Mál nr. 21/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. júní 2020
í máli nr. 21/2020:
Stólpavík ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsgögn. Fjárhagslegt hæfi. Velta. Stöðvunarkrafa samþykkt.

Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að útboð á vegasalti yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. maí 2020 kærir Stólpavík ehf. útboð Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21203 auðkennt „Road salt“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi hið kærða útboð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá krefst hann þess einnig að „kærunefnd leggi fyrir kaupanda að fella úr gildi íþyngjandi og ólögmæt skilyrði útboðsins og auglýsa útboð á nýjan leik.“ Þess er jafnframt krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda auk þess sem krafist er málskostnaðar. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

I

Árið 2019 gerði Vegagerðin samning við kæranda um kaup á vegasalti til dreifingar til ýmissa hafna landsins í kjölfar útboðs. Tafir munu hafa orðið á afhendingu á hluta saltfarms af hálfu kæranda, en kærandi kveður það hafa orðið vegna slyss sem fyrirsvarsmaður hans lenti í. Afhending mun þó hafa farið fram eftir að varnaraðilar veittu ábyrgð vegna kaupa á farminum. Þá liggur fyrir að í apríl 2020 óskaði kærandi eftir því að varnaraðilar veittu ábyrgð vegna kaupa á öðrum saltfarmi sem kærandi kveðst hafa lent í vandræðum með að afhenda sökum Covid-19 faraldursins. Varnaraðilar höfnuðu þeirri beiðni með tölvubréfi 7. apríl 2020 og kváðust myndu beita vanefndaúrræðum ef samningurinn yrði ekki efndur af hálfu kæranda. Jafnframt var upplýst um að vanefndir gætu leitt til útilokunar hans frá þátttöku í næstu útboðum. Kæranda mun hafa tekist að afhenda umræddan farm í samræmi við samninginn og án íhlutunar varnaraðila.

Um miðjan apríl 2020 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 21097 um kaup á vegasalti. Til útboðsins var stofnað í kjölfar þess að varnaraðilar höfðu óskað eftir ábendingum frá mögulegum bjóðendum um framkvæmd kaupa á vegasalti með svonefndu „Request for information“ í janúar 2020. Kærandi kveðst ekki hafa séð útboðið auglýst þó hann hafi fylgst með og hafi það því komið honum á óvart þegar tilkynning var birt á vef Ríkiskaupa um niðurstöður útboðsins í lok apríl 2020. Í kjölfarið gerði hann athugasemdir við auglýsingu útboðsins. Við athugun kveður varnaraðili það hafa komið í ljós að auglýsing um útboðið hafi verið send útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins til birtingar í rafrænum viðbæti við stjórnartíðindi sambandsins, en hins vegar hafi birting auglýsingarinnar farist fyrir og hafi það líklega verið vegna mannlegra mistaka sem rekja megi til Covid-19 faraldursins. Auglýsing um útboðið hafi hins vegar birst á utbodsvefur.is og í rafrænu útboðskerfi Ríkiskaupa. Þar sem auglýsingin var ekki birt með réttum hætti á Evrópska efnahagssvæðinu hættu varnaraðilar við útboðið hinn 4. maí 2020 og upplýstu að það yrði auglýst að nýju.

Nýtt útboð nr. 21203 var auglýst 5. maí 2020 og varðar kæra það útboð. Óskað var tilboða í útvegun, birgðahald og afgreiðslu á 19.700 tonnum af götusalti sem ætlað er til rykbindingar, hálkuvarna og pækilgerðar. Samningstíminn var til þriggja ára með möguleika á framlengingu tvisvar sinnum í eitt ár í senn. Var samningnum skipt í tvo hluta: 1. hluta sem fólst í afgreiðslu á salti á dreifitæki og 2. hluta sem fólst í afhendingu salts til ýmissa hafna. Var bjóðendum heimilt að bjóða í hvorn hluta fyrir sig eða báða, en óheimilt var að skipta hlutum þessum upp innbyrðis. Í grein 1.3.5 kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að ársvelta bjóðanda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í skyldi að lágmarki vera einn milljarður króna. Gögn málsins bera með sér að á fyrirspurnartíma útboðsins hafi fjárhæðin verið lækkuð í 800 milljónir króna. Í grein 1.3.11 í útboðsgögnum kom fram að Ríkiskaup áskildi sér rétt til þess að krefja bjóðendur um bankatryggingu fyrir 10% af virði samnings og skyldi sú trygging orðuð með tilteknum hætti. Í grein 1.3.12 áskildi Ríkiskaup sér rétt til að óska upplýsinga um hnökralausar efndir samninga bjóðenda síðastliðin þrjú ár. Í grein 1.4 kom fram að velja skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs, sem gat mest gefið 80 stig, og staðsetningar birgðastöðva þar sem afhenda skyldi salt á dreifitæki, sem gat mest gefið 20 stig. Það var nánar tilgreint að gefin yrðu tiltekin stig eftir því frá hvaða svæði saltið yrði afgreitt og voru skilgreind ákveðin svæði á korti. Fram kom að tilboð sem fælu í sér afhendingu á salti utan skilgreindra markalína á kortum væru ógild. Í grein 1.5.9 kom fram að kaupandi gæti rift samningi án fyrirvara yrði um ítrekaðar eða stórfelldar vanefndir af hálfu seljanda að ræða og teldist það stórfelld vanefnd ef afhending á haust- og vetrarsalti drægist í fimm daga en afhending á vor- og sumarsalti í tíu daga. Í grein 1.7.1.5 sagði: „Afgreiðslustöðvar/ birgðastöðvar skulu halda veðri og vindum vera með [svo] góða loftræsingu, góða lýsingu og gott aðgengi fyrir tæki. […] Bjóðandi skal koma fyrir pækilblöndunartækjum ásamt birgðatönkum á öllum birgða-/afgreiðslustöðvum og tryggja nægilegt vatnsflæði, rafmagn og frostöryggi fyrir tækin.“ Það liggur fyrir að 6. maí 2020 óskaði kærandi eftir að varnaraðilar létu honum í té útboðsgögn í útboði nr. 21097 og fékk hann þau afhent daginn eftir.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að skilmálar hins kærða útboðs séu of íþyngjandi fyrir smærri bjóðendur og nánast sniðnir að starfsemi eins saltinnflutningsfyrirtækis. Skilmálarnir séu því ekki í samræmi við meginreglur útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf. Skilmálum hins kærða útboðs hafi verið breytt frá skilmálum fyrra útboðs um sömu innkaup nr. 21097 til þess að reyna að útiloka kæranda frá þátttöku í hinu kærða útboði. Krafa greinar 1.3.5 í útboðsgögnum, um að eigið fé bjóðenda skuli að lágmarki vera einn milljarður króna, gangi of langt og sé í andstöðu við 2. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um að almennt megi ekki setja skilyrði um hærri lágmarksársveltu en sem nemi tvöföldu áætluðu verðmæti samnings. Þá gangi krafa greinar 1.5.9 í útboðsgögnum um að fimm eða tíu daga tafir á afhendingu salts teljist til stórfelldra vanefnda sem réttlæti riftun einnig of langt og sé krafan augljóslega sett til höfuðs kæranda vegna fyrri samskipta hans við varnaraðila. Þá gangi kröfur útboðsgagna um að einungis megi afhenda salt innan skilgreindra markalína, um að birgðastöðvar séu skemmur og um að bjóðendur skuli ráða yfir ýmsum tækjabúnaði sem Vegagerðin eigi nú þegar, gegn jafnræði bjóðenda. Jafnframt séu ýmsir skilmálar útboðsins til þess fallnir að fæla erlenda aðila frá því að taka þátt í útboðinu, en til að mynda séu útboðsgögn eingöngu á íslensku og gerð krafa um tilboð í íslenskum krónum með verðbótum og gengisleiðréttingum. Þá byggir kærandi á því að útboðsgögn hafi ekki verið aðgengileg á vef Ríkiskaupa 5. maí 2020 eins og auglýsing um útboðið beri með sér heldur degi síðar. Kærandi hafi ekki fengið afhent útboðsgögn hins fyrra útboðs nr. 21097 fyrr en undir lok 6. maí 2020. Hafi honum verið ómögulegt að kynna sér gögnin og bera þau saman við útboðsgögn hins kærða útboðs fyrr en í fyrsta lagi morguninn eftir. Að þeim samanburði loknum hafi kæranda fyrst mátt vera kunnugt um kæruefni málsins og hafi kæra því borist innan kærufrests.

Varnaraðili byggir á því auglýsing um hið kærða útboð hafi verið birt í rafrænu innkaupakerfi Ríkiskaupa að morgni 5. maí 2020. Síðar þennan sama dag hafi auglýsingin einnig verið birt á utbodsvefur.is og á útboðsvef Evrópusambandsins. Frá þeim tíma hafi kærandi haft aðgang að útboðsgögnum hins kærða útboðs. Kæra hafi hins vegar ekki borist fyrr en 26. maí 2020, en þá hafi kærufrestur verið liðinn. Því er mótmælt að með skilmálum hins kærða útboðs sé reynt að útiloka kæranda frá þátttöku í útboðinu. Heimilt sé að breyta skilmálum útboðs frá einu útboði til annars og sé eðlilegt að kröfur til bjóðenda breytist í takt við reynslu kaupanda af fyrri útboðum. Þá séu kröfur til veltu bjóðenda ekki umfram áætlað tvöfalt virði samnings miðað við fimm ára samningstíma, en þegar sé búið að lækka kröfu um eigið fé bjóðenda úr einum milljarði í 800 milljónir króna. Þá sé í útboðsgögnum ekki gerð krafa um að bjóðendur hafi yfir að ráða birgðaskemmum heldur einungis að afgreiðslustaðir tryggi gæði efnis og hnökralausa afgreiðslu salts. Þá sé ekki óheimilt að áskilja að vara sé afhent á tilteknum stað, en málefnalegt sé að gefa stig og gera kröfu um að birgðastöðvar séu sem næst þungamiðju þeirra svæða sem eigi að þjónusta. Janframt séu aðrir skilmálar útboðsins sem kærandi geri athugasemdir við byggðir á málefnalegum sjónarmiðum og ekki til þess gerðir að útiloka kæranda eða aðra aðila frá þátttöku í hinu kærða útboði.

III

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Í máli þessu reynir á lögmæti útboðsskilmála hins kærða útboðs, en aðila greinir á um hvenær útboðsgögn voru aðgengileg kæranda. Byggja varnaraðilar á því að útboðsgögn hafi verið aðgengileg þegar við birtingu auglýsingar um útboðið 5. maí 2020, en kærandi kveðst ekki hafa fengið aðgang að gögnunum fyrr en daginn eftir. Með hliðsjón af þeim gögnum sem varnaraðili hefur lagt fram verður að miða við að útboðsgögnin hafi verið aðgengileg kæranda 5. maí 2020. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að miða við að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða. Eins og atvikum þessa máls er háttað og málið liggur fyrir nú verður miðað við að kæra, sem var móttekin 26. maí 2020, hafi borist innan kærufrests.

Í 2. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að ekki megi setja skilyrði um hærri lágmarksársveltu en nemur tvöföldu áætluðu verðmæti samnings nema í tilteknum undantekningartilvikum, sem óumdeilt er að eiga ekki við í máli þessu. Þá leiðir af 4. mgr. sömu greinar að kröfur um fjárhagsstöðu bjóðenda skulu eiga við um hvern og einn hluta samnings. Þá kemur til hliðsjónar fram í 1. mgr. 25. gr. laganna að við útreikning á áætluðu virði samnings skuli miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi muni greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti. Við útreikninginn skuli taka tillit til heildarfjárhæðar, þar á meðal hvers konar valfrjálsra ákvæða og hugsanlegrar endurnýjunar samnings sem skýrt sé kveðið á um í útboðsgögnum.

Eins og áður greinir gerðu útboðsgögn upphaflega kröfu um að ársvelta bjóðenda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í næmi að lágmarki einum milljarði króna. Það liggur fyrir að 5. júní sl., eftir að fyrirspurnartíma lauk og eftir að kæra var móttekin, breyttu varnaraðilar þessum skilmála þannig að fjárhæðin var lækkuð í 800 milljónir króna. Að mati kærunefndar útboðsmála leiðir af meginreglum útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sbr. til hliðsjónar 4. mgr. 60. gr. laga um opinber innkaup, að almennt skuli ekki breyta útboðsgögnum í verulegum atriðum þegar skammt er eftir af tilboðsfresti og að jafnaði skuli það aðeins gert ef tilboðsfrestur er framlengdur þannig að bjóðendum gefist færi á að kynna sér breytinguna og bregðast við, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála frá 25. mars 2020 í máli nr. 33/2019. Eins og hér er ástatt og að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir nefndinni virðist tilboðsfresti hafa verið lokið sama dag og breytingin var gerð, en ekki kom til þess að hann væri framlengdur. Telur nefndin því rétt að miða við hinn upphaflega skilmála við úrlausn málsins. Eins og mál þetta liggur fyrir nú og að virtum upplýsingum frá varnaraðilum um kostnaðaráætlun innkaupanna, telur nefndin að hið upphaflega skilyrði útboðsgagna um að ársvelta bjóðenda næmi að lágmarki einum milljarði króna standist ekki 2. mgr. 71. gr. laga um opinber innkaup hvað varðar 2. hluta í útboðinu.

Samkvæmt öllu framangreindu hafa verið leiddar nægilegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins sem getur leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Verður því fallist á kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir á meðan endanlega er leyst úr kæru í máli þessu.

Ákvörðunarorð:

Útboð varnaraðila, Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa, nr. 21203 auðkennt „Road salt“, er stöðvað um stundarsakir á meðan leyst er úr kæru í málinu.

Reykjavík, 23. júní 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir