Nr. 84/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 84/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17120041

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. desember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari Kína (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. nóvember 2017, um að synja henni um dvalarleyfi fyrir barn, sbr. 69. og 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði ógilt og að henni verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 69. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útlendingamála ógildi ákvörðun Útlendingastofnunar og geri stofnuninni að endurskoða ákvörðun sína.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar sem móttekin var þann 4. október 2017. Umsókn kæranda um dvalarleyfi var lögð fram af hálfu móður hennar sem er kínverskur ríkisborgari. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. nóvember 2017, var umsókn kæranda um dvalarleyfi synjað, en ákvörðunin var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 22. desember sl. Kærunefnd hefur borist greinargerð kæranda, dags. 8. janúar 2018. Viðbótargreinargerð kæranda barst kærunefnd þann 8. febrúar 2018. Vegna máls kæranda hefur kærunefnd jafnframt átt samskipti við Útlendingastofnun, lögmann, sem kom fram fyrir hend kæranda við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, og barnavernd Reykjavíkur.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var m.a. vísað til þess að í ákvæði 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga kæmi fram að nánasti aðstandandi íslensk eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Til nánustu aðstandenda teldust maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar eldri en 67 ára eða eldri. Sama ætti við um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt gögnum málsins byggði kærandi umsókn sína um dvalarleyfi á fjölskyldutengslum við móðurömmu sína sem væri búsett hér á landi. Af ákvæði 69. gr. laga um útlendinga taldi Útlendingastofnun ljóst að fjölskyldusameining barnabarns sem væri aðstandandi Íslendings væri ekki heimil. Þá var það mat stofnunarinnar að undantekningarákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga gæti ekki átt við í máli kæranda enda skyldi skýra undantekningarheimildir þröngt og ákvæðið ætti einungis við í sérstökum aðstæðum þegar hagsmunir barnsins krefðust þess, svo sem þegar barnaverndaryfirvöld hefðu tekið yfir forsjá barns. Var umsókn kæranda um dvalarleyfi því synjað. 

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Samkvæmt framansögðu er umsókn kæranda um dvalarleyfi fyrir barn byggð á því að hún vilji sameinast móðurömmu sinni sem dvelst hér á landi. Fyrir liggur að kærandi kom hingað til lands ásamt móður sinni á grundvelli vegabréfsáritunar síðastliðið haust. Kærandi hefur síðan dvalið hjá móðurömmu sinni og eiginmanni hennar hér á landi. Móðir kæranda hefur aftur á móti yfirgefið landið og dvelst nú í heimaríki hennar, Kína. Faðir kæranda mun jafnframt búa í Kína.

Í greinargerð kæranda kemur fram að ástæða umsóknar kæranda um dvalarleyfi séu einkum bágar ástæður í heimalandi. Móðir kæranda, sem glími við fjárhagslega erfiðleika, hafi nýverið skilið við eiginmann sinn eftir erfitt og ofbeldisfullt samband. Þá segir jafnframt að faðir kæranda eigi við áfengis- og vímuefnavanda að stríða og hafi lítinn áhuga á að sinna kæranda. Móðir kæranda sjái ekki fram á að geta komið lífi sínu á réttan kjöl á sama tíma og hún þurfi að sjá ein um barn sitt.

Fram kemur að móðir kæranda sé einkabarn foreldra sinna. Móðurafi kæranda sé látinn en móðuramma hennar búsett á Íslandi ásamt íslenskum eiginmanni sínum. Í kjölfar skilnaðar foreldra kæranda hafi móðir hennar farið með forsjá yfir kæranda. Skilnaðurinn hafi reynst kæranda og móður hennar erfiður. Kærandi og móðir hennar hafi átt erfitt með að fóta sig við breyttar aðstæður og upplifað mikið óöryggi, bæði andlegt og fjárhagslegt, sem hafi haft slæm áhrif á kæranda. Eftir skilnaðinn hafi foreldrar kæranda komist að samkomulagi um að kærandi skyldi flytjast til Íslands og dvelja hjá móðurömmu sinni og eiginmanni hennar. Móðuramma kæranda og eiginmaður hennar hafi samþykkt að taka við kæranda og að hún yrði á þeirra framfæri.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útlendingamála felli úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar og veiti henni dvalarleyfi á Íslandi. Kærandi byggir kröfu sína um ógildingu á ákvörðun Útlendingastofnunar á því að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli hennar, sbr. 69. og 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Kærandi sé ung að árum og aðstæður hennar í heimalandi séu ófullnægjandi. Hún dvelji nú hér á landi hjá móðurömmu sinni og eiginmanni hennar við mikið öryggi og góðar aðstæður. Móðir kæranda hafi þegar yfirgefið landið. Kærandi gangi í grunnskóla hérlendis og uni hagi sínum vel. Móðuramma kæranda hafi tekið sér leyfi frá störfum til að annast kæranda en taki þó einstaka vaktir og undir slíkum kringumstæðum sjái eiginmaður hennar sem sé heimavinnandi um kæranda.

Þá segir að kærandi sé í daglegum samskiptum við móður sína í gegnum samskiptaforrit. Kærandi sýni aukna öryggiskennd hér á landi, sé glöð og ánægð. Jafnframt sé tengslanet fjölskyldu kæranda hér á landi mjög gott . Það sé eindreginn vilji móðurömmu kæranda og eiginmanns hennar að annast kæranda á meðan móðir hennar komi málum sínum í rétt horf. Eins og sakir standi núna sé móðir kæranda varla hæf til að annast sjálfa sig hvað þá kæranda. Það væri óheillaráð að senda kæranda á vit óvissunnar í heimalandi hennar. Með vísan til 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga sé það ósk allra sem að málinu komi að kærunefnd veiti kæranda dvalarleyfi enda sé hagsmunum hennar best borgið hér á landi.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærufrestur

Ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar til kærunefndar innan 15 daga frá því að útlendingi var tilkynnt um ákvörðunina.

Hin kærða ákvörðun var birt umboðsmanni kæranda þann 28. nóvember 2017. Samkvæmt því rann kærufrestur út þann 13. desember sl. Kæra var lögð fram til kærunefndar þann 22. desember 2017 eða 9 dögum utan lögmælts kærufrests. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt sé að hún hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæra skuli tekin til meðferðar.

Þegar mál kæranda var til meðferðar hjá Útlendingastofnun dvaldi kærandi hér á landi ásamt móður sinni á grundvelli gildrar vegabréfsáritana. Nú liggur fyrir að móðir kæranda hefur yfirgefið landið og dvelur kærandi nú hér á landi hjá móðurömmu sinni en án forsjáraðila sinna. Í ljósi þessara breytinga á aðstæðum og hagsmuna kæranda, sem er barn að aldri, er það mat kærunefndar að veigamiklar ástæður mæli með því að kæran sé tekin til meðferðar.

Skylda til að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins, sbr. 51. gr. laga um útlendinga

Í ákvæði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá þessu sé heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og undantekningartilvik a.–c. liðar 1. mgr. sama ákvæðis eigi við. Þá kemur fram í 3. mgr. 51. gr. laganna að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar eru talin upp ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Í 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi sækir um dvalarleyfi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Í umsókn kæranda um dvalarleyfi til Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi sé stödd á Íslandi. Kærunefnd telur því ljóst að kærandi hafi verið stödd hérlendis þegar hún lagði fram umsókn sína um dvalarleyfi. Í samræmi við meginreglu 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og 4. mgr. sama ákvæðis ber almennt að hafna umsóknum um dvalarleyfi ef umsækjandi er staddur á landinu þegar umsókn er lögð fram nema undantekningarákvæði 1. eða 3. mgr. sama ákvæðis eigi við. Með vísan til þess að kærandi er barn að aldri og stödd hér á landi án foreldra sinna telur kærunefnd að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli hennar sem mæli með því að víkja skuli frá meginreglu 1. og 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. sama ákvæðis. Umsókn kæranda um dvalarleyfi verður því ekki hafnað á þeim grundvelli að hún hafi dvalið á landinu þegar umsóknin var lögð fram.

Dvalarleyfi samkvæmt 69. og 71. gr. laga um útlendinga

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi fyrir barn, sbr. 69. og 71. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 10. gr. laganna skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi.

Í 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga er fjallað um skilyrði fyrir dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í ákvæðinu segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Í 2. málsl. sama ákvæðis segir að til nánustu aðstandenda teljist maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi byggir umsókn sína um dvalarleyfi á fjölskyldutengslum við móðurömmu sína sem er búsett hér á landi. Samkvæmt ákvæði 2. máls. 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga telst barnabarn ekki til nánustu aðstandenda í skilningi ákvæðisins. Fjölskyldusameining af þeim toga sem kærandi sækir um getur því ekki komið til álita á þeim grundvelli einum.

Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, sem fjallar um dvalarleyfi fyrir börn, segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Í 5. mgr. 71. gr. laganna segir þó að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega standi á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í þeim tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hafi tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri.

Í athugasemdum við ákvæði 71. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að núgildandi lögum um útlendinga er tekið fram að með 5. mgr. ákvæðisins sé stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjist þess. Við slíkt mati skuli ávallt hafa samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leiki á um að barn búi við óviðunandi aðstæður. Þá segir að þetta geti t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flutt til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða að skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Er nefnt sem dæmi ef barnaverndaryfirvöld þurfi að grípa til þess úrræðis að taka barn í umsjá sína. Þá er bent á að um undanþáguheimild sé að ræða sem þurfi að skýra þröngt en þó áréttað að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns.

Af ofangreindum athugasemdum við ákvæði 71. gr. laga um útlendinga er ljóst að sérstakar og alvarlegar aðstæður þurfa að vera fyrir hendi svo heimilt sé að beita undantekningarákvæði 5. mgr. 71. gr. laganna. Samkvæmt gögnum málsins eru foreldrar kæranda, sem eru fráskilin, búsettir í Kína. Móðir kæranda, sem fari með forsjá hennar, glími við fjárhagslega erfiðleika auk þess sem því hefur verið lýst af hálfu kæranda að móðir hennar eigi í persónulegum erfiðleikum sem tengist skilnaði hennar við föður kæranda. Samkvæmt gögnum málsins var barnavernd Reykjavíkur gert viðvart um að kærandi væri hér á landi án forsjáraðila sinna með tilkynningu Útlendingastofnunar, dags. 22. desember sl. Aftur á móti liggja fyrir upplýsingar frá barnavernd, dags. 6. febrúar sl., að málið hafi ekki komið til úthlutunar en að til standi að aðstæður kæranda verði kannaðar nánar á grundvelli barnaverndarlaga, m.t.t. þess hvort vista þurfi barnið.

Í málinu liggja ekki fyrir áreiðanlegar upplýsingar um hvaða aðstæður bíða kæranda í heimaríki. Aftur á móti liggja fyrir lýsingar á aðstæðum barnsins hér á landi þar sem fram kemur að kærandi sé í skóla hér á landi, uni hag sínum vel, gangi vel með nám og samskipti við önnur börn. Þá skilji hún íslensku orðið nokkuð vel og orðaforði hennar og talmál aukist dag frá degi. Í málinu liggur ekki fyrir að barnaverndaryfirvöld hafi á þessu stigi aðhafst með einhverjum hætti í máli kæranda til verndar hagsmunum hennar, svo sem með því að taka yfir forsjá kæranda eða setja hana í varanlegt fóstur.

Að mati kærunefndar eru aðstæður kæranda, sem tengjast aðallega erfiðleikum sem móðir hennar hefur staðið frammi fyrir í heimaríki, svo sem fjárhagslegu óöryggi og um leið ótryggri framfærslu kæranda, ekki þess eðlis að víkja beri frá skilyrðum ákvæðis 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. þess ákvæðis. Samkvæmt öllu framansögðu verður hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber henni að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa henni eftir atvikum að uppfylltum skilyrðum 3. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                           Árni Helgason