Mál nr. 7/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júní 2009

í máli nr. 7/2009:

Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts

gegn

Landsneti hf.

Með bréfi, 12. mars 2009, kærir Húsasmiðjan hf. vegna Ískrafts innkaup Landsnets hf. á varaspenni 220/132/11 kV og streng 132 kV. Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Krafist er stöðvunar á útboðs- og innkaupaferli eða gerð samnings þangað til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Aðallega er þess krafist að ákvarðanir Landsnets um val á tilboðum, sem bárust í hinum kærðu innkaupum, verði felldar úr gildi, innkaupaferlið í heild fellt úr gildi og að lagt verði fyrir Landsnet að bjóða innkaupin út að nýju.

Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá gerir kærði kröfu um að kærandi verði úrskurðaður til að greiða kærða kærumálskostnað, þar sem kæran sé tilefnislaus.

Með ákvörðun 23. mars 2009 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun útboðs- eða innkaupaferlis eða samningsgerðar vegna kaupa kærða á jarðstreng 132 kV.

I.

Kærandi vissi að kærði hyggðist kaupa jarðstrengi og varaspenni. Frá og með hausti 2008 spurðist kærandi reglulega fyrir um væntanleg útboð á vörunum. Kærði gaf kæranda þær upplýsingar að útboðsgögn væru í vinnslu og að kæranda yrði kynnt útboð þegar að því kæmi.

Kærandi fékk engar tilkynningar sendar og vissi ekki til þess að kærði hefði auglýst útboð á vörunum. Þegar kærandi frétti af því fyrir tilviljun að búið væri að velja bjóðendur sendi hann bréf til kærða og óskaði eftir staðfestingu á því og skýringum ef rétt væri.

Kærði staðfesti með bréfi, dags. 2. mars 2009, að búið væri að bjóða útvöldum aðilum að gera tilboð og að tvö tilboð hefðu borist. Frekari upplýsingar fékk kærandi ekki.

Kæra þessi snýr að tveimur aðskildum innkaupum kærða, annars vegar kaupum á spennum og hins vegar kaupum á jarðstreng.

Norðurál hafði áform um að hefja rekstur álvers í Helguvík í september 2010. Í því verkefni er þörf fyrir 100MVA spenni í tengivirki á Njarðvíkurheiði. Á þeim tíma sem kærði fékk bindandi beiðni frá Norðuráli um að kaupa spenninn var tíminn það knappur að víkja varð frá opnu útboðsferli til þess að geta staðist lokadagsetninguna, en afgreiðslutími spenna frá framleiðendum er mjög langur. Til þess að flýta fyrir kaupunum valdi kærði að fara í lokað útboð án undangenginnar útboðstilkynningar, byggt á forvali. Engu tilboði var hins vegar tekið þar sem forsendur fyrir kaupunum hafa breyst vegna óvissu um byggingu álvers í Helguvík. Kærði hefur því ákveðið að hætta við útboðið og var formleg ákvörðun þess efnis tekin á fundi framkvæmdastjórnar kærða 20. mars 2009. Kemur það útboð því ekki til frekari skoðunar hjá kærunefnd útboðsmála.

Útboð á jarðstreng fór fram í lokuðu útboðsferli með forvali í gegnum hæfismatskerfið Sellihca. Kærði er aðili að kerfinu, sbr. heimild í 53. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (hér eftir nefnd: veitutilskipunin). Auglýsing um hæfismatskerfi, þar sem fram kemur að um útboð sé að ræða, var birt á Evrópska efnahagssvæðinu í gegnum auglýsingagrunninn TED (www.ted.europa.eu) 14. febrúar 2008. Nýjasta auglýsingin var send á TED til birtingar 29. janúar 2009.

Kærði gerði kröfur um að þátttakendur í útboðinu væru framleiðendur, með gæða- og umhverfisstjórnunarkerfi og að eiginfjárhlutfall hluthafa væri ekki lægra en 10%. Sjö fyrirtæki uppfylltu kröfur útboðsins, sbr. niðurstöður úr kerfi Sellihca 12. janúar 2009, og var þeim boðið að taka þátt. Fyrirtækin sem um ræðir eru: ABB AB, Ericsson Network Technologies AB, Nexans Norway AS, Suedkabel GmbH, Tele-Fonika Handel S.A., Draka Norsk Kabel AS og NKT Cabels A/S. Fimm af þessum sjö fyrirtækjum óskuðu eftir útboðsgögnum en aðeins tvo tilboð bárust, frá Ericsson og Suedkabel. Tilboð voru opnuð 10. febrúar 2009 og reyndist tilboð Ericsson lægra.

II.

Kærandi ber það fyrir sig að kærða hafi borið að bjóða út innkaupin en með því að gera það ekki hafi hann brotið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, þeim tilskipunum sem vísað sé til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007. Veitutilskipunin byggi á almennum meginreglum um opinber innkaup: gagnsæi, jafnræði og samkeppni. Ekkert að þessu virðist hins vegar eiga við um innkaup kærða. Að mati kæranda stríði þau beinlínis gegn viðurkenndum meginsjónarmiðum í útboðsrétti.

Kærandi vísar til þess að fjárhæð umræddra innkaupa sé langt yfir viðmiðunarfjárhæðum jafnt laga nr. 84/2007 og reglugerðar nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Samkvæmt 16. gr., sbr. 1. og 2. mgr. 40. gr. veitutilskipunarinnar, hafi kærða borið að beita þeim útboðsaðferðum sem tilskipunin mæli fyrir um og tilkynna um útboðið í samræmi við 42. gr. tilskipunarinnar.

Kærandi telur að engin vandkvæði séu við að bjóða út þær vörur sem um ræðir. Ekki sé langt um liðið síðan Orkuveita Reykjavíkur hafi staðið að útboði á nákvæmlega eins vörum. Þá hafi borist fjórtán tilboð. Einungis tvö tilboð hafi hins vegar borist í þau innkaup sem hér eru til umfjöllunar og sé málið þegar af þeirri ástæðu með algjörum ólíkindum.

Kærandi byggir á því að hæfismatskerfið, sem kærði segir bjóðendur hafa verið valda eftir, breyti engu um útboðsskyldu kærða. Virðist kærði hafa blandað saman ólíkum hlutum, útboðsskyldu og hæfismati. Röksemdir kærða í bréfi hans til kæranda, dags. 2. mars 2009, svari í engu þeim athugasemdum sem settar hafi verið fram en geri málið þess í stað enn alvarlegra og torskildara á allan hátt. Telur kærandi misskilning ríkja um grundvallaratriði. Kaupendum í opinberum innkaupum sé almennt heimilt að gera hæfiskröfur til bjóðenda. Það kerfi sem kærði vísi til sé aðeins ætlað til einföldunar þannig að hæfi tiltekinna bjóðenda liggi fyrir og ekki þurfi þá að meta hæfi þeirra í hverju og einu útboði. Tilvist kerfisins breyti engu um það að kaupendur þurfi ávallt að bjóða út innkaup þegar reglur tilskipunarinnar um útboðsskyldu mæli svo fyrir. Aðrir bjóðendur geti sýnt fram á hæfi sitt með hefðbundnum hætti og umræddur vefur útiloki þá ekki frá slíku.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli innkaupaferlið úr gildi og leggi fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Telji nefndin ekki ástæðu til að leggja fyrir kærða að bjóða innkaupin út sé engu að síður krafist að innkaupaferlið og ákvarðanir í innkaupaferlinu, sem hingað til hafa verið teknar, verði felldar úr gildi.

Þá krefst kærandi þess að kærði greiði honum kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Bendir hann á að jafnvel þótt engar kröfur kæranda verði teknar til greina sé engu að síður rétt að úrskurða kæranda málskostnað enda gefi útboðsgögn og ákvarðanir varnaraðila fullt tilefni til kæru þessarar.

Í athugasemdum kæranda, 15. maí 2009, byggir kærandi á því að framkvæmd innkaupanna á jarðstreng hafi verið ólögmæt. Kærði hafi sagt framkvæmdina í samræmi við ákvæði 53. gr. veitutilskipunarinnar en kærandi bendir á að í því ákvæði segi ekki að notkun á hæfismatskerfi leiði til þess að kaupendur þurfi ekki að auglýsa fyrirhuguð innkaup og gefa öllum rekstraraðilum kost á að taka þátt í innkaupaferli. Telur kærandi að kærða beri að sýna fram á að hæfismatskerfi leiði til undanþágu frá meginreglunni um almenna, aðgengilega útboðstilkynningu en það hafi hann ekki gert. Hann hafi ekki sýnt fram á að birting hans í gegnum svokallaðan TED teljist fullnægjandi tilkynning í skilningi veitutilskipunarinnar. Bendir kærandi á að kærði hafi hvorki vísað til lagareglna þessu til stuðnings né sannað almanna- og öryggishagsmuni sem hann nefni.

Kærandi byggir á því að auglýsingu um innkaup kærða hafi borið að birta í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins samkvæmt reglugerð Framkvæmdastjórnarinnar nr. 1564/2005 sem innleidd hafi verið með reglugerð fjármálaráðuneytisins nr. 1300/2007. Tilkynningin sjálf þyrfti svo að vera sett fram á stöðluðu eyðublaði, sbr. 5. gr. reglugerðar Framkvæmdastjórnarinnar nr. 1564/2005. Að mati kæranda heimili þau lagaákvæði sem kærði hafi vísað til honum ekki að sleppa útboðstilkynningu.

Kærandi vísar ennfremur til þess að í 53. gr. veitutilskipunarinnar sé gert ráð fyrir því að öllum bjóðendum sé gert kleyft að taka þátt í innkaupaferli. Þá telur kærandi að ráða megi af 2. mgr. 40. gr. veitutilskipunarinnar og 2. og 3. mgr. 42. gr. að við upphaf innkaupa þurfi kaupandi ávallt að tilkynna um útboð áður en útboðsferlið sjálft geti hafist til að tryggja jafna möguleika allra rekstraraðila á markaði, nema þegar ástæður 3. mgr. eigi við. Eigi þetta einnig við þegar notast sé við hæfismatskerfi.

Kærandi ítrekar að kærði þurfi í öllum tilvikum að auglýsa/tilkynna um innkaup sín. Slík tilkynning eigi að vera ígildi útboðsauglýsingar og þannig aðgengileg öllum rekstraraðilum. Þá verði tilkynningin að tryggja að allir eigi kost á að taka þátt enda sé það eitt mikilvægasta markmið opinberra innkaupa að tryggja jafnræði aðila á markaði. Bendir kærandi á að ríkar kröfur verði að gera til þess að tilkynningin sjálf sé skýr og birting hennar aðgengileg. Skýra verði því allan vafa um það hvort tilkynning eða birting hennar hafi verið fullnægjandi kærða í óhag.

Kærandi telur að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 og ákvæðum veitutilskipunarinnar. Burtséð frá því hvernig leyst verði úr öðrum kröfum gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða vegna tjóns kæranda af því að geta ekki tekið þátt í innkaupaferli o.þ.h. Þá telur kærandi að kærði beri sönnunarbyrði um að kærandi hefði ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í lok innkaupaferlis. Hafnar kærandi fullyrðingu kærða um að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur kærða um að vera framleiðandi búnaðar, þar sem það skilyrði kærða sé ólögmætt og brot á lögum og reglum um opinber innkaup. Þannig segi meðal annars í 5. mgr. 53. gr. veitutilskipunarinnar að rekstraraðili geti byggt á tæknilegri og/eða faglegri getu annarra aðila svo lengi sem hann sýni fram á að hann muni hafa aðgang að tilföngum þess aðila.

III.

Kærði byggir á því að útboðstilkynning hafi verið birt á Evrópska efnahagssvæðinu (EES) í samræmi við b. lið 42. gr. og 3. mgr. 41. gr. veitutilskipunarinnar. Mótmælir hann því að um brot á 42. gr. hafi verið að ræða. Kærði sé þátttakandi í Sellihca – Qualification System en það sé það hæfismatskerfi sem hafi verið starfrækt og notað við útboð innan EES allt frá árinu 1998. Líkt og kærði séu helstu orkufyrirtæki á Norðurlöndum aðilar að kerfinu. Áréttar kærði að tilkynningar hans hafi verið í samræmi við þær kröfur sem kveðið sé á um í XIV. viðauka veitutilskipunarinnar og vísað sé til í b. lið 42. gr. sem og önnur ákvæði veitutilskipunarinnar við framkvæmd útboðsins.

Kærði bendir ennfremur á að samkvæmt 53. gr. veitutilskipunarinnar sé kærða heimilt að koma á fót eða vera aðili að hæfismatskerfi og gera þá kröfu að aðilar sem vilji bjóða vöru eða þjónustu sína til kærða skuli skrá sig í slíkt kerfi. Engin krafa sé um það í veitutilskipuninni að einnig skuli bjóða bjóðendum að sýna fram á hæfi sitt með „hefðbundnum hætti“ eins og talað sé um í kæru en þar virðist kærandi vísa til þess að ekki sé notast við rafrænt kerfi. Telur kærði að það sem mestu máli skipti sé að búnaður sá sem notaður sé í rafrænum samskiptum svo og tæknilegir eiginleikar hans skuli vera þannig að engum sé mismunað og vera almennt aðgengilegur og innbyrðis samhæfður þeirri upplýsinga- og fjarskiptatækni sem sé almennt í notkun. Bendir kærði á að Sellihca-vefurinn uppfylli öll þessi skilyrði enda hafi hann verið notaður við útboð innan EES allt frá árinu 1998.

Þá vísar kærði til þess að þessi framkvæmd sé viðurkennd í öðrum aðildarríkjum EES og veitutilskipunina beri að túlka eins í öllum aðildarríkjum. Þannig hafi kærði notið aðstoðar sérfræðinga hjá Sellihca og verið í góðri trú um að framkvæmdin væri rétt og í samræmi við þá framkvæmd sem tíðkuð væri í Evrópu. Útboðsferlið, þar með talið birting útboðstilkynningar, hafi verið í samræmi við viðurkennda framkvæmd í öðrum aðildarríkjum.

Kærði leggur áherslu á að útboðið og hæfismatskerfið hafi verið auglýst á hinu Evrópska efnahagssvæði í gegnum auglýsingagrunninn TED. Kærði geti ekki borið ábyrgð á því ef kærandi vilji ekki nota hæfismatskerfi sem kærði sé aðili að.

Í frekari athugasemdum kærða, 15. apríl 2009, ítrekar hann að ekkert hafi fram komið um að hann hafi brotið lög eða reglur sem um innkaup hans gildi. Þá bendir hann einnig á að kærandi hefði ekki átt þess kost að senda inn tilboð þar sem hann uppfylli ekki þá kröfu sem gerðar hafi verið í útboðinu um að bjóðandi væri framleiðandi búnaðar. Því hafi kærandi aldrei átt raunhæfa möguleika á því að vera valinn af kaupanda. Þar af leiðandi séu skilyrði skaðabóta samkvæmt 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi.

Kærði leggur áherslu á að samkvæmt venju nefndarinnar sé kæranda ekki úrskurðaður málskostnaður ef ekki sé fallist á kröfur kæranda að verulegu leyti. Þar sem kærði telji einsýnt að öllum kröfum kæranda verði hafnað beri einnig að hafna kröfu hans um málskostnað.

IV.

Um innkaup kærða fer eftir ákvæðum veitutilskipunarinnar. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 84/2007 gilda ákvæði XIV. og XV. kafla laganna um samninga sem þeir kaupendur gera, sem meðal annars reka samskonar starfsemi og kærði starfrækir, og eru gerðir vegna rekstrar þeirrar starfsemi. Ljóst er því að ákvæði laganna um kærunefnd útboðsmála og úrræði nefndarinnar gilda um innkaup kærða auk reglna veitutilskipunarinnar.

            Samkvæmt 2. mgr. 40. gr. tilskipunarinnar geta samningsstofnanir, í þessu tilviki kærði, valið hvaða útboðsaðferð nota skuli að því tilskildu að tilkynnt hafi verið um útboðið í samræmi við ákvæði 42. gr. tilskipunarinnar. Er þeim heimilt að velja á milli þess að hafa almennt útboð, þar sem öllum rekstraraðilum sem hafa áhuga, er heimilt að gera tilboð, lokað útboð, þar sem allir rekstraraðilar geta óskað eftir þátttöku en aðeins þeir rekstraraðilar, sem samningsstofnun býður þátttöku, geta lagt fram tilboð, eða samningskaup, sbr. 9. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Í ákvæði 42. gr. veitutilskipunarinnar er síðan fjallað um útboðstilkynningar. Þar segir í b. lið 1. mgr. að hægt sé að kynna útboð með tilkynningu um að hæfismatskerfi sé fyrir hendi eins og um geti í XIV. viðauka. Umræddur viðauki ber yfirskriftina: „Upplýsingar sem eiga að koma fram í tilkynningu um að hæfismatskerfi sé fyrir hendi.“ Í 6. tölulið viðaukans segir svo orðrétt: „Upplýsingar um að tilkynningin gildi sem útboðstilkynning.“ Í 44. gr. tilskipunarinnar er síðan fjallað um form og aðferð við birtingu tilkynninga. Þar segir í síðari málslið 2. mgr. að tilkynningar sem um geti í 41., 42. og 43. gr. skuli birtar í samræmi við tæknilegar kröfur um birtingu sem settar séu fram í a. og b. lið 1. liðar XX. viðauka tilskipunarinnar. Samkvæmt viðaukanum skulu samningsstofnanir senda slíkar tilkynningar til skrifstofu opinberrar útgáfustarfsemi Evrópubandalaganna á ákveðnu formi og skal skrifstofan birta tilkynninguna. Ekki virðist gerð krafa um birtingu í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins líkt og gert er um tilkynningar um gerð samnings, sbr. 43. gr. veitutilskipunarinnar og XVI. viðauka hennar. Í veitutilskipuninni sjálfri er því ekki gerð krafa um birtingu útboðsauglýsingar líkt og hér er deilt um.

            Með reglugerð nr. 1300/2007 um notkun staðlaðra eyðublaða við birtingu opinberra útboðsauglýsinga samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 var innleidd reglugerð framkvæmdastjórnarinnar nr. 1564/2005 frá 7. september 2005 um að taka upp stöðluð eyðublöð fyrir birtingu tilkynninga við opinber innkaup samkvæmt tilskipunum Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB og 2004/18/EB. Í formála síðarnefndu reglugerðarinnar segir að í veitutilskipuninni sé „gerð krafa um að samningar sem hún gildir um, séu auglýstir í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins.“ Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar skulu samningsaðilar eigi síðar en 1. febrúar 2006 nota stöðluðu eyðublöðin sem fylgi í viðauka við birtingu á tilkynningum sem vísað sé til í 41.-44. gr. og 63. gr. veitutilskipunarinnar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Af framansögðu er ljóst að með reglugerð nr. 1300/2007 var aukið við kröfur sem gerðar voru til birtingar útboðstilkynninga á grundvelli veitutilskipunarinnar og nú ber að birta slíkar tilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Samkvæmt þessu telst kærði hafa brotið gegn ákvæðum veitutilskipunarinnar og reglum settum á grundvelli hennar. Samningur kærða við Ericsson Network Technologies AB verður hins vegar ekki ógiltur, enda verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála hefur að framan lýst því yfir að brotið hafi verið gegn lögum og reglum um opinber innkaup. Að mati nefndarinnar hefur kærandi hins vegar ekki sýnt fram á með fullnægjandi hætti að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu. Því telur nefndin að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu ekki uppfyllt.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 350.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Húsasmiðjunar hf. vegna Ískraft,.um að ákvarðanir kærða, Landsnets hf., um val á tilboðum, sem bárust í hinum kærðu innkaupum, verði felldar úr gildi, innkaupaferlið í heild fellt úr gildi og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Landsnet hf., sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Húsasmiðjunni hf. vegna Ískraft.

Kærði, Landsnet hf., greiði kæranda, Húsasmiðjunni hf. vegna Ískraft, 350.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

              Reykjavík, 16. júní 2009.

Páll Sigurðsson

                                                 Sigfús Jónsson

  Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,