Nr. 569/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 19. nóvember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 569/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21090089
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 28. september 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. september 2021, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið hinn 15. janúar 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. september 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 28. september 2021 en meðfylgjandi kæru var greinargerð kæranda. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd aflaði frá Útlendingastofnun við meðferð málsins var barni kæranda veitt dvalarleyfi hér á landi með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. október 2021, á grundvelli fjölskyldusameiningar við föður sinn.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 1. október 2021 féllst kærunefndin á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að við vinnslu umsóknar hafi komið í ljós að fylgigögn með umsókn hafi verið ófullnægjandi og hafi kæranda því verið sent bréf, dags. 3. ágúst 2021, þar sem frekari gagna hafi verið óskað, þ. á m. greinargerð um tengsl kæranda við landið, framfærslugögn og gögn sem sýndu fram á að kærandi hefði notið framfærslu aðstandenda hér á landi. Hafi greinargerð kæranda borist stofnuninni hinn 10. ágúst 2021. Með tölvupósti Útlendingastofnunar, dags. 10. ágúst 2021, hafi verið lagt fyrir kæranda að leggja fram gögn sem sýndu fram á trygga framfærslu á dvalartímanum, svo og gögn sem sýndu fram á að kærandi hefði notið framfærslu aðstandanda sem dvelst hér á landi. Í tölvupósti kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 11. ágúst 2021, hafi kærandi vísað til þess að hún hafi notað kreditkort barnsföður síns undanfarin ár og að hann greiddi fyrir leigu hennar. Þá hefði kærandi ekki fengið útgefna kennitölu og gæti barnsfaðir hennar því ekki lagt fjármuni á reikning í hennar nafni. Hafi Útlendingastofnun með tölvupósti þann sama dag óskað eftir því að kærandi legði fram gögn sem styddu ofangreindar fullyrðingar. Frekari gögn hefðu ekki borist og hefði Útlendingastofnun með tölvupósti, dags. 24. ágúst 2021, á ný óskað eftir gögnum sem sýndu fram á að hún hefði notið framfærslu aðstandanda í að minnsta kosti ár. Hafi frekari gögn borist þann sama dag frá kæranda.
Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. og 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, sbr. 20. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, til útgáfu dvalarleyfis og var umsókninni því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi áður verið í hjúskap með manni sem sé búsettur á Íslandi, þau eigi saman barn og kærandi hafi búið ásamt barni þeirra í heimaríki. Móðir og stjúpfaðir kæranda muni flytjast búferlum til Lettlands á næstu misserum og í kjölfarið muni stuðningsnet hennar minnka svo um muni, en flestir kunningjar hennar séu búsettir utan heimaríkis. Vísar kærandi til þess að barnsfaðir hennar hafi trygga atvinnu hér á landi og sé í stöðugu sambandi við son sinn en í ljósi bágra atvinnutækifæra í heimaríki, sem m.a. orsakist af neyðarástandi í kjölfar stríðsátaka í landinu, hafi kærandi verið án atvinnu til lengri tíma. Hafi barnsfaðir hennar stutt við hana fjárhagslega síðustu ár auk þess sem sonur þeirra hafi þurft á gífurlegri umönnun að halda en sú umönnunarþörf orsakist að miklu leyti af aðskilnaði við föður sinn. Til þess að ráða fram úr þessum vanda hafi kærandi og barnsfaðir hennar ákveðið að það væri barninu fyrir bestu að það fengi að alast upp hér á landi, í kringum báða foreldra sína. Það sé ekki einvörðungu ófremdarástandið í heimaríki sem mæli með því heldur einnig sú staðreynd að hér á landi fengi barnið tækifæri til þess að alast upp í heilbrigðu og öruggu umhverfi í návígi foreldra sína. Þar að auki séu atvinnutækifæri kæranda margfalt betri hér á landi en hún hafi m.a. tryggt sér vinnu hjá […], sbr. umsókn um atvinnuleyfi sem lögð hafi verið fram hinn 14. janúar 2021. Þá hafi þegar verið sótt um dvalarleyfi fyrir barn kæranda á grundvelli fjölskyldusameiningar en formleg ákvörðun í málinu liggi ekki fyrir. Beri eðli málsins samkvæmt að meta umsókn kæranda í samhengi við umsókn barns hennar og eigi sú staðreynd að kærandi og barnsfaðir hennar séu ekki lengur í hjúskap ekki að koma niður á hagsmunum barnsins.
Kærandi byggir á því í fyrsta lagi að Útlendingastofnun hafi ekki með fullnægjandi hætti tekið mið af fjölskylduhögum kæranda við meðferð málsins Eins og fram hafi komið sé það tilgangur dvalarleyfisumsóknar hennar að gefa barni sínu tækifæri á að alast upp í öruggu umhverfi í návígi við báða foreldra sína en raunin sé hins vegar sú að hún falli ekki undir ákvæði VII. kafla laga um útlendinga um fjölskyldusameiningu, enda séu hún og barnsfaðir hennar ekki lengur í hjúskap. Sé í nákvæmlega í tilvikum sem þessum að dvalarleyfi samkvæmt 78. gr. laga um útlendinga komi til álita, enda falli kærandi ekki undir önnur ákvæði laganna að svo stöddu. Þá megi gera töluverðar athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á tengslum kæranda við heimaríki sitt, en ákvörðunin taki til að mynda ekki mið af þeirri staðreynd að foreldar hennar hyggist flytja þaðan von bráðar. Enn fremur virðist Útlendingastofnun horfa framhjá því að kærandi hafi meira og minna búið og starfað utan heimaríkis síðustu 15 ár, en hún hafi til að mynda búið í Svartfjallalandi á árunum 2012-2018. Verði ekki annað séð en að afgreiðsla Útlendingastofnunar á umsókn hennar brjóti gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.
Kærandi byggir í öðru lagi á því að hún uppfylli skilyrði 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga um sérstök tengsl við landið þrátt fyrir takmarkaða dvöl. Ákvæðið nefni sem dæmi að rík umönnunarsjónarmið geti komið til álita í slíkum aðstæðum en um slík tilfelli, þ.e. þar sem umsækjandi er á framfæri uppkomins barns eða foreldis sem býr á Íslandi, sé síðan fjallað nánar í reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Fyrrnefnd ákvæði feli hins vegar ekki í sér tæmandi talningu tilfella sem réttlætt geta útgáfu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr. og þessu til rökstuðnings megi benda á athugasemd við 4. mgr. ákvæðisins í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga. Af lestri þess sé skýrt þau að umönnunarsjónarmið sem fram koma í 20. gr. reglugerðarinnar séu einvörðungu hluti þess sem réttlætt geti útgáfu dvalarleyfis í tilfellum þar sem útlendingur hefur ekki haft áður búsetu hér á landi. Séu tengsl kæranda við landið óneitanlega til staðar auk þess sem þau séu töluverð, hún treysti að öllu leyti á framfærslu frá barnsföður sínum og þau hafi ákveðið í sameiningu að það sé barni þeirra fyrir bestu að fá að búa í návígi við báða foreldra. Þrátt fyrir að ákvörðun um veitingu dvalarleyfis barnsins liggi ekki fyrir að svo stöddu sé skýrt mál að hann uppfylli skilyrði laga til útgáfu dvalarleyfis á grundvelli fjölskyldusameiningar. Von bráðar verði kærandi því ein eftir í heimaríki sínu, án móður og stjúpfjöður og án barns síns og barnsföður. Með þessi sjónarmið í huga sé bersýnilega ósanngjarnt að veita kæranda ekki dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra.
Fyrir liggur að kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og hefur því ekki myndað tengsl við landið með lögmætri dvöl. Þrátt fyrir að útlendingur hafi ekki dvalist hér á landi getur hann í undantekningartilvikum talist hafa sérstök tengsl við landið þegar heildstætt mat á aðstæðum hans leiðir til þess, t.d. ef rík umönnunarsjónarmið eru til staðar og bersýnilega væri ósanngjarnt að veita umsækjanda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 9. mgr. 78. gr. laga um útlendinga getur ráðherra sett reglugerð um nánari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr., m.a. hvenær geti komið til beitingar undantekningarreglu 4. mgr. ákvæðisins.
Í 20. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, hefur ráðherra útfært við hvaða aðstæður getur komið til veitingar dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla þegar umsækjandi hefur ekki búið á Íslandi. Kemur þar fram að útgáfa slíks dvalarleyfis sé heimil eigi umsækjandi uppkomið barn eða foreldri sem búi á Íslandi og sé íslenskur ríkisborgari eða hafi ótímabundið dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem geti myndað grundvöll fyrir ótímabundið dvalarleyfi. Umsækjandi þurfi að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri þessa aðstandanda í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu- og félagsleg tengsl hans við heimaríki séu slík að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita honum ekki dvalarleyfi hér á landi. Þá kemur fram að umönnunarsjónarmið önnur en framfærsla þurfi að jafnaði að mæla með veitingu dvalarleyfis.
Tengsl kæranda við landið eru þau að barnsfaðir hennar er búsettur hér á landi. Þá var barni þeirra veitt dvalarleyfi hinn 13. október 2021 á grundvelli fjölskyldusameiningar við föður sinn. Fyrir liggur því að barn kæranda dvelst eða hyggst dvelja hjá föður sínum hér á landi. Kærandi er fædd og uppalin í heimaríki, hún á þar fjölskyldu og vini og talar tungumálið.
Ljóst er samkvæmt gögnum málsins að kærandi hefur ekki verið á framfæri aðstandanda í skilningi 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Þá hafi flutningur barns kæranda til Íslands verið samkvæmt samþykki beggja foreldra en í fyrirliggjandi gögnum málsins er undirrituð yfirlýsing frá kæranda þess efnis. Nýtur barn kæranda því umönnunar, þ.m.t. fjárhagslegrar umönnunar, hjá föður sínum hér á landi. Þá eru engin rík umönnunarsjónarmið fyrir hendi í málinu þannig að bersýnilega væri ósanngjarnt að veita kæranda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga.
Þá telur kærunefnd ástæðu til þess, vegna umfjöllunar í greinargerð kæranda um rétt hennar hér á landi, að benda á að í dómaframkvæmd, m.a. um 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið hefur hlotið efnislega meðferð hjá stjórnvöldum og að mati kærunefndar eru aðstæður kæranda ekki slíkar að þær geti orðið grundvöllur dvalarleyfis samkvæmt 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, sbr. 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Þá áréttar kærunefnd að dvalarleyfi samkvæmt 78. gr. laga um útlendinga er ekki ætlað að koma í stað dvalarleyfis á grundvelli þeirra fjölskyldutengsla sem VIII. kafli laga um útlendinga mælir fyrir um, sbr. 5. mgr. 78. gr.
Samkvæmt framansögðu uppfyllir kærandi ekki skilyrði 78. gr. laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis og verður hin kærða ákvörðun því staðfest.
Kærunefnd ítrekar leiðbeiningar Útlendingastofnunar þess efnis að kæranda beri að yfirgefa landið en ólögmæt dvöl á landinu kann að leiða til brottvísunar og endurkomubanns, sbr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares