Mál nr. 8/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. maí 2022
í máli nr. 8/2022:
TG raf ehf.
gegn
Reykjavíkurborg

Lykilorð
Kærufrestur.

Útdráttur
Varnaraðili bauð út raflagnavinnu í kjölfar verðfyrirspurnar. Öllum kröfum kæranda var vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæra var móttekin að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. janúar 2022 kærði TG raf ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að hafna öllum tilboðum í verðfyrirspurn nr. 15065 auðkennt „Laugardalshöll – Raflögn fyrir lýsingu og viðburðarbúnað“. Kærandi gerir þá kröfu að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í verðfyrirspurn nr. 15065 verði úrskurðuð ólögmæt. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Að auki er þess krafist í báðum tilvikum að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati nefndarinnar, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð 11. febrúar 2022 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá. Til vara gerir varnaraðili þá kröfu að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir við greinargerð kæranda 21. febrúar 2022 og ítrekaði gerðar kröfur.

I

Málavextir eru þeir að kæranda og fimm öðrum rafverktökum var boðið að taka þátt í verðfyrirspurn nr. 15065 um verkið raflögn fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll þann 1. desember 2021. Um var að ræða verksamning þar sem markmið væri að setja upp truss-bita fyrir viðburðarbúnað og lýsingu í keppnissal gömlu Laugardalshallar. Lampabúnaður, truss-bitar og búnaður honum tengdur hafði þegar verið keyptur af hálfu varnaraðila og laut verðfyrirspurnin að því að setja búnaðinn upp, tengja og stilla. Kostnaðaráætlun verksins var 25.000.000 kr. með virðisaukaskatti og taldi varnaraðili það því ekki vera útboðsskylt, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í stað útboðs framkvæmdi varnaraðili því verðfyrirspurn á grundvelli 2. mgr. 14. gr. innkaupareglna varnaraðila . Með henni kannaði varnaraðili vilja tiltekinna verktaka til að taka að sér verkið og verð þeirra. Tilboð þátttakenda voru opnuð þann 10. desember 2021 og var tilboð kæranda lægst að fjárhæð 65.451.097 kr. Þar sem tilboð kæranda og önnur tilboð voru verulega umfram kostnaðaráætlun ákvað varnaraðili að hafna öllum tilboðum og var sú ákvörðun tilkynnt bjóðendum með tölvupósti þann 15. desember 2021.

Í kjölfar fyrrgreindrar ákvörðunar varnaraðila endurmat hann virði verksamningsins og útbjó nýja kostnaðaráætlun. Fjárhæð verksins nam þá 67.002.020 kr. og því var varnaraðila skylt að bjóða verkið út innanlands á grundvelli 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Þann 17. desember 2021 auglýsti varnaraðili útboð nr. 15378 auðkennt „Laugardalshöll – Uppsetning, raflagnavinna og stýringar“. Tilboðsfrestur rann út þann 11. janúar 2022 og þann 20. janúar s.á. var tilboð lægstbjóðanda samþykkt. Kærandi var ekki meðal bjóðenda í því útboði.

II

Kærandi telur ljóst að varnaraðili hafi átt að setja umrætt verk í útboðsferli. Kærandi hafi lagt mikla vinnu í tilboðsgerð og hafi haft réttmætar væntingar til þess að fá verkið þar sem kærandi hafi verið lægstbjóðandi í verðfyrirspurn varnaraðila. Telji kærandi að varnaraðili hafi með ólögmætum hætti nýtt sér vinnu kæranda við tilboðsgerð sem kostnaðaráætlun í útboði nr. 15378 og jafnframt viðurkennt að ekki hafi verið málefnalegar forsendur fyrir höfnun á tilboði kæranda. Af þessum sökum hafi höfnun varnaraðila á öllum tilboðum verið byggð á ólögmætum ástæðum. Kærandi hafi jafnframt ekki haft tök á að taka þátt í síðara útboði varnaraðila sökum þess að framkvæmdartími samkvæmt útboðinu skaraðist á við önnur verk kæranda.

Kærandi vísar til 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um kærufrest og bendir á að ekki hafi allar upplýsingar legið fyrir kæranda fyrr en við opnun tilboða í seinna útboði varnaraðila, þegar nálgun og ætlun varnaraðila hafi orðið ljós. Ætla megi að varnaraðila hafi þótt að verkið hafi ekki verið rétt verðlagt í upphafi. Við opnun tilboða í síðara útboði hafi aðrar upplýsingar komið fram, sem kærandi telji sýna að ekki hafi verið um brostnar forsendur að ræða í verðfyrirspurn varnaraðila heldur ónákvæm og óviðunandi vinnubrögð varnaraðila við gerð kostnaðaráætlunar. Ástæða höfnunar allra tilboða í verðfyrirspurninni hafi verið frávik frá kostnaðaráætlun og telji kærandi að breytt kostnaðaráætlun séu lykilupplýsingar fyrir hann til að leggja mat á ástæður að baki höfnunar tilboðsins. Það er því ekki fyrr en við opnun tilboða í síðara útboði að allar upplýsingar verði til staðar fyrir kæranda sem mál hans sé byggt á og telji brjóta gegn réttindum sínum. Af þeim sökum telji kærandi að kæra hans sé innan kærufrests og skuli hljóta efnislega meðferð hjá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu sína um álit á skaðabótaskyldu reisir kærandi á því að hann hafi lagt mikla vinnu i tilboð í verðfyrirspurninni þar sem verkið væri umfangsmikið og sértækt, en kærandi hafi lagt í þá fjárfestingu í þeirri trú um að varnaraðili myndi að lokum velja hagkvæmasta tilboðið. Þegar seinna útboð hafi verið opnað hafi komið í ljós að kostnaðaráætlun varnaraðila hefði hækkað í 67 milljónir kr. og því greinilegt að kostnaðaráætlun sú sé byggð á tilboði kæranda í fyrri verðfyrirspurn. Þannig hafi vinna og fjármunir sem kærandi hafi fjárfest fyrir verið nýttir í þágu varnaraðila við seinna útboð. Sömu fjárhæð, sem kærandi hafi upphaflega boðið, hafi hins vegar verið hafnað í verðfyrirspurn örstuttu fyrr án málefnalegrar ástæðu. Kærandi bendir á að samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup sé heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða almennar forsendur fyrir útboði hafi brostið og beri að rökstyðja þá ákvörðun. Að mati kæranda sé ljóst að eina ástæðan fyrir því að varnaraðili hafi hafnað öllum tilboðum í verðfyrirspurninni hafi verið grafalvarleg mistök varnaraðila við mat á því hvort bjóða ætti verkið út í útboði eða setja fram verðfyrirspurn. Engin efnisleg breyting hafi orðið á verkinu önnur en að einn liður hafi fengið breytta magntölu. Telji kærandi þessa breytingu benda til þess að varnaraðili hafi staðfest annmarka á verðfyrirspurninni og því hafi ekki verið málefnalegar forsendur til að hafna tilboði kæranda. Því hafi kærandi átt möguleika á að verða valinn og að samið yrði við hann, og varnaraðili hafi valdið kæranda tjóni sem rétt sé að bæta og skilyrði 119. gr. laga um opinber innkaup séu uppfyllt í málinu.

Í athugasemdum sínum við greinargerð varnaraðila bendir kærandi jafnframt á að orðalag verðfyrirspurnargagna verði að skýra varnaraðila í óhag, og af þeim verði ráðið að tilboð hafi sannanlega verið bindandi í 8 vikur frá opnunardegi tilboðs. Auk þess bendir kærandi á að honum hafi ekki verið ljóst, hinn 15. desember 2021, að verðfyrirspurnin hafi verið byggð á ófullnægjandi kostnaðaráætlun. Það hafi ekki legið ljóst fyrir fyrr en þegar nýtt útboð hafi litið dagsins ljós. Það hafi því verið síðar tilkomið atvik sem kæranda var ekki mögulegt að sjá fyrir sem hafi leitt til þess að kærandi kærði umrædda höfnun varnaraðila. Af þessum sökum sé kæran komin fram innan kærufrests. Kærandi bendir loks á að hann hafi tekið þátt til verðfyrirspurninni í góðri trú um lögmæti þess, en varnaraðili framkvæmi fjöldamörg útboð á hverju ári og hafi sérþekkingu á sviði útboða. Hafi kærandi því mátt vænta þess að varnaraðili hafi hagað útboði sínu með lögmætum hætti.

III

Aðalkrafa varnaraðila um að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála er reist annars vegar á því að kæra hafi borist of seint samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og vísar til þess að óumdeilt sé í málinu að kæranda hafi verið tilkynnt hinn 15. desember 2021 um höfnun tilboðs í verðfyrirspurninni. Frá því tímamarki hafi kærandi vitað af þeirri ákvörðun sem hann telji nú brjóta gegn réttindum sínum. Kæra hafi aftur á móti ekki borist kærunefnd fyrr en 28. janúar 2022, eða 44 dögum seinna. Þrátt fyrir að verðfyrirspurn teljist ekki til innkaupaferla í skilningi laga um opinber innkaup þá verði engu að síður að miða við að kærandi hafi talist grandsamur við móttöku tilkynningar um höfnun tilboðs hans og því ætti upphaf kærufrests að miða við það tímamark. Vísar varnaraðili í þessu sambandi m.a. til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 48/2020.

Hins vegar er aðalkrafa varnaraðila reist á því að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af kröfugerð sinni þar sem hún falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála. Vísar varnaraðili til 111. gr. laga um opinber innkaup þar sem fjallað sé um úrræði kærunefndar útboðsmála. Í ákvæðinu er hvergi nefnt að nefndin geti úrskurðað innkaupaferli ólögmætt og því fellur það utan valdsviðs kærunefndar. Þá hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af því að verðfyrirspurnin yrði úrskurðuð ólögmæt þar sem öllum tilboðum hafi verið hafnað og verkið boðið út í kjölfarið. Því hafi engin verðfyrirspurn verið til staðar sem hægt sé að úrskurða ólögmæta og hafi úrskurður um ólögmæti hennar hafi því engin réttaráhrif. Því til viðbótar vísar varnaraðili til þess að verðfyrirspurn sé ekki innkaupaferli sem fjallað sé um í lögum um opinber innkaup, sbr. IV. kafla laganna, og því eigi lögin ekki við um ferlið. Valdsvið kærunefndar taki því ekki til kröfugerðar og málatilbúnaðar kæranda, enda tekið fram í grein 1.4 í verðfyrirspurnargögnum að tilboð þátttakenda væru ekki bindandi. Því beri að vísa málinu frá kærunefnd.

Varakrafa varnaraðila er einnig reist á sömu rökum og að framan er rakið varðandi aðalkröfu varnaraðila. Auk þess tekur varnaraðili fram að kærandi hafi ekki leitt líkur að skaðabótaskyldu varnaraðila sem og að tjóni kæranda. Vísar varnaraðili til þess að tilboð þátttakenda hafi ekki verið bindandi. Einnig hafi komið fram í grein 1.6 í verðfyrirspurnargögnum að varnaraðili myndi annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfylli kröfur gagnanna eða hafna öllum tilboðum, sem varnaraðili hafi gert. Hafi kæranda því verið ljóst frá upphafi að óháð því hvort hann ætti lægsta tilboð í verðfyrirspurninni þá gæti komið til þess að ekki yrði gerður við hann samningur. Gat kærandi því ekki haft réttmætar væntingar um að hann fengi verkið. Háttsemi varnaraðila hafi hvorki verið saknæm né ólögmæt í tengslum við verðfyrirspurnina né hafi hún leitt til tjóns fyrir kæranda og af þeim sökum geti ekki komið til skaðabótaskyldu varnaraðila fyrir að hafa ekki gengið til samninga við kæranda. Varnaraðili telji sig hafa brugðist réttilega við í málinu með þeirri ákvörðun að hafna öllum tilboðum og bjóða verkið út innanlands eftir lögum um opinber innkaup þegar ljóst hafi orðið að virði samningsins væri yfir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðila hafi verið óheimilt að semja um svo háa fjárhæð án undangengnu innkaupaferli eða auglýsingar og samningur gerður með þeim hætti yrði án efa talinn ólögmætur í ljósi þess að ekkert heimilar gerð hans án auglýsingar eða innkaupaferlis samkvæmt lögum um opinber innkaup. Kæranda hafi staðið til boða að taka þátt í útboði nr. 15378 en varnaraðila verði ekki kennt um þær aðstæður að kærandi hafi ekki talið sér fært að bjóða í verkið sökum skörunar framkvæmdatíma við önnur verkefni sín.

Varnaraðili bendir jafnframt á að í lögum um opinber innkaup komi hvergi fram að óheimilt sé að líta til tilboða í verðfyrirspurn við mat á virði samningsins, heldur þvert á móti verður að telja að tilboðin gefi rétta mynd af virði samningsins. Hafnar varnaraðili því þeirri staðhæfingu kæranda að litið hafi verið til fjárhæðar tilboða í verðfyrirspurninni við gerð kostnaðaráætlunar í útboðinu.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Ákvæðið er efnislega óbreytt frá 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og var tekið fram í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögunum að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar.

Óumdeilt er í máli þessu að öllum tilboðum í verðfyrirspurn varnaraðila var hafnað með tölvubréfi hinn 15. desember 2021. Verður því að miða við að kærandi hafi þann sama dag fengið vitneskju um þá ákvörðun varnaraðila sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og hann krefst að verði hnekkt í máli þessu. Eins og atvikum er að öðru leyti háttað er ekki er unnt að fallast á með kæranda að miða eigi kærufrest við síðara tímamark. Eins og áður greinir var kæra móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 28. janúar 2022 en er dagsett daginn áður. Var þá liðinn kærufrestur samkvæmt fyrrnefndri 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Verður kröfum kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, TG raf ehf., vegna verðfyrirspurnar varnaraðila, Reykjavíkurborgar, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 2. maí 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir