Nr. 368/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 29. október 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 368/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20100005
Beiðni [...] og barns hans um endurupptöku
I. I. Málsatvik
Þann 30. október 2019 staðfesti kærunefnd útlendingamála ákvarðanir Útlendingastofnunar frá 4. júní 2019 um að synja [...], fd. [...], ríkisborgara Túnis, og barni hans, [...], fd. [...], ríkisborgara Túnis um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á Íslandi.
Niðurstaða kærunefndar var birt kæranda þann 4. nóvember 2019. Þann 10. febrúar 2020 barst kærunefnd beiðni kæranda um endurupptöku málsins. Var þeirri beiðni hafnað með úrskurði þann 19. mars 2020.
Þann 2. október 2020 óskaði kærandi að nýju eftir endurupptöku málsins.
Beiðni kæranda um endurupptöku máls hans og sonar hans byggir á 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
II. II. Málsástæður og rök kærenda
Kærandi byggir beiðni sína um endurupptöku á 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga en hann telur að ákvörðun í máli hans og sonar hans hafi verið byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik auk þess sem að atvik hafi breyst verulega frá því úrskurður kærunefndar hafi verið kveðinn upp.
Í beiðni um endurupptöku kemur fram að kærandi og sonur hans hafi komið hingað til lands 9. júlí 2018 og sótt um alþjóðlega vernd. Kærandi og sonur hans hafi verið boðaðir í viðtöl dagana 16. og 24. apríl 2019. Útlendingastofnun hafi komist að niðurstöðu um að synja umsóknum þeirra tæpu ári síðar. Þá hafi kærunefnd þann 30. október 2019 staðfest ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum þeirra. Nú séu liðnir meira en 11 mánuðir síðan kærunefnd hafi kveðið upp úrskurð sinn og enn séu kærandi og sonur hans hér á landi. Sonur kæranda gangi í skóla og tali íslensku. Málsmeðferð stjórnvalda hafi því varað í tæplega 16 mánuði og standi enn yfir sé litið til þess að þeim stjórnvöldum sem beri ábyrgð á málefnum umsækjenda um alþjóðlega vernd sé ætlað að mynda samstætt kerfi og bera sameiginlega ábyrgð á málsmeðferðartíma.
Kærandi telur að mat Útlendingastofnunar á hagsmunum sonar hans hafi verið ófullnægjandi og að annmarki hafi verið á málsmeðferðinni þar sem ekki hafi verið framkvæmt nýtt mat á hagsmunum sonar hans á síðari stigum þrátt fyrir að fullt tilefni hafi verið til og varði það ógildingu. Þá vísar kærandi til skyldu stjórnvalda til að taka sérstakt tillit til hagsmuna barna við meðferð stjórnsýslumála, gefa þeim færi á að láta í ljós skoðanir sínar og horfa til velferðar þeirra við mat á því hvað sé þeim fyrir bestu. Framangreindu til stuðnings vísar kærandi til ákvæða 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013; 2. og 3. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Kærandi vísar til þess að í úrskurði kærunefndar sé talað um „áreiti“ kennara í skólanum í garð sonar kæranda en hann telji að réttara væri að tala um ofbeldi gegn börnum. Kærandi telur að umfjöllun kærunefndar um það ofbeldi sem sonur hans hafi orðið fyrir hafi verið dræm og skort hafi á samhengi við aðstæður kæranda. Kærandi telji að sú meðferð sem sonur hans hafi þurft að þola af hálfu kennara í heimaríki þeirra teljist vanvirðandi meðferð í skilningi ákvæða 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr.33/1944 og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kærandi telur að umfjöllun kærunefndar um það ofbeldi sem sonur hans hafi orðið fyrir hafi verið ófullnægjandi enda komi þar ekki fram hvaða atriði hafi verið ráðandi við matið. Framangreindu til stuðnings vísar kærandi til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu.
Þá kemur fram í beiðni um endurupptöku að kærandi hafi greint lögmanni sínum frá því að hann hafi snúist frá íslam. Geti það orðið þess valdandi að kærandi eigi á hættu að verða bannfærður (a. takfir) í heimaríki sínu. Vísar kærandi í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um trúfrelsi í Túnis frá árinu 2016 þar sem fram kemur að þeir sem hverfi frá íslam eigi á hættu að verða fyrir hótunum og ofbeldi af hálfu ættingja, ókunnugra og hryðjuverkasamtakanna Da´esh. Kærandi hafi einnig tjáð lögmanni sínum að hann hafi sótt messu og þá líklegast snúist til kristni. Þar sem þessi sinnaskipti kæranda séu tilkomin eftir að kærunefnd útlendingamála hafi fjallað um mál hans sé nefndinni ekki stætt á öðru en að endurupptaka mál hans og sonar hans.
Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar séu því marki brennd að ekki hafi verið litið til þess að samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæt mismunun, hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling og ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendir á að hann hafi haft atvinnu af því að kenna eðlisfræði en þar sem stjórnvöld í heimaríki standi í vegi fyrir því hvernig grundvallaratriði eðlisfræði séu kennd sé honum ómögulegt að gegna eiginlegu hlutverki sínu sem eðlisfræðikennari þar í landi. Kærandi telur að þegar litið sé til þess að hann eigi á hættu að verða bannfærður, vera gerður hornreka í túnísku samfélagi og að sonur hans hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu kennara séu til staðar samverkandi þættir sem jafna megi til ofsókna sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga.
Kærandi telur að framangreind sjónarmið séu sérstaklega veigamikil í ljósi þess að honum og syni hans hafi verið birt niðurstaða í máli sínu hjá kærunefnd 15 mánuðum og 26 dögum eftir að þeir hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd. Meðferðartími máls sonar kæranda hafi því verið á mörkum þess að falla undir þann tímafrest sem tilgreindur er í reglugerð nr. 122/2020 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Kærandi telji að sérstakt tilefni sé til að fallast á endurupptökubeiðni hans enda hafi ýmsir annmarkar verið á meðferð málsins hjá kærunefnd.
Þá telur kærandi að verði hann og sonur hans sendir úr landi verði brotið gróflega gegn þeim grundvallarsjónarmiðum sem 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er byggð á. Kærandi telji sig ekki bera ábyrgð á að endursending hans og sonar hans til heimaríkis hafi enn ekki átt sér stað. Þá telur kærandi að miðað við þær aðstæður sem uppi séu í málinu sé rétt að túlka 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga með þeim hætti að beita eigi undantekningarákvæði 4. mgr. 74. gr. í málinu. Varðandi túlkun og beitingu kærunefndar á ákvæði 4. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vísar kærandi til úrskurðar nefndarinnar nr. 133/2020, í máli nr. KNU19100068. Kærandi vísar til þess að fram hafi komið í úrskurðinum að draga megi þá ályktun af lögskýringargögnum að um mistök hafi verið að ræða við setningu laganna og framangreint ákvæði hafi átt að ná hvorutveggja til þeirra neikvæðu skilyrða sem tilgreind séu í 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og þeirra jákvæðu skilyrða sem tilgreind séu í 2. mgr. 74. gr. sömu laga, þ.m.t. um þá tímafresti sem þar sé getið um. Það væri mat kæranda að ef 4. mgr. 74. gr. laga um útlendinga væri skoðuð nánar þá kæmi í ljós að heimilt væri að veita dvalarleyfi skv. ákvæðinu þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd uppfyllti ekki öll skilyrði 55. gr. laganna.
III. III. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála varðandi beiðni um endurupptöku
Samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á því að mál sé tekið upp á ný ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin.
Eins og áður hefur komið fram kvað kærunefnd upp úrskurð í máli kæranda og sonar hans þann 30. október 2019. Með úrskurðinum var komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hans uppfylltu ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og því ættu þeir ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat kærunefndar að aðstæður kæranda og sonar hans í heimaríki væru ekki með þeim hætti að veita bæri þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.
Þá var beiðni kæranda um endurupptöku í máli hans og sonar hans hafnað með úrskurði kærunefndar þann 19. mars 2020. Í þeirri beiðni byggði kærandi aðallega á því að í ljósi þeirrar þróunar sem orðið hafi á í málaflokki umsækjenda um alþjóðlega vernd um styttingu á málmeðferðartíma í málefnum barnafjölskylda bæri að miða við þann tíma sem liði frá því að umsókn um alþjóðlega vernd hefði verið lögð fram og þar til brottvísun hefði verið framkvæmd. Í úrskurði kærunefndar var fjallað um reglugerð ráðherra nr. 122/2020 um breytingu á reglugerð nr. 540/2017 þar sem málsmeðferðartími, í málum þar sem umsækjandi um alþjóðlega vernd væri barn, var styttur. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 122/2020 væri heimilt að veita barni, sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 16 mánaða frá því að það sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, að uppfylltum öðrum skilyrðum. Í ljósi þess að niðurstaða í máli sonar kæranda hafði verið birt honum 15 mánuðum og 26 dögum eftir að hann sótti um vernd uppfyllti sonur hans ekki skilyrði ofangreindrar reglugerðar til dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var það því niðurstaða kærunefndar að reglugerð nr. 122/2020 leiddi ekki til þess að aðstæður kæranda og sonar hans teldust hafa breyst verulega í skilningi 24. gr. stjórnsýslulaga.
Kærandi byggir beiðni sína á endurupptöku að mestu á því að hann sé ósammála fyrri niðurstöðu kærunefndar og Útlendingastofnunar, bæði mati og lagatúlkun. Kærunefnd vekur athygli kæranda á því að það úrræði sem 24. gr. stjórnsýslulaga býður upp á varðar heimild stjórnvalds til að kanna hvort atvik hafi breyst verulega frá því að ákvörðun var tekin eða hvort ákvörðun hafi byggst á röngum eða ófullnægjandi upplýsingum um málsatvik og hvort þessir þættir leiði til þess að rétt sé að taka aðra ákvörðun, eins og skýrt kemur fram í 24. gr. laganna. Þá geta heimildir stjórnvalds til endurupptöku einnig verið byggðar á óskráðum reglum stjórnsýsluréttar. Þetta úrræði snýst hins vegar ekki um að endurmeta þá þætti sem voru metnir í fyrri úrskurði þar sem aðili sé ósáttur við það mat og niðurstöðu stjórnvalds. Kærunefnd beinir því til talsmanns að beina kröftum sínum að því sem áhrif gæti haft á niðurstöðu.
Kærandi byggir endurupptökubeiðni sína á því að hann telji að mat á hagsmunum sonar hans hafi verið ófullnægjandi. Telur kærandi að umfjöllun kærunefndar á því ofbeldi sem sonur hans hafi orðið fyrir hafi verið ófullnægjandi þar sem ekki hafi komið fram hvaða atriði hafi verið ráðandi við matið. Kærandi byggir hins vegar ekki á því að úrskurður kærunefndar hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum eða að atvik hafi breyst. Af þeim sökum getur málsástæða kæranda ekki verið tilefni endurupptöku eins og vikið er að hér að framan. Engu að síður telur kærunefnd rétt að fjalla stuttlega um það mat sem fór fram á hagsmunum sonar kæranda við meðferð málsins hjá kærunefnd, en meginniðurstöður þess voru raktar í úrskurði kærunefndar frá 30. október 2019. Þar kom m.a. fram að sjónarmiðum sonar kæranda hafi verið komið nægilega á framfæri með framburði hans, föður hans og hagsmunagæslu talsmanns. Var það mat nefndarinnar að ekkert hefði komið fram í málinu sem benti til annars en að kærandi væri almennt við góða heilsu og vinnufær. Þá kom fram að eiginkona kæranda hafi verið ritari á spítala í heimaríki. Lagði kærunefnd til grundvallar að kærandi ásamt eiginkonu sinni væri fær um að annast og framfleyta syni sínum. Var það jafnframt mat kærunefndar að ekkert í framburði sonar kæranda eða öðrum gögnum málsins benti til þess að það áreiti sem hann kvaðst hafa orðið fyrir af hálfu kennara í skóla sínum væri af því alvarleikastigi að geta talist ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Var það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi sonar kæranda, velferðar og félagslegs þroska hans, að það væri honum fyrir bestu að fylgja föður sínum til heimaríkis og sameinast þar öðrum fjölskyldumeðlimum sínum. Með beiðni um endurupptöku hafa engin ný gögn eða upplýsingar verið lagðar fram sem hagga því mati kærunefndar eða gefa til kynna að matið hafi verið byggt á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum.
Í beiðni kæranda um endurupptöku vísar talsmaður til þess að kærandi hafi tjáð honum að hann hafi snúist frá íslam en hann hafi sótt messu og þá líklegast snúist til kristni. Er byggt á því að þau sinnaskipti kæranda gætu orðið þess valdandi að hann ætti á hættu að verða bannfærður (a. takfir) í heimaríki. Því til stuðnings er í greinargerð vísað í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um trúfrelsi í Túnis frá árinu 2016, en utanríkisráðuneytið hefur eftir það gefið út fjórar nýrri skýrslur. Kærunefnd telur að sönnunarbyrði um að trúskipti frá islam yfir í kristni hafi í raun farið fram og að umsækjandi muni iðka kristna trú í heimaríki að því marki að það geti leitt til þess að hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af þeim sökum, hvíli fyrst í stað á þeim sem byggir á slíkri málsástæðu. Þó að fallast megi á að sá þröskuldur sem slík sönnun verði að ná sé almennt ekki hár, verður að gera auknar kröfur til sönnunar þegar slík málsástæða er lögð fram undir þeim kringumstæðum sem hér eiga við. Er þá vísað til þess að þessi málsástæða er höfð uppi um ári eftir að kærandi fékk endanlega ákvörðun í sínu máli og að kærandi hafði byggt á því í umsókn sinni að vísindakennsla hans og trú hans á vísindalegum kenningum hafði rekist á við trúarbrögð og valdið honum erfiðleikum í heimaríki. Af greinargerð verður þó ekki ráðið að neinar líkur hafi verið leiddar að slíkum trúskiptum heldur sé málsástæðan byggð á tilgátu lögmanns kæranda sem tengist því að kærandi hafi tjáð honum að hann hafi farið í messu. Kærunefnd telur því ljóst að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi hafi skipt um trú eða að hann muni iðka kristna trú snúi hann aftur til heimaríkis. Skilyrði til endurupptöku á þessu grundvelli eru því ekki fyrir hendi.
Í endurupptökubeiðni byggir kærandi einnig á því að veita eigi kæranda og syni hans dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vegna tengsla við landið og langrar dvalar hér á landi.
Kærunefnd hefur litið til þess að með lögum um útlendinga nr. 80/2016 var ákvæðið sem fjallaði um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið skilið frá ákvæði um dvalarleyfi vegna mannúðarsjónarmiða en í eldri lögum um útlendinga voru þessar tvær tegundir dvalarleyfa í einu og sama ákvæðinu. Heimild til veitingar dvalarleyfis vegna sérstakra tengsla er nú í 78. gr. laga um útlendinga og inniheldur ákvæðið fjölmargar takmarkanir á heimild til veitingar slíks dvalarleyfis. Sá vilji löggjafans sem af þessari breytingu verður ráðinn styður einnig þá túlkun 74. gr. laga um útlendinga að þau tengsl við landið sem skapast vegna dvalartíma skapa ekki ein og sér rétt til dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu, enda verður 74. gr. laganna ekki túlkuð á þann hátt að komist verði framhjá þeim skilyrðum sem löggjafinn hefur sett í 78. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis vegna sérstakra tengsla við landið.
Með dómi Landsréttar í máli nr. 698/2019 frá 23. október 2020 var þessi túlkun staðfest en þar var tekinn af vafi um að við beitingu 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga eigi að líta til aðstæðna í heimaríki eða landi sem umsækjanda um alþjóðlega vernd yrði vísað til, en ekki til þess hvort viðkomandi hefði sérstök tengsl við Ísland. Dvalartími eða tengsl umsækjanda við Ísland komi því ekki til skoðunar við það mat. Í því máli höfðu aðilar dvalið mun lengur hér á landi en aðilar þess máls sem hér er til umfjöllunar. Af því leiðir að dvöl kæranda hér á landi hefur því ekki beina þýðingu við mat á því hvort skilyrði 74. gr. séu uppfyllt, umfram það sem leiðir af 2. mgr. 74. gr.
Þá má ráða af endurupptökubeiðni kæranda að hann telji að stjórnvöld eig að beita 4. mgr. 74. gr. laga um útlendinga í málinu og veita honum og syni hans dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í 4. mgr. 74. gr. kemur fram að heimilt sé að víkja frá ákvæðum 3. mgr. þegar sérstaklega standi á en hana eigi einnig að túlka þannig að heimild sé að víkja frá skilyrðum 2. mgr. 74. gr. þ.m.t. tímaskilyrðum. Kærunefnd hefur í fyrri úrskurðum ekki fallist á þessa túlkun. Þá varðar þessi málsástæða ekki skilyrði endurupptöku og því er ekki ástæða til að fjalla um hana frekar.
Þá telur talsmaður kæranda að ákvæði 4. mgr. 74. gr. laganna um að veita megi dvalarleyfi skv. 74. gr. þó svo að ekki öllum skilyrðum 55. gr. laganna sé uppfyllt vísi í raun til b-liðar 55. gr. laganna. Af orðum talsmanns verður ekki annað skilið en að hann telji að heimilt sé að veita dvalarleyfi skv. 2. mgr. 74. gr. laganna þó svo hann uppfylli ekki lykilskilyrðið um að 16 mánuðir, sbr. reglugerð nr. 122/2020, hafi liðið frá umsókn til endanlegrar niðurstöðu á stjórnsýslustigi. Túlkun talsmanns kæranda er ekki byggð á neinum traustum lagalegum grunni. Þá varðar þetta atriði ekki þá þætti sem beiðni um endurupptöku gæti byggst á. Eins og fram hefur komið fengu kærandi og sonur hans niðurstöðu í máli sínu innan 16 mánaða frá því að þeir sóttu um alþjóðlega vernd og því kemur 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga ekki til skoðunar í máli þeirra.
Að teknu tilliti til alls framangreinds er það mat kærunefndar að ekki sé hægt að fallast á að úrskurður kærunefndar frá 30. október 2019 hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða að atvik hafi breyst verulega frá því að úrskurður kærunefndar var birtur, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga.
Kærunefnd telur samkvæmt framansögðu að skilyrði 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga séu ekki uppfyllt. Kröfu kæranda um endurupptöku máls hans og sonar hans hjá kærunefnd er því hafnað.
Við meðferð þessa máls hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kæranda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.
Athugasemd við störf talsmanns kæranda
Í beiðni um endurupptöku máls kæranda er til stuðnings málatilbúnaði hans og sonar hans m.a. vísað til úrskurðar kærunefndar nr. 133/2020, í máli nr. KNU19100068, og kærandi í því máli nafngreindur. Kærunefnd gerir alvarlegar athugasemdir við þau vinnubrögð talsmanns kæranda, sem jafnframt er lögmaður, að nafngreina aðila í alls óskyldu máli. Kærunefnd brýnir fyrir talsmanni kæranda að hafa ávallt í störfum sínum er lúta að málefnum umsækjenda um alþjóðlega vernd í heiðri 1. mgr. 22. gr. laga um lögmenn nr. 77/1988 þar sem kveðið er á um þagnarskyldu lögmanns um hvaðeina sem honum sé trúað fyrir í starfi sínu.
Úrskurðarorð
Kröfu kærenda um endurupptöku er hafnað.
The request of the appellant to re-examine his and his child´s case is denied.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Þorbjörg Inga Jónsdóttir Sandra Hlíf Ocares