Mál nr. 51/2020B. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2020
í máli nr. 51/2020B:
S8 ehf.
gegn
Framkvæmdasýslu ríkisins,
Ríkiskaupum og
Íþöku ehf.

Lykilorð
Endurupptökubeiðni hafnað.

Útdráttur
Hafnað var kröfu um að ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. desember 2020 í máli nr. 51/2020 yrði endurupptekin.

Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 18. janúar 2021 krafðist S8 ehf. að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 23. desember 2020 í máli nr. 51/2020 yrði endurupptekin og felld úr gildi, sem og að nefndin samþykkti kröfu endurupptökubeiðanda um að samningsgerð varnaraðila við Íþöku ehf. yrði stöðvuð á meðan leyst væri úr kæru. Framkvæmdasýsla ríkisins og Íþaka ehf. lögðust gegn endurupptöku með greinargerðum mótteknum 26. janúar 2021. Ríkiskaup hafa ekki látið málið til sín taka.

I

Mál þetta á rætur sínar að rekja til þess að í maí og júní 2020 birtu Framkvæmdasýsla ríkisins og Ríkiskaup auglýsingu þar sem óskað var eftir að taka á leigu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði miðsvæðis á höfuðborgarsvæðinu fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra. Í húslýsingu sem birt var í rafrænu innkaupakerfi Ríkiskaupa kom meðal annar fram að miðað væri við að húsnæðið yrði tekið á langtímaleigu til 30 ára fullbúið til notkunar með föstum innréttingum en án lauss búnaðar. Þá kom fram það skilyrði að húsnæðið yrði tilbúð til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings. Jafnframt að leiga á grundvelli auglýsingarinnar væri undanskilin lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Einnig kom fram að framboðið húsnæði þyrfti að vera komið vel áleiðs í byggingarfasa til að geta komið til álita. Í lýsingunni voru auk þess gerðar ýmsar kröfur um gagnaskil með tilboðum bjóðenda, um hæfi bjóðenda og um gæði boðins húsnæðis. Þá kom fram að skipuð hefði verið valnefnd til þess að meta tilboð, en við mat tilboða skyldi horft til gæða, staðsetningar, leiguverðs og umhverfismála og nýsköpunar. Tilboð voru opnuð 31. ágúst 2020 og bárust tilboð frá 15 bjóðendum, þ.á m. endurupptökubeiðanda og Íþöku ehf. Þá liggur fyrir að nokkrum bjóðendum auk endurupptökubeiðanda var boðið til fundar við varnaraðila til þess að kynna tilboð sín og svara spurningum. Hinn 30. nóvember 2020 var endurupptökubeiðanda tilkynnt að tilboð Íþöku ehf. hefði fengið hæstu einkunn samkvæmt fyrirfram skilgreindu vallíkani og kröfum húslýsingar. Í tilkynningunni var ítrekað að verkefnið væri undanskilið lögum um opinber innkaup.

Endurupptökubeiðandi kærði framangreinda ákvörðun til kærunefndar útboðsmála 9. desember 2020 og krafðist þess meðal annars að samningsgerð varnaraðila við Íþöku ehf. yrði stöðvuð þangað til leyst hefði verið úr kæru. Í kærunni var að meginstefnu byggt á því að hin kærðu innkaup hefðu fallið undir lög um opinber innkaup og að allar undantekningar frá útboðsskyldu bæri að túlka þröngt. Verkefnið hefði verið dæmigerð verk- og/eða þjónustukaup í skilningi laganna. Samkvæmt a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sé það skilyrði að um sé að ræða fasteign sem sé þegar til staðar og áður byggð. Áskilnaður í húslýsingu um að framboðið húsnæði yrði að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita dygði ekki til að undantekningarákvæðið eigi við. Þá væri sú lóð sem til stæði að byggja hið leigða húsnæði á ekki til sem fasteign í Þjóðskrá. Þá hefði kærandi heimildir fyrir því að tilboð hans hefði verið hagstæðast og val á tilboði að öðru leyti verið haldið stórkostlegum annmörkum.

Framkvæmdasýsla ríkisins krafðist þess í greinargerð 16. desember 2020 að kröfum endurupptökubeiðanda í kærumálinu yrði hafnað. Að meginstefnu var byggt á því að um leiguverkefni hefði verið að ræða sem falli ekki undir ákvæði laga um opinber innkaup samkvæmt a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Þá hafi kæra komið fram að liðnum kærufresti auk þess sem tilboð kæranda hefði ekki fullnægt kröfum þeim sem gerðar hafi verið til tilboða í skilmálum verkefnisins. Í greinargerð Íþöku ehf. sama dag var byggt á efnislega sambærilegum sjónarmiðum.

Kærunefnd útboðsmála tók þá ákvörðun 23. desember 2020 að hafna kröfum endurupptökubeiðanda um að samningagerð varnaraðila við Íþöku ehf. yrði stöðvuð. Talið var að virtum þeim gögnum sem þá lágu fyrir að varnaraðilar hefðu stefnt að gerð samnings um leigu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Því var talið að hið kærða ferli og sá samningur sem gera skyldi í kjölfarið varðaði leigu og félli utan gildissviðs laga um opinber innkaup og þar með valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna.

II

Endurupptökubeiðandi byggir kröfu sína um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðun kærunefndar útboðsmála á því lög um opinber innkaup nr. 120/2016 feli í sér innleiðingu tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup. Efnislegt gildissvið laganna svari því til gildissviðs tilskipunarinnar. Við afmörkun á gildissviði laganna verði að horfa til tilskipunarinnar og skýra lögin til samræmis við hana, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. A.liður 1. mgr. 11. gr. laganna svari til a. liðar 10. gr. tilskipunarinnar og feli þessi grein tilskipunarinnar í sér undantekningu á víðu gildissviði tilskipunarinnar. Reynt hafi á inntak sambærilegs ákvæðis í eldri tilskipunum í dómum Evrópudómstólsins. Í dómi í máli nr. C-536/07 hafi komið fram að lögfræðileg skilgreining samnings félli undir lög Evrópusambandsins og að skilgreiningar samkvæmt rétti einstakra aðildarríkja hefðu enga þýðingu. Í máli nr. C-213/13 réði úrslitum, við skýringu á hvort samningur gæti talist falla undir ákvæði í eldri tilskipun sem væri sambærilegt við a. lið 10. gr. tilskipunarinnar, hvert væri talið aðalmarkmið samningsins. Dómstóllinn hefði talið aðalmarkmið þess samnings sem þar var til skoðunar vera byggingu húsnæðis, en án hennar stæðist ekki að tala um leigu þess. Þá hafi tæknileg lýsing verksins og skilyrði þeirrar eignar, sem til stóð að leigja, verið sett fram af hinum opinbera aðila sem hugðist leigja eignina, sem þannig hafi haft afgerandi áhrif á hönnun verksins. Hafi því verið talið að umræddur samningur félli undir gildissvið tilskipunarinnar. Þá verði ráðið af áliti lögsögumanns Evrópudómstólsins í máli nr. C-537/19 að þessi sömu sjónarmið eigi við eftir tilkomu tilskipunar nr. 2004/24/ESB. Þar hafi verið lögð áhersla á að yfirvöld eigi ekki að geta dulið, með gerð langtímaleigusamninga, pöntun á byggingu sem mæti kröfum þeirra og sem þau gegna veigamiklu hlutverki við hönnun á. Samkvæmt þessu geti innkaup varnaraðila ekki fallið undir undanþáguákvæði a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga um innkaup. Kaupin séu færð í búning samnings sem teljist leigusamningur samkvæmt íslenskum lögum, en fátt bendi til að evrópskir dómstólar myndi fallast á að samningurinn teldist leigusamningur í skilningi undanþágureglu tilskipunarinnar. Aðalmarkmið samningsins hafi verið pöntun á byggingu til að mæta þörfum yfirvalda. Í auglýsingu hafi verið tiltekið að húsnæðið yrði tekið að leigu til 30 ára og hafi verið gerð sérstök skilyrði um staðsetningu, aðgengi, fjölda hæða, stærð og jafnvel stækkunarmöguleika. Þá hafi komið fram að húsnæðið skyldi „miðast við þarfir“ skattyfirvalda. Jafnframt hafi yfirvöld ætlað sér að njóta vals og hafa áhrif á framkvæmdina enda hafi bjóðendur verið hvattir til að bjóða mismunandi útfærslur. Kröfur skattyfirvalda hafi síðan verið settar fram í svonefndri langri húslýsingu sem hafi lotið að öllum helstu þáttum byggingarinnar, innanhúss sem utan, lögum og kerfum. Þá hafi komið fram að funda skyldi reglulega með yfirvöldum og fjalla um þær breytingar og aðlaganir sem þau kynnu að óska eftir. Því geti a. liður 1. mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup ekki átt við. Um heimild fyrir endurupptöku er vísað til 24. og 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Framkvæmdasýsla ríkisins byggir á því að skilyrði 24. gr. stjórnsýslulaga fyrir endurupptöku séu ekki fyrir hendi. Ekki hafi verið sýnt fram að að ákvörðun kæunefndar hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða að íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hafi breyst verulega frá því að ákvörðun hafi verið tekin. Þeir dómar sem endurupptökubeiðandi vísi til séu frá árunum 2009 og 2014 og því ekki um nýjar upplýsingar að ræða. Þá séu atvik við hin kærðu innkaup ekki sambærileg við atvik í þeim dómi sem endurupptökubeiðandi vísi einkum til. Meginefni þess samnings sem málið varði sé ekki bygging húsnæðis heldur leiga. Húslýsing hafi gert það skilyrði að húsnæðið yrði laust til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings. Þá þyrfti húsnæðið að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að koma til álita. Ávallt séu gerðar ítarlegar og skýrar kröfur þegar óskað sé húsnæðis til leigu, enda sé það nauðsynlegt til þess að unnt sé að meta tilboð á málefnalegum og gegnsæjum grundvelli.

Íþaka ehf. byggir á því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar innkaupin voru kærð. Það dómafordæmi sem endurupptökubeiðandi vísar til sé sjö ára gamalt og honum hafi því verið í lófa lagið að kæra fyrirkomulag innkaupana innan kærufrests. Þá hafi ekki verið færð fyrir því rök að málsatvik hafi verið rangt tilgreind í ákvörðun kærunefndar eða að þau hafi breyst verulega frá því að ákvörðunin var tekin. Ekki sé heldur um það að ræða að borist hafi ný réttarheimild, t.d. nýr dómur, sem réttlæti endurupptöku. Evrópuréttur hafi ekki bein réttaráhrif hérlendis og kveði tilvitnaður dómur Evrópudómstólsins á um aðrar reglur við mat á undanþágum frá gildissviði tilskipana Evrópusambandsins beri að miða við íslensk lög. Enginn áskilnaður sé gerður um það í ákvæði a. liðar 1. mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup að byggingar þurfi að vera fullreistar til að þær geti talist fasteignir í skilningi ákvæðisins. Þá hafi verið gerð sú krafa að boðið húsnæði þyrfti að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa. Því er jafnframt mótmælt að megintilangur innkaupana hafi verið annar en að gera leigusamning. Þá sé engin tilraun gerð til þess að hálfu endurupptökubeiðanda að rökstyðja að skilyrðum 25. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt þannig að afturkalla megi ákvörðunina.

III

Samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála að öðru leyti en kveðið er á um í lögum nr. 120/2016. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. laga nr. 37/1993. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Þá kemur fram í 25. gr. sömu laga að stjórnvald geti afturkallað ákvörðun sína að eigin frumkvæði, sem tilkynnt hefur verið aðila máls, þegar það er ekki til tjóns fyrir aðila eða þegar ákvörðun er ógildanleg.

Þótt ákvörðun kærunefndar útboðsmála, þar sem tekin er afstaða til kröfu um stöðvun útboðs um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup, sé í eðli sínu til bráðabirgða meðan mál sætir efnislegri úrlausn, verður að líta svo á að heimilt sé að óska eftir endurupptöku hennar samkvæmt 24. gr. laga nr. 37/1993, sbr. til hliðsjónar ákvarðanir kærunefndar 29. október 2020 í máli nr. 41/2020B og 12. ágúst 2020 í máli 29/2020B.

Sú ákvörðun kærunefndar útboðsmála sem krafist er endurupptöku á er byggð á því mati nefndarinnar, eins og málið lá fyrir, að sá samningur sem varnaraðilar stefndu að því að gera með hinum kærðu innkaupum væri samningur um leigu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016, og félli gerð hans utan gildissviðs laga um opinber innkaup og þar með valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Eins og rakið hefur verið er beiðni um endurupptöku byggð á því að skilningur kærunefndar á framangreindu ákvæði sé ekki í samræmi við efnislega sambærilegt ákvæði í eldri og nýrri tilskipunum Evrópusambandsins sem lög um opinber innkaup hafa innleitt í íslenskan rétt, og skýringar ákvæðisins samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins og áliti lögsögumanns Evrópudómstólsins. Til þess er að líta að umræddir dómar og álit féllu til áður en kærunefnd tók þá ákvörðun sem krafist er að verði endurupptekin. Þá tilgreinir endurupptökubeiðandi engin málsatvik sem hafi reynst röng eða hafi breyst verulega frá því að ákvörðun kærunefndar var tekin. Verður því ekki talið að skilyrðum 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt þannig að fallast megi á endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar. Þá verður heimild til endurupptöku ekki studd við 25. gr. stjórnsýslulaga sem varðar afturköllun stjórnvaldsákvörðunar að frumkvæði stjórnvalds.

Kröfu endurupptökubeiðanda um endurupptöku ákvörðunar frá 23. desember 2020 í máli nr. 51/2020 verður því hafnað. Að öðru leyti bíður efnisleg úrlausn máls nr. 51/2020 endanlegs úrskurðar kærunefndar.

Ákvörðunarorð:

Kröfu S8 ehf., um að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 23. desember 2020 í máli nr. 51/2020 verði endurupptekin og „felld úr gildi og að nefndin samþykkti kröfu fyrirtækisins um að samningsgerð varnaraðila við Íþöku ehf. verði stöðvuð“, er hafnað.

Reykjavík, 12. febrúar 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir