandi tímalengd samningstímans né heldur uppsagnarákvæði samnings og samningsdraga hafi komið fram af hálfu kæranda innan tilskilinna marka.
Kærði ítrekar ennfremur að hann hafi ekki boðvald yfir stofnunum. Hann annist gerð rammasamninga og í því felist að sjá til þess að skilyrðum útboðs sé mætt, þar á meðal að ekki sé samningur í gildi um þær vörutegundir sem séu boðnar út.
Kærði leggur áherslu á að uppsögn samnings sé hluti af því ferli að undirbúa nýtt útboð á sviði þar sem samningur sé fyrir. Kæranda hafi verið gerð grein fyrir ástæðum þess að samningi hafi verið sagt upp og geri hann ekki athugasemdir við þær málefnalegu ástæður sem tilgreindar hafi verið.
Þá bendir kærði á að kærandi tilgreini að um brot á 14. gr. laga nr. 84/2007 sé að ræða en hvorki sé tilgreint nánar í hverju það sé fólgið né rökstutt nánar. Er það mat kærða að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að skilyrðum til stöðvunar innkaupaferlis til bráðabirgða séu uppfyllt samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laganna. Því beri að hafna kröfum kæranda.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Þá segir í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 að hlutverk kærunefndar útboðsmála sé að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað sé til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Hlutverk nefndarinnar er því að leysa úr kærumálum sem rísa vegna meintra brota á lögum nr. 84/2007 meðan á útboðsferli stendur. Þá getur nefndin tekið á því hvort skylt hafi verið að viðhafa útboð í tiltekið sinn.
Kærandi byggir á því að rammasamningar aðila frá 4. september 2008 séu í fullu gildi, þar sem kærða hafi verið óheimilt að segja þeim upp. Því hafi kærði ekki mátt auglýsa útboð nr. 14755 – Byggingavörur og nr. 14754 – Raftæki. Að mati kærunefndar útboðsmála veltur heimild kærða til að viðhafa útboð í þessu máli á því hvort riftun kærða á samningunum hafi verið lögleg.
Af því sem að framan er rakið er ljóst að það álitaefni hvort riftun rammasamninga aðila hafi verið lögleg eða ekki fellur utan valdsviðs nefndarinnar. Þegar af þeirri ástæðu verður máli þessu vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Rétt þykir að hvor aðili um sig beri kostnað sinn af máli þessu.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Húsasmiðjunnar hf., um stöðvun innkaupaferlis kærða, Ríkiskaupa, sem innkaupaaðila fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi Ríkiskaupa, nr. 14755 – Byggingavörur og nr. 14754 – Raftæki er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Hafnað er kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi.
Hafnað er kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað.
Reykjavík, 15. október 2009.
Páll Sigurðsson,
Stanley Pálsson,
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 15. október 2009.