Mál nr. 53/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 1. mars 2021
í máli nr. 53/2020:
EP Verk ehf.
gegn
HS Orku hf.

Lykilorð
Valdsvið kærunefndar. Reglugerð nr. 340/2017.

Útdráttur
Kærandi hafði uppi ýmsar kröfur er lutu að lögmæti innkaupa varnaraðila á flanspakkningum og Klinger lokum. Kröfum kæranda var vísað frá þar sem varnaraðili var hvorki talinn falla undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup né reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, og féll þar með ekki undir valdsvið kærunefndarinnar að úrskurða um ágreining málsaðila.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. desember 2020 kærði EP Verk ehf. framkvæmd og val á tilboðum vegna innkaupa HS Orku hf. (eftirleiðis „varnaraðili“) á rekstrar- og viðhaldsvörum. Kröfugerð kæranda er svohljóðandi: „Þess er krafist að staðfest verði að innkaup HS Orku falli undir lög um opinber innkaup 120/2016 og þau þurfi að hlíta reglugerðum nr. 260/2020 sem og nr. 340/2017. Þess er krafist, að tilboðum í „Flanspakkningar“ og „Klinger loka“ sem valið var af HS Orku 1/12/2020 skv. útboði 19.11/2020 verð lýst ógildi og öllu innkaup HS Orku á útboðnum vörum verði boðin út að nýju með lögmætum hætti samkvæmt lögum um opinber innkaup. 120/2016. Þess er krafist að HS Orka verði vítt fyrir að virða ekki 79. gr laga nr. 120/2016 um forsendur fyrir vali tilboðs. Þess er krafist að HS Orka verði vítt fyrir að fara ekki að 58. grein laga nr. 120/2016 um tilkynningu um val á tilboði. Kærunefnd útboðsmála er falin ákvörðun vegna brota er varðar ólögleg tillögu, HS Orku frá 17. des 2020 „Ég legg því til að næst þegar við berum saman tilboð frá ykkur og öðrum að þá muni ég hafa þennan mismun til hliðsjónar þegar við veljum hvaða birgja við notum“. [...]Tillögu sem augljóslega stangast á við lög opinber innkaup. 120/2016 [...] Óskað er eftir áliti Kærunefndar útboðsmála um skaðabótaskyldu HS Orku hf. vegna brota á lögum nr. 120/2016 gagnvart kæranda EP Verk ehf.“

Í greinargerð varnaraðila sem móttekin var 12. janúar 2021 er þess aðallega krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði inn athugasemdum sem mótteknar voru 4. febrúar 2021.

Kærandi sendi upplýsingar með tölvubréfi 12. febrúar 2021 er lutu að tollnúmerum.

I

Hinn 18. nóvember 2020 óskaði varnaraðili eftir tilboðum annars vegar í svonefndar flanspakkningar og hins vegar Klinger lokur. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var óskað eftir verðtilboðum í umræddar vörur með tölvubréfum til kæranda og Varma og Vélaverka ehf. Daginn eftir óskaði kærandi með tölvubréfi til varnaraðila eftir frekari upplýsingum um innkaupin, svo sem um framkvæmd þeirra og hvað myndi ráða mati á tilboðum. Samdægurs barst svar frá varnaraðila þar sem fram kom að ekki væri um formlegt útboðsferli að ræða en ákveðið hefði verið að óska eftir upplýsingum um verð í varahluti áður en þeir yrðu formlega pantaðir. Kærandi sendi varnaraðila tilboð í innkaupin 24. nóvember 2020.

Samkvæmt upplýsingum í greinargerð varnaraðila hljóðaði tilboð kæranda upp á 2.520.084 krónur án virðisaukaskatts en tilboð Varma og Vélaverka ehf. var 2.224.800 krónur án virðisaukaskatts. Tók varnaraðili síðarnefnda tilboðinu og var kærandi upplýstur um það með tölvubréfi 1. desember 2020. Kærandi tilgreinir í athugasemdum sínum að með hinum kærðu innkaupum hafi verið óskað eftir tveimur tilboðum, annars vegar vegna flanspakkninga og hins vegar vegna Klinger loka, en ekki einu, svo sem jafnframt er rakið hér í framhaldinu.

Hinn 2. desember 2020 óskaði kærandi með tölvubréfi eftir upplýsingum frá varnaraðila um mun á tilboðum vegna innkaupanna. Samdægurs barst kæranda tölvubréf frá varnaraðila þar sem fram kom að stefna hans væri sú að veita ekki slíkar upplýsingar en munur tilboða hefði verið þónokkur. Þann sama dag ítrekaði kærandi fyrirspurn sína um mun á tilboði hans og þess sem varð fyrir valinu. Kærandi sendi aðra ítrekun þar að lútandi 14. desember 2020. Með tölvubréfi varnaraðila sama dag var kæranda gerð grein fyrir því að tilboð Varma og Vélaverka ehf. í Klinger lokur hefði verið að fjárhæð 1.698.300 krónur án virðisaukaskatts en tilboð kæranda í þær hefði verið að fjárhæð 2.009.764 krónur án virðisaukaskatts. Tilboðin hefðu verið sambærileg hvað varðaði flanspakkningar en hagræðisins vegna hefði varnaraðili ákveðið að skipta við sama birgi vegna beggja vara. Samdægurs óskaði kærandi með tölvubréfi eftir upplýsingum um tegund og gerð Klinger loka sem Varma og Vélaverk ehf. byði. Sú fyrirspurn var ítrekuð með tölvubréfi 16. desember 2020 auk þess sem óskað var eftir gengisskráningarviðmiði hins valda tilboðs. Samdægurs sendi varnaraðili tilboð Varma og Vélaverka ehf. til kæranda þar sem einingaverð höfðu verið fjarlægð. Hinn 17. desember 2020 sendi kærandi tölvubréf þar sem sagði að varnaraðili hefði viðurkennt að hafa ekki tekið tilboði lægstbjóðanda og því hefði verið brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Óskaði kærandi eftir tillögum að bótum vegna þessara brota. Með tölvubréfi varnaraðila sama dag var upplýst að starfsmaður varnaraðila hefði álitið að óskað hefði verið eftir einu tilboði í allar tilgreindar vörur en ekki eftir tveimur tilboðum. Lagði varnaraðili til að næst þegar tilboð frá kæranda yrði borið saman við önnur tilboð þá yrði þessi mismunur hafður til hliðsjónar þegar birgir yrði valinn. Sama dag sendi kærandi tölvubréf til varnaraðila um að umrædd tillaga stæðist ekki lög, sbr. m.a. lög nr. 120/2016. Óskaði kærandi eftir frekari upplýsingum um framkvæmd innkaupanna. Samdægurs sendi starfsmaður varnaraðila kæranda tölvubréf þar sem fram kom að hann væri ólöglærður en því ósammála að varnaraðili, sem væri einkafyrirtæki, þyrfti að líta á verðfyrirspurnir sem útboð. Búið væri að panta umræddar pakkningar frá Varma og Vélaverkum ehf.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi brotið gegn öllum helstu ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup við framkvæmd hinna kærðu innkaupa. Engar upplýsingar hafi verið veittar um tilhögun innkaupanna, framkvæmd þeirra hafi farið í bága við gangverk laga nr. 120/2016 svo og val á tilboði, sbr. 35. gr., 57. gr., 65. gr., 79. gr. og 85. gr. laga nr. 120/2016, og svo sem málavextir beri með sér. Að auki hafi varnaraðili ekki veitt upplýsingar um það hvort innkaup hans yrðu boðin út í framtíðinni, í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016.

Af upplýsingum frá varnaraðila megi ráða að ákvörðun á grundvelli hinna kærðu innkaupa myndi ráða kaupum til ótiltekinna ára. Skoðist það í ljósi 27. gr. laga nr. 120/2016 sem mæli fyrir um útreikning virðis vörusamnings. Núvirði innkaupa varnaraðila á vörum frá kæranda síðastliðna 48 mánuði hafi verið samtals 34.127.025 krónur án virðisaukaskatts sem sé yfir viðmiðunarfjárhæð 23. gr. laga nr. 120/2016. Upplýsingar um viðskipti kæranda og varnaraðila staðfesti að varnaraðila beri að hlíta 8. gr., 9. gr. og 10. gr. laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu og þágildandi reglugerð nr. 260/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa. Að auki liggi fyrir vitneskja um það að varnaraðili hafi keypt hliðstæðar vörur frá öðrum birgjum síðastliðin fjögur ár, svo sem ventla, loka, þéttingar og pakkningar.

Varðandi frávísunarkröfu varnaraðila byggir kærandi á því að öll leyfi Orkustofnunar til varnaraðila, hverju nafni sem þau nefnist, frá árinu 1975 og til dagsins í dag, hafi verið útgefin á meðan varnaraðili hafi notið einkaleyfa, einkaréttar eða sérstakra réttinda opinberra aðila. Falli varnaraðili því undir b-lið 3. mgr. 1. gr. laga nr. 120/2016 og mál þetta þar af leiðandi undir lögsögu kærunefndar útboðsmála. Sérstaklega hafi verið stofnað til varnaraðila í því skyni að þjóna almannahagsmunum og lúti hann yfirstjórn ríkis og sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila vegna þeirra einkaleyfa, einkaréttar og sérstakra réttinda sem opinberir aðilar hafi veitt honum, sbr. lög nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og raforkulög nr. 65/2003. Skoðist það jafnframt í ljósi ákvæða reglugerðar nr. 340/2017 þar sem tilgreint sé að hún taki til aðila sem starfi á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar sem opinberir aðilar hafi veitt, sbr. meðal annars 2. gr. og 4. gr. hennar. Vísist í því samhengi til þess að varnaraðili hafi fengið heimildir til nýtingar á auðlindum í landi Grindavíkur og Reykjanesbæjar, annars vegar frá Grindavíkurbæ og hins vegar frá íslenska ríkinu. Leigusalar séu allir opinberir aðilar í skilningi laga. Einkaréttur varnaraðila á nýtingu auðlinda í Grindavík samkvæmt hagnýtingarsamningi frá maí 2010 hafi hvorki verið gerður í kjölfar opinberrar né gagnsærrar málsmeðferðar. Einkaréttur samkvæmt reglugerð og lagasetningu og í þinglýstum samningi sem veiti einum rétt umfram aðra geti ekki talist til hlutlægra viðmiða. Í því samhengi sé kærunefnd útboðsmála óbundin af áliti sínu frá 4. júlí 2017 í máli nr. 6/2017, enda hafi ekki legið fyrir við meðferð þess máls ýmis nánar tilgreind einkaleyfi og einkaréttarákvæði sem kærandi vísi til. Til dæmis hafi kærunefnd ekki haft upplýsingar um gildandi einkaleyfi sem Grindavíkurbær hafi veitt til nýtingar allra auðlinda á virkjunarsvæði varnaraðila í landi Grindavíkurbæjar frá maí 2010. Jafnframt hafi kærunefnd ekki haft vitneskju um gildandi einkaleyfi sem Reykjanesbær hafi veitt varnaraðila til nýtingar allra auðlinda á virkjunarsvæði varnaraðila í landi Kalmanstjarnar og Junkaragerðis á Reykjanesi frá júlí 2009, né kaupsamning ríkisins vegna þessa. Að auki virðist framangreint álit kærunefndar hafa verið bundið við innkaup á vatnshverfli og rafal til raforkuvirkjunar og rökstuðningur nefndarinnar byggi á einkaleyfisvarinni varmaorkunýtingu til raforkuframleiðslu varnaraðila í Svartsengi og á Reykjanesi, sem hafi samanlagt 175 megavatta afkastagetu, sem sé einungis fjórðungur af orkuframleiðslu varnaraðila.

Kærandi hafnar því að hagstæðasta tilboðinu hafi verið tekið í hinum kærðu innkaupum enda hafi verið um að ræða tvö tilboð í aðskilda vöruflokka, svo sem varnaraðili hafi viðurkennt. Varnaraðili hafi ákveðið að taka tilboði Varma og Vélaverka ehf. þótt tilboð kæranda hafi verið lægra.

Hvað viðmiðunarfjárhæðir varði, í tengslum við 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017, þá beri að horfa til innkaupa á vörum af svipaðri tegund og reglur um takmarkanir á heimildum til uppskiptingar í fleiri sjálfstæða samninga, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðarinnar.

III

Varnaraðili byggir á því að lög nr. 120/2016 um opinber innkaup, reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu og þágildandi reglugerð nr. 260/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa, nái ekki til starfsemi hans. Í 3. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að lögin taki til ríkis, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila. Enn fremur komi fram í 1. mgr. 9. gr. laganna að þau gildi almennt ekki um innkaup aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu ef samningar séu gerðir vegna slíks reksturs. Í samræmi við 2. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið sett reglugerð nr. 340/2017 sem innleiði í íslenskan rétt ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/ESB um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Varnaraðili sé í eigu tveggja einkaaðila og rekinn á kostnað þeirra. Hann lúti ekki yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga eða annarra opinberra aðila og skipi slíkir aðilar ekki stjórn varnaraðila. Því sé ljóst að varnaraðili sé hvorki opinber aðili samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og lögum nr. 120/2016, né hafi opinber aðili ráðandi áhrif á hann, sbr. 2. og 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Hvað 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 varði þá taki hún til annarra aðila sem fari með starfsemi sem falli undir 8. til 14. gr. reglugerðarinnar, og starfi á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar sem opinberir aðilar hafi veitt þeim. Séu slík réttindi veitt með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðum, teljist þau ekki vera sérstök réttindi eða einkaréttur í þessum skilningi. Leyfi varnaraðila til reksturs raforkuvera og leyfi til raforkuviðskipta hafi verið veitt á grundvelli raforkulaga nr. 65/2003 með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting þeirra hafi byggst á hlutlægum viðmiðunum. Öllum sé heimilt að sækja um framangreind leyfi og raunar tilgreini 18. gr. laga nr. 65/2003 sérstaklega að leyfi til raforkuviðskipta feli hvorki í sér sérleyfi né önnur sérréttindi til handa leyfishafa. Af framangreindu leiði að varnaraðili falli ekki undir lög nr. 120/2016, reglugerð nr. 340/2017 og þágildandi reglugerð nr. 260/2020. Fái sú niðurstaða stoð í ráðgefandi áliti kærunefndar útboðsmála frá 4. júlí 2017 í máli nr. 6/2017, þar sem nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að hvorki lög nr. 120/2016 né reglugerð nr. 340/2017 giltu um varnaraðila.

Hin kærðu innkaup hafi farið fram á grundvelli verðkönnunar í samræmi við innkaupareglur varnaraðila en ekki hafi verið um formlegt útboðsferli að ræða. Á grundvelli verðkönnunarinnar hafi hagstæðasta tilboðinu verið tekið. Að auki hafi hin kærðu innkaup verið langt undir viðmiðunarfjárhæðum, hvort sem litið sé til 23. gr. laga nr. 120/2016 eða 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Auk framangreinds telur varnaraðili að hluti krafna kæranda séu í reynd málsástæður, svo sem krafa kæranda um að varnaraðili falli undir lög og reglugerðir um opinber innkaup og um að varnaraðili verði víttur. Þessum kröfum beri að vísa frá þar sem þær falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála enda tengist þær ekki þeim innkaupum sem málið varði. Þess utan falli málið ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

IV

Mál þetta lýtur að lögmæti innkaupa varnaraðila á svonefndum flanspakkningum og Klinger lokum en kæranda var tilkynnt um að tilboð hans hefði ekki orðið fyrir valinu 1. desember 2020. Varnaraðili byggir aðallega á því að málið falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála þar sem hann eigi hvorki undir lög nr. 120/2016 um opinber innkaup né reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 gilda lögin almennt ekki um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu ef samningar eru gerðir vegna slíks reksturs. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laganna skal ráðherra í reglugerð mæla fyrir um innkaup fyrrgreindra aðila. Fjármála- og efnahagsráðherra hefur á grundvelli framangreindrar heimildar sett reglugerð nr. 340/2017. Með reglugerðinni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/ESB um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.

Í 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017 kemur fram að hún gildi um starfsemi sem felist í því að bjóða fram eða starfrækja föst veitukerfi sem eigi að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu. Þá gildir reglugerðin einnig um afhendingu raforku til slíkra veitukerfa hvort sem það er vegna framleiðslu, heildsölu eða smásölu. Fyrir liggur að starfsemi varnaraðila felst í því að framleiða og selja raforku. Eðli starfseminnar leiðir þannig til þess að varnaraðili fellur ekki undir lög nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. laganna.

Til álita kemur þá hvort varnaraðili teljist opinber aðili samkvæmt reglum sem gilda um innkaup aðila sem annast orkuveitu. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 340/2017 eru kaupendur sem falla undir reglugerðina þeir sem teljast opinberir aðilar samkvæmt 3. gr. reglugerðarinnar eða fyrirtæki sem starfar á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar samkvæmt 4. gr. hennar.

Í 3. gr. reglugerðarinnar segir að aðili teljist opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Auk þess skal eitthvert eftirfarandi atriða eiga við um hann: a) Starfsemi hans er að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. Miðað skal við að aðili sé að mestu leyti rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði. b) Hann lýtur yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. c) Hann lýtur sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meirihluta.

Af fyrirliggjandi upplýsingum má ráða að varnaraðili er alfarið rekinn á kostnað einkaaðila, hann lýtur ekki yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga eða annarra opinberra aðila og slíkir aðilar skipa ekki stjórn hans. Með hliðsjón af þeim forsendum er ljóst að varnaraðili er ekki opinber aðili í skilningi 3. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 tekur hún einnig til opinberra fyrirtækja en það eru fyrirtæki sem opinber aðili getur haft ráðandi áhrif á eins og nánar er tilgreint í 2. og 3. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar. Með vísan til þess sem að framan greinir telst varnaraðili ekki til opinbers fyrirtækis í skilningi ákvæðisins.

Í 4. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 kemur fram að reglugerðin taki einnig til annarra aðila sem fara með starfsemi sem fellur undir 8. til 14. gr. hennar, og starfa á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar sem opinberir aðilar hafa veitt þeim. Samkvæmt 5. mgr. 4. gr. skulu fyrirtæki teljast starfa á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar, þegar þeim hefur verið veittur slíkur réttur á grundvelli laga- eða stjórnsýslufyrirmæla, sem takmarka starfsemi samkvæmt 8. til 14. gr. við einn eða fleiri aðila og hafa veruleg áhrif á möguleika annarra aðila á því að stunda slíka starfsemi. Þó skulu réttindi sem hafa verið veitt með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðum, ekki teljast vera sérstök réttindi eða einkaréttur í þessum skilningi. Eins og áður segir fellur starfsemi varnaraðila undir 9. gr. reglugerðarinnar og kemur þannig til skoðunar hvort félagið teljist starfa á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar í framangreindum skilningi.

Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum hefur varnaraðili meðal annars nýtingarleyfi á jarðhita, um 195 megavatta, og virkjunarleyfi fyrir 75 megavatta rafafl að Svartsengi í Grindavík. Gildandi nýtingarleyfi var veitt 1. september 2017 og virkjunarleyfi frá 7. janúar 2008 var breytt 24. október 2017. Jafnframt hefur varnaraðili leyfi frá 15. september 2011 til að reisa og reka allt að 180 megavatta raforkuver, Reykjanesvirkjun, á Reykjanesi. Þá hefur varnaraðili leyfi til að reisa og reka 9,9 megavatta Brúarvirkjun í efri hluta Tungufljóts í Biskupstungum, Bláskógabyggð. Einnig hefur varnaraðili nýtingarleyfi á grunnvatni í landi Staðar í Grindavíkurbæ og jarðsjó í landi hans við Vitabraut í Reykjanesbæ frá 15. mars 2013. Virkjanaleyfin voru veitt samkvæmt 4. og 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003 og 4. og 5. gr. reglugerðar nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga. Þá hefur varnaraðili leyfi til raforkuviðskipta samkvæmt 18. gr. laga nr. 65/2003. Ljóst er að framangreind lagaákvæði, sem meðal annars eru sett til innleiðingar á reglum EES-samningsins um innri markað raforku, mæla fyrir um réttindi sem veita skal með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðunum. Öllum er heimilt að sækja um framangreind leyfi og raunar kemur sérstaklega fram í 18. gr. laga nr. 65/2003 að leyfi til raforkuviðskipta feli hvorki í sér sérleyfi né önnur sérréttindi til handa leyfishafa. Verður þannig ekki talið að framangreind leyfi teljist vera sérstök réttindi eða einkaréttur í skilningi 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Hvað varðar nýtingarleyfi þá koma skilyrði slíkra leyfa fram í VIII. kafla laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Af lögunum er ljóst að þau mæla fyrir um réttindi sem veita skal með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðunum. Teljast slík leyfi þannig ekki vera sérstök réttindi eða einkaréttur í skilningi 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. jafnframt álit kærunefndar útboðsmála frá 4. júlí 2017 í máli nr. 6/2017.

Í málatilbúnaði kæranda er vísað til þess að Grindavíkurbær og íslenska ríkið hafi veitt varnaraðila margháttuð einkaleyfi og einkarétt, meðal annars í samningum þar sem varnaraðila hefur verið framseldur tímabundinn afnotaréttur að tilgreindum landsvæðum til hagnýtingar. Slíkar ráðstafanir eru heimilar á grundvelli 3. gr. a laga nr. 57/1998 og segir meðal annars í 4. mgr. ákvæðisins að við ákvörðun um veitingu tímabundins afnotaréttar skuli gæta jafnræðis. Jafnframt gildir VIII. kafli laganna um veitingu nýtingarleyfis, svo sem greinir að framan. Fyrrgreint skoðast í ljósi 20. liðar formálsorða tilskipunar nr. 2014/25/ESB, sem reglugerð nr. 340/2017 innleiðir í íslenskan rétt, þar sem segir meðal annars: „Þess vegna ætti að koma skýrt fram að stofnun, sem hefur fengið einkarétt á að veita tiltekna þjónustu á tilteknu landsvæði í kjölfar ferlis sem byggt er á hlutlægum viðmiðunum, sem tryggt hefur verið að séu nægilega gagnsæjar, myndi ekki sjálf vera samningsstofnun, væri þetta einkaaðili, en væri engu að síður eina stofnunin sem gæti veitt viðkomandi þjónustu á þessu svæði.“

Vald kærunefndar útboðsmála samkvæmt reglugerð nr. 340/2017, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016, takmarkast við þá aðila sem falla undir gildissvið hennar. Samkvæmt framansögðu fellur varnaraðili utan nefndrar reglugerðar, sem og laga nr. 120/2016, og ágreiningur aðila þar af leiðandi utan úrskurðarvalds kærunefndar. Verður af þessari ástæðu að vísa kröfum kæranda frá nefndinni.

Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, EP Verks ehf., vegna innkaupa varnaraðila, HS Orku hf., á flanspakkningum og Klinger lokum, er vísað frá.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 1. mars 2021

Eiríkur Jónsson

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir