Mál nr. 19/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. október 2012
í máli nr. 19/2012:
Logaland ehf. og
Beckman Coulter AB
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 6. júlí 2012, kærðu Logaland ehf. og Beckman Coulter AB samkeppnisviðræður Ríkiskaupa nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“. Í kæru voru kröfur kærenda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli/gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin leggi fyrir Ríkiskaup að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kærendum.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærendur lögðu fram frekari greinargerðir með bréfum, dags. 10. og 17. júlí 2012. Kærða var kynnt kæran og önnur gögn kærenda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir innkaupaferlinu og vali tilboðs. Með bréfum, dags. 20. júlí og 3. ágúst 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum kærenda yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum kærenda yrði hafnað. Kærendur gerðu athugasemdir við greinargerð kærða, með bréfi dags. 20. ágúst 2012. Með bréfi, dags. 30. ágúst 2012, gerði Medor ehf. athugasemdir vegna málsins. Að ósk kærunefndar afhenti kærði, hinn 16. október 2012, vinnugögn viðræðuhópsins sem mat tilboðin.
Með ákvörðun, dags. 27. júlí 2012, stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð kærða við Medor ehf. þar til endanlega yrði skorið úr kærunni.
I.
Í mars 2011 auglýsti kærði eftir þátttöku áhugasamra aðila til að taka þátt í samkeppnisviðræðum um kaup á fjárhagslega hagkvæmustu lausn á sviði tækjabúnaðar og rekstrarlausnum fyrir nýjar kjarna- og bráðarannsóknastofur Landspítala. Viðræðunum var skipt í þrjá áfanga.
Fyrsti áfanginn var forval þar sem lýst var almennum kröfum til verkefnisins og ákveðið var hverjir kæmust áfram í annan áfangann, þ.e. sjálfar samkeppnisviðræðurnar. Kærendur voru meðal þátttakenda í hinu kærða forvali. Kærendum var vísað frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðunum með tilkynningu, dags. 15. apríl 2011. Kærendur kærðu þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 11/2011, dags. 8. ágúst 2011, var ákvörðun kærða um að vísa kærendum frá áframhaldandi þátttöku í samkeppnisviðræðum nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“ ógilt. Í kjölfarið urðu kærendur þáttakendur í samkeppnisviðræðunum og voru endanlegir þátttakendur alls fimm.
Í apríl 2011 hófst annar áfangi með því að þátttakendur fengu afhent aukin skýringargögn þar sem lýst var efnislega þeim kröfum sem kærði gerði til lausna þátttakenda. Í þessum gögnum komu fram kröfur til viðbótar við þær sem settar höfðu verið fram í fyrsta áfanga og því lýst hvernig þátttakendur áttu að setja fram lausnir sínar eftir gangi viðræðna. Annar áfangi fól í sér viðræður við alla eftirstandandi þátttakendur með það að markmiði að finna og skilgreina hagkvæmustu lausnir til að uppfylla þarfir kærða. Kærði kom á fót svokallaðri viðræðunefnd sem leiddi viðræður við þátttakendur og tekið var fram að nefndin myndi m.a. fara í vettvangsferðir til að kanna lausnir þátttakenda í fullri starfsemi. Í kafla 1.2.6. í skýringargögnum var fjallað nánar um valforsendur og skiptust þær í tvo aðalflokka. Annars vegar „verð“ sem gilti 40% og hins vegar „gæði og tæknilegir eiginleikar“ sem gilti 60%. Valforsendunni „gæði og tæknilegir eiginleikar“ var svo aftur skipt í þrjá matsþætti: A, B og C hluta. Hverjum þeirra var gefið ákveðið hlutfall með eftirfarandi hætti:
A. Hluti: Clinical chemistry/immunoanalysers (30%)
B. Hluti: Pre and post analytical units (20%)
C. Hluti: Software (10%)
Innan hvers hluta voru svo nánar tilgreindar forsendur fyrir vali tilboða. Endanlegar valforsendur voru eftirfarandi, undirflokkum raðað eftir mikilvægi:
„A. Clinical chemistry/immunoanalysers (30%)
Requirements for analytical capability
Analytical Methods
Sample tubes
Startup
Equipment operational efficiency
Maintenance
Reagents
Calibration
General issues concerning the analytical process
Delivery of supplies
Analysis Equipment; General description of equioment needed to perform the [sic]
Backup equipment
STAT
Calibrators
Re-runs
Quality Control
Data transmission by analyzing equipment connected to the LIS
Racks
B. Pre and post analytical units and Conveyer belt (20%)
Preanalytical Equipment
System for interconnecting preanalytical unit and analytical equipment
Input device
Regluar terms
Decapping/Cap-piercing
Output unit
Total capacity
Centrifugation
Capping
General
Aliquotting
Barcode labelling of secondary tubes
Miscellaneous
C. Software of analytical instruments and pre- and postanalytical unit conveyer belt management software (10%)
Integration Software (Middleware)
Software for preanalytical equipment
General
Instrument Software
Emergency Procedures
Network connectivity
Connectivity to LIS
Barcodes – FlexLab
Requirements for IT/Network“
Tilboðum með aðlöguðum lausnum þátttakenda var skilað 6. janúar 2012 og kjölfarið áttu sér stað viðræður frá 16. janúar til 19. janúar 2012. Hinn 9. febrúar 2012 skiluðu allir þátttakendur inn aðlöguðum lausnum á grundvelli þess sem komið hafði fram í viðræðunum fram að því. Kærði mat þær lausnir á grundvelli valforsendna og fækkaði eftir það þátttakendum úr fimm í þrjá. Kærendur voru meðal þeirra sem héldu áfram í ferlinu.
Þriðji áfangi fólst í frekari viðræðum á tímabilinu 16. til 19. mars 2012 og í kjölfar þeirra var eftirstandandi þremur þátttakendum gefinn kostur á að leggja fram endanleg tilboð. Lokatilboðum var skilað hinn 2. apríl 2012.
Hinn 28. júní 2012 sendi kærði bréf til kærenda þar sem fram kom rökstuðningur fyrir höfnun tilboðs kærenda en í bréfinu segir m.a.:
„Verkefnið er sérlega flókið og felur í sér mikinn fjölda rannsóknaaðferða og býður þar af leiðandi upp á mismunandi lausnir hvað varðar búnað og hvarfefni. Af þeim sökum var ekki hægt að slá föstu fyrirfram hvaða tæknilega lausn fullnægir þörfum kaupanda best.
[...]
Til frekari skýringar skal upplýst að tækjabúnaður og hvarfefni allra þátttakenda uppfylla almennar gæðakröfur á markaði og er í notkun á fjölmörgum faggildum rannsóknarstofum háskólasjúkrahúsa í nágrannalöndunum. Tækjabúnaður og hvarfefni boðinna lausna frá þátttakendum eru þó afar ólík að gerð og því miðast niðurstöður viðræðunefndarinnar við þarfir Klínískrar lífefnafræðideildar LSH og einnig við klínískar kröfur þeirra aðila sem hún þjónar. Þá er einnig óhjákvæmilegt út frá almennum skynsemisrökum að taka tillit til húsnæðis rannsóknarstofunnar og þess hvernig gert er ráð fyrir að starfsemin þróist á komandi árum. Í samkeppnisviðræðum kom margoft fram að horft væri til lengri framtíðar hvað varðar þróun á kjarnarannsóknasrstofu, þar sem mismunandi sérgreinar lækningarannsókna koma saman. Gera má ráð fyrir að flæðilína endist lengur en rannsóknartæki og er æskilegt að hægt verði að byggja hana út og tengja við hana mismunandi tækjabúnað frá mörgum tækjaframleiðendum.
Við val á tækjabúnaði og hvarfefnum eru notaðar valforsendur sem fylgdu skýringargögnum, þar sem fram kemur að verð gildi 40%, gæðaþættir rannsóknartækja 30%, gæðaþættir tækja til for- og eftirgreiningar ásamt flæðilínu 20% og gæðaþættir hugbúnaðar 10%. Innbyrðis vægi forsendna innan hvers yfirþáttar annarra en verðs, eru taldar upp í röð eftir mikilvægi. Þær upplýsingar, sem viðræðunefnd fékk, með skriflegum fyrirspurnum, í skoðunarferð á rannsóknarstofur og í viðræðum við fulltrúa þátttakenda, eru einnig notaðar við mat á því hvað nefndin metur vera hentugt og uppfylli best þarfir LSH.
Í lokatilboði Logalands/Beckman Coulter sem skilað var 2. apríl 2012 vantaði eins og kunnugt er eftirtalin atriði í sem nauðsynleg eru til reksturs rannsóknartækja.
· Staðlar fyrir almenna kemíu og lyfjamælingar. Uppgefinn kostnaður SEK 34.659,
· Þynningarvökvar. PN A79783 Uppgefinn kostnaður EUR 38 og PN A79784, 36 EUR; 2 stk af hvoru á ári. Uppgefinn kostnaður EUR 148 per ár.
· Bleach PN MS009500, ekki upplýsingar um hve mikið þarf per ár. Uppgefinn kostnaður SEK 350.
Um er að ræða viðbót upp á tæpar 3,5 milljónir kr. á 5 ára tímabili.“
Í bréfinu kom fram að kærendur hefðu fengið 18 stig af 30 mögulegum fyrir A hluta valforsendna. Ekki kom fram hvernig stigin væru reiknuð út en nánari grein var gerð fyrir nokkrum undirþáttum í bréfinu. Þar kom m.a. fram að í valþættinum „greiningarhæfni/ afkastageta boðinna tækja“ hafi tæki kærenda ekki haft „modular“ byggingu en með slíkum tækjum sé hægt að auka afkastagetu án þess að bæta við heilum tækjum og það teljist vera kostur.
Í rökstuðningnum fyrir einkunn kærenda sagði að í valþættinum „Skilvirkni búnaðar“ hafi ekki komið fram svokallað „EOE“ í tækjabúnaði kærenda en annar þátttakandi hafi gefið upp 96-98,5% sem teljist vera hátt.
Þá segir í rökstuðningnum að í valþættinum „Afhending rekstrarvara“ komi fram að kærendur bjóðist til að vera ávallt með lager af nauðsynlegum rekstrarvörum en það geri fleiri þátttakendur. Annar þátttakandi sé með faggilt gæðastjórnunarkerfi fyrir afhendingu rekstrarvara sem teljist góður kostur.
Kærendur munu samkvæmt rökstuðningnum hafa fengið 16 stig af 20 mögulegum fyrir B hluta valforsendna. Ekki kemur fram hvernig stigin eru reiknuð út en nánari grein er gerð fyrir nokkrum undirþáttum í bréfinu. Í valþættinum „Almennir skilmálar“ kemur fram að Landspítalinn noti aðallega sýnatökuglös frá Greiner sem séu 13x75mm og sýnatökuglös frá Sarstedt er séu 16 mm í þvermál. Kærði segir að búnaður kærenda ráði ekki við sýnatökuglös af stærðinni 16mm.
Í rökstuðningi kærða sagði að í valþættinum „Almenn atriði“ komi fram að framkvæma þurfi rauðkornarof með handvirkum hætti en það sé vinnukrefjandi og þannig ókostur.
Kærendur mun samkvæmt rökstuðningnum hafa fengið 9 stig af 10 mögulegum fyrir C hluta valforsendna. Ekki kemur fram hvernig stigin voru reiknuð út en nánari grein var gerð fyrir nokkrum undirþáttum í bréfinu.
Kærendur munu samkvæmt rökstuðningnum hafa fengið 40 stig af 40 mögulegum fyrir D hluta valforsendna en það var verðtilboðið.
Niðurstaða kærða var að tilboð kærenda hafi fengið 83,0 stig af 100 mögulegum en tilboð Medor ehf./Siemens fékk 90 stig og var síðarnefnda tilboðið valið.
II.
Kærendur telja að rökstuðningur kærða fyrir vali á tilboði og höfnun á tilboði kærenda sé ófullnægjandi og að mat á tilboðum hafi verið háð huglægu mati í veigamiklum atriðum auk þess sem ekki hafi verið farið rétt með staðreyndir. Þá telja kærendur að framkvæmd viðræðnanna hafi verið gölluð að ýmsu leyti en kærendur telja vafasamt að heimilt hafi verið að velja samkeppnisviðræður sem innkaupaferli.
Kærendur mótmæla því að tilboð þeirra hafi verið ógilt. Kærendur segja að skilja hafi mátt orðalag viðræðugagna með tvennum hætti og telja að einungis hafi vantað staðla en ekki þau efni sem notuð eru til að framkvæma mælingarnar sjálfar, þ.e. sjálf hvarfefnin. Sá hlutur sem hafi vantað, þ.e. staðlarnir, hafi ekki verið tilgreindir í upphaflegum viðræðugögnum og ekki komið til tals fyrr en á seinni stigum í viðræðum aðila. Þá hafi staðlar verið lítið ræddir og segir að fyrirspurn um staðlana hafi ekki verið svarað en það hafi gert kærendum ómögulegt að setja fram tilboð að þessu leyti. Kærendur segja að kærði hafi aldrei óskað eftir tilboði í þynningarvökva og því sé ekki hægt að ógilda tilboðið með vísan til þess. Kærendur segja að kærði hafi samþykkt í viðræðunum að tilboðin þyrftu ekki að fela í sér klór.
Kærendur benda á að staðla, þynningarvökva og klór vantaði í tilboð kærenda í lok 2. áfanga en tilboði kærenda hafi þá ekki verið vísað frá þrátt fyrir að tveimur öðrum þátttakendum hafi þá verið vísað frá viðræðunum.
Kærendur segja að í viðræðunum hafi röðun valforsendna verið breytt í verulegum mæli. Í A-lið hafi öllum forsendum nema tveimur efstu verið raðað upp á nýtt og mikilvægi forsendna þannig gjörbreytt. Í B-lið hafi röðun forsendna verið gjörbreytt og t.d. hafi forsendan „Aliquotting“ upphaflega verið í efsta sæti en verið flutt í 11. sæti. Auk þess hafi þremur nýjum forsendum verið verið bætt við sem ekki hafi verið í upphafi, m.a. forsendunni „Preanalytical equipment“ sem sett hafi verið í fyrsta sæti. Kærendur gera auk þess athugasemdir við ýmsar valforsendur.
Kærendur telja að röng þýðing hafi verið lögð til grundvallar við mat á forsendunni „analytical capability“ en það hafi verið þýtt sem „Greiningarhæfni/afkastageta“. Kærendur telja að forsendan samkvæmt orðanna hljóðan lúti einungis að greiningarhæfni, en auk þess hafi aldrei verið tilgreindar nákvæmlega þær kröfur sem gerðar væru til greiningarhæfni. Þrátt fyrir þetta telja kærendur að tilboð þeirra uppfylli kröfur um afkastagetu.
Kærendur telja að forsendan „Analytical Methods“ hafi ekki verið nægjanlega vel útskýrð í útboðsgögnum. Kærendur segja að fullyrðingar um að greiningaraðferð annars þátttakanda sé betri eigi ekki að leggja til grundvallar enda hafi rannsóknir ekki leitt í ljós hvor aðferðin sé betri.
Kærendur telja að kærði hefði auðveldlega geta tilgreint með nákvæmari hætti þá stærð sýnaglasa sem óskað var eftir í forsendunni „Sample tubes“. Þá telja kærendur að stærð glasanna hafi ekkert með þarfir kærða að gera og kærendur telja að kærði eigi að bjóða út þær stærðir sýnaglasa sem séu í notkun í stað þess að takmarka tækjabúnað við sýnaglös.
Kærendur telja að í viðmiðinu „Startup“ hafi kærði bætt við mati á því sem kallað sé „ready mode“. Kærendur segjast hafa boðið búnað sem sé 30 mínútur að hita sig upp en valinn tækjabúnaður taki 90 mínútur.
Kærendur telja að valforsendan „equipment operational efficiency“ hafi enga sérstaka merkingu án þess að sú skilvirkni sem mæla eigi sé skilgreind, en það hafi ekki verið gert í viðræðugögnum.
Kærendur mótmæla því að í valforsendunni „Maintenance“ felist „fyrirbyggjandi viðhald“ eins og kærði hafi lagt til grundvallar en auk þess taki daglegt viðhald valins tækjabúnaðar 45 mínútur en búnaður kærenda aðeins 13 mínutur.
Kærendur telja að kærði hafi staðið rangt að mati á valforsendunum „Reagents“ og „Calibration“. Í valforsendunni „Delivery of supplies“ mótmæla kærendur því að máli skipti hvernig afhending eigi sér stað. Þá hafi kærði vísað til þess að annar þátttakandi hafi verið með faggilt gæðastjórnunarkerfi fyrir afhendingu rekstrarvara. Kærendur telja aftur á móti að útboðsgögn hafi einungis gert kröfu um gæðakerfi framleiðanda en ekki söluaðila.
Kærendur segja að bjóðendur hafi ekki með nokkrum hætti getað áttað sig á forsendunni „Analysis Equipment: General description of equipemt needed to perform the tests specified in Schedule 1“. Kærendur segja forsenduna almenna en auk þess sé röng sú fullyrðing kærða um að bæta þurfi við boðinn tækjabúnað kærenda.
Kærendur segja að forsendan „STAT“ hafi ekki verið orðuð með eins nákvæmum hætti og kostur hafi verið. Sama megi segja um forsenduna „Regular terms“.
Kærendur telja að í valforsendunni „Output unit“ hafi kærði metið afkastagetu og kæligeymslu með röngum hætti. Þá segja kærendur að mat kærða á valforsendunni „Centrifugation“ hafi verið rangt enda hafi kærði átt að miða við leiðbeiningar framleiðanda tækjanna, þ.e. kærenda, en ekki framleiðanda blóðtökuglasa. Þá telja kærendur að ekki hafi mátt vísa til þess að þeir hafi ekki boðið hitastýrðar skilvindur enda hafi einungis verið óskað eftir þeim sem aukahlut. Kærendur telja valforsenduna „General“ allt of almennt orðaða.
Kærendur telja rangt af kærða að telja það ókost í tilboði kærenda að ábyrgjast ekki uppfærslur í 7 ár enda sé innkaupunum ætlað að afla tækja og rekstrarvara til 5 ára.
Kærendur telja að kærði hafi ekki afmarkað þá lausn sem honum hentaði best og ekki gætt þess að tækjabúnaður þátttakenda væri sambærilegur.
III.
Kærði telur að vísa beri kærunni frá enda sé of seint að kæra val á innkaupaferli. Þá hafi kærendum í síðasta lagi þegar hann skilaði lokatilboði mátt vera ljóst hvernig útboðslýsingu, skýringargögnum og valforsendum var háttað.
Kærði segir að lokatilboð kærenda hafi ekki innihaldið staðla fyrir almenna kemíu og lyfjamælingar, þynningarvökva og klór. Þetta séu atriði sem séu nauðsynleg til reksturs rannsóknartækja. Gerð hafi verið ófrávíkjanleg krafa um að tilboð innihéldu alla rekstrarvöru, kærendum hafi mátt vera það fullljóst og að í fyrirspurn kærða hafi ekki verið spurt sérstaklega út í staðla.
Kærði segir að umfjöllun kærenda um staðla eða „Calibrators“ byggist á misskilningi. Stýrisýni eða „controls“ sé hægt að kaupa af þriðja aðila en annað eigi við um staðla. Kærði segir að gerð hafi verið krafa um að Calibrators/staðlar væru innifaldir og að óumdeilt sé að þá hafi vantað. Kærði segir ljóst að kærendum hafi verið ljóst að þeir hafi átt að bjóða þynningarvökva enda hafi þeir óskað eftir að bæta vökvanum við og hækka verð í samræmi við það. Það sama hafi átt við um klór.
Kærði segir að valforsendur hafi upphaflega verið í stafrófsröð en ekki mikilvægisröð og því hafi engin breyting átt sér stað þegar ítarlegar valforsendur voru afhentar þeim sem valdir voru til viðræðna. Kærði telur að ekki verði gerðar sömu kröfur til útboðslýsingar og skýringargagna í samkeppnisviðræðum og til útboðsgagna í opnu eða lokuðu útboði.
Kærði telur að vísað sé til afkastagetu „Requirements for analytical capability“ enda felist það ótvírætt í „capability“. Þá telur kærði rangt af kærendum að miða við árlega afkastagetu enda sé álag á tækin ekki jafnt yfir daginn. Kærði telur ekkert athugavert að líta til þess að boðið tilboð hafi „modular“ eiginleika en með þeim sé hægt að auka afkastagetu tækis án þess að bæta við heilu rannsóknartæki. Vegna takmarkana á húsnæði spítalans sé hentugra að notast við slíkt. Kærði segir það undir þátttakendurm komið að bjóða það sem þeir telji að henti kaupanda best.
Kærði segir að við mat á valforsendunni „Analytical Methods“ hafi komið í ljós að lausn kærenda hentaði síður en lausn annars þátttakanda. Kærði segir það blasa við að auðveldara sé að rökstyðja atriði þegar viðræðunum sé lokið en í byrjun ferilsins. Þá áréttar kærði að próteinmælingar með nephelometer hafi ekki verið gerðar að ófrávíkjanlegu skilyrði en það hafi verið þátttakenda að bjóða þá lausn sem þeir hafi talið besta.
Kærði hafnar því að hægt hafi verið að tilgreina stærð glasa með nákvæmari hætti. Ekki hafi verið gert að ófrávíkjanlegu skilyrði að tæki þátttakenda gætu unnið með tilteknar stærðir og það hafi því ekki verið skilgreint nánar af kærða.
Kærði segir að tæki kærenda hafi verið 8-9 mínútur í „ready mode“ en tæki annars þátttakenda hafi verið 2 mínútur og þannig hentað þörfum kærða betur.
Kærði segist hafa upplýst um merkingu „Equipment operational efficiency“ enda hafi það komið fram í lið B.10 í valforsendum.
Kærði segir að fyrirbyggjandi viðhald felist augljóslega í „maintenance“. Við mat á forsendunni „Reagents“ hafi komið fram að lausn kærenda hafi hentað þörfum kaupanda síður en lausnir annarra þátttakenda enda hafi ekki verið hægt að hlaða öllum hvarfefnum í tækin á meðan þau eru að mæla.
Kærði tekur fram að ekki hafi verið gert ófrávíkjanlegt skilyrði um vottað gæðakerfi en það sé augljós og ótvíræður kostur að slíkt kerfi sé til staðar.
Kærði hafnar því að kæligeymsla eigi ekkert með „output unit“ að gera enda hafi verið spurt undir þeim lið: „Can samples be archived?“ Kærði segir það hlutverk þátttakenda að bjóða fram sína bestu lausn og að geymslan sem kærendur buðu hafi einungis rúmað þriðjung af geymslugetu þess þátttakanda sem valinn var.
Kærði telur að í valforsendunni „Centrifugation“ hafi skilvindutími verið miðaður við tilmæli framleiðenda sýnatökuglasa og að mat allra lausna hafi miðað við 10 mínútna tíma.
Kærði segir að í samkeppnisviðræðum sé rætt við þátttakendur með það fyrir augum að slá því föstu hvernig þörfum kaupanda verði best fullnægt og að halda eigi viðræðunum áfram þar til búið sé að afmarka lausn eða lausnir sem geti fullnægt þörfum kaupandans. Það sé hins vegar ekki hlutverk kaupanda að segja öllum þátttakendum fyrir um með nákvæmum hætti hvað þeir skuli setja í tilboð sín. Kærði segir það í höndum þátttakenda að bjóða sína bestu lausn, það er lausn sem henti best þörfum kaupanda miðað við útboðsauglýsingu, skýringargögn og það sem rétt sé.
IV.
Samkvæmt 19. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru samkeppnisviðræður innkaupaferli sem felst í því að kaupandi stýrir viðræðum við þau fyrirtæki sem valin hafa verið til að taka þátt í ferlinu, allt með það að markmiði að þróa einn eða fleiri valkosti sem mætt geta kröfum kaupanda, enda séu þessar kröfur lagðar til grundvallar þegar umsækjendum er boðið að leggja fram tilboð.
Samkvæmt 31. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er heimilt að beita samkeppnisviðræðum þegar um er að ræða sérlega flókna samninga og kaupandi telur að notkun almenns eða lokaðs útboðs sé því til fyrirstöðu að unnt sé að gera samning. Samkeppnisviðræður eru þannig undantekning frá almennu reglunni um útboð sem innkaupaferli og viðræðunum má aðeins beita við tilteknar aðstæður. Kærði hefur talið skilyrðum laganna fullnægt til þess að haga innkaupunum með samkeppnisviðræðum og það mat kærða var ekki kært til kærunefndar útboðsmála innan kærufrests. Kærunefnd útboðsmála mun þannig ekki endurskoða mat kærða á vali á innkaupaferli. Aftur á móti er atvikum þannig háttað að þátttakendum í viðræðunum mátti ekki vera ljóst hvernig endanlega yrði staðið að vali tilboða fyrr en tilkynnt var um það og valið rökstutt af hálfu kærða. Það tímamark er upphaf kærufrests í máli þessu og kæra var þannig borin undir nefndina áður en kærufrestur var liðinn.
Af 31. gr. laga nr. 84/2007 og athugasemdum með frumvarpi með lögunum er ljóst að kaupandi skal bjóða þátttakendum í samkeppnisviðræður með það fyrir augum að slá föstu með hvaða hætti þörfum hans verður best fullnægt. Í þessum viðræðum er heimilt að ræða öll atriði væntanlegs samnings við útvalda þátttakendur. Kaupandi skal halda viðræðum áfram þar til hann hefur afmarkað þá lausn eða þær lausnir sem geta fullnægt þörfum hans, eftir atvikum eftir að hafa borið þær saman, ef það reynist nauðsynlegt. Samkvæmt 5. mgr. 31. gr. laganna getur kaupandi ákveðið að ferlið fari fram í fleiri áföngum til þess að fækka þeim lausnum sem fjallað er um. Kærði kaus að hafa þann háttinn á í hinum kærðu samkeppnisviðræðum en kærendur og lausn þeirra komust í gegnum allt ferlið. Samkvæmt 6. mgr. 31. gr. laganna skal kaupandi halda viðræðunum áfram þar til hann hefur afmarkað þá lausn eða þær lausnir sem geta fullnægt þörfum hans. Þegar kaupandi hefur afmarkað lausnirnar er viðræðunum lokið og þá skal kaupandi, skv. 7. mgr. 31. gr., gefa eftirstandandi þátttakendum kost á að leggja fram endanleg tilboð með hliðsjón af þeirri lausn eða lausnum sem kynntar hafa verið og skýrðar meðan á viðræðum stóð. Þátttakendurm er heimilt að skýra, skilgreina og laga til tilboð sín eftir beiðni kaupanda svo lengi sem slíkt felur ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs. Um þennan síðasta áfanga innkaupaferilsins gilda sambærilegar reglur og um útboð almennt.
Þar sem samkeppnisviðræður fela í sér að kaupandi ræðir lausnir við þátttakendur mega þátttakendur gera ráð fyrir því að í slíkum viðræðum muni komi fram ef lausnir þeirra skortir einhver nauðsynleg atriði. Í hinum kærðu samkeppnisviðræðum voru kærendur meðal þeirra þátttakenda sem komust í gegnum allar viðræðurnar en sumum tilboðum var vísað frá með vísan til heimildar í 5. mgr. 31. gr. laganna. Kærendur, og aðrir þátttakendur sem ekki var vísað frá viðræðunum, máttu þannig líta svo á að við lok hinna eiginlegu viðræðna væri ljóst að lausnir eftirstandandi þátttakenda stæðust allar kröfur kaupanda. Þeir þátttakendur máttu ganga út frá því að í lokaáfanga innkaupaferilsins yrði einungis valið á milli hagkvæmustu tilboða sem öll byggðu á gildum lausnum. Þannig máttu kærendur treysta því að í lokaáfanga innkaupaferilsins væri lausn þeirra gild en auk þess eru þau atriði, sem kærði segir valda ógildi tilboðsins, innan þess svigrúms sem kveðið er á um í 7. mgr. 31. gr. laganna. Af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála að kærða hafi ekki verið rétt að meta tilboð kærenda ógilt.
Um val tilboða í samkeppnisviðræðum segir m.a. svo í athugasemdum með lagafrumvarpinu sem varð að lögum nr. 84/2007:
„Velja ber tilboð á grundvelli upphaflegra valforsendna í samræmi við 72. gr. frumvarpsins, sbr. 8. mgr. Eiga þannig sömu reglur við um val tilboðs í samkeppnisviðræðum og almennum og lokuðum útboðum.“
Þannig er alveg ljóst að jafnvel þótt um sé að ræða „sérlega flókinn samning“ þá gilda engu að síður allar sömu meginreglur um val tilboða og almennt í útboðum. Við val á tilboði ber kaupanda þannig að fara eftir reglum um valforsendur sem fram koma í 45. og 72. gr. laganna.
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupanda að hann tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 45. gr. mega forsendur fyrir vali ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupandanum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald hans til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Þau atriði sem voru grundvöllur að vali tilboða eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem skýringargögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum í hinum kærðu samkeppnisviðræðum var í mörgum tilvikum ógerlegt að átta sig á því fyrirfram hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Þá virðist af rökstuðningi kærða fyrir vali á tilboðum sem hann hafi enn verið að þróa hugmyndir og kanna nýjar lausnir til að fullnægja þörfum sínum eftir að þátttakendum var gefinn kostur á að leggja fram tilboð. Kærunefnd útboðsmála telur, m.a. með hliðsjón af rökstuðningi kærða á vali tilboðs, að valforsendur og vægi forsendna hefðu átt að vera skýrari og inntak þeirra og vægi hafi mátt greina með nákvæmari og hlutlægari hætti.
Eins og áður segir ber að velja tilboð í samkeppnisviðræðum á grundvelli upphaflegra valforsendna í samræmi við 72. gr. laganna. Fyrir liggur að eftir því sem hinum kærðu viðræðum vatt fram var uppröðun valforsendna breytt og þeim raðað upp á nýtt og auk þess voru tvær af upphaflegum valforsendum felldar út.
Með hliðsjón af framangreindu telur kærunefnd útboðsmála rétt að fella úr gildi hinar kærðu samkeppnisviðræður, þar með talið val á tilboði, og leggur fyrir kærða að auglýsa innkaupin á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.
Með vísan til framangreindrar niðurstöðu verða innkaupin boðin út að nýju og þannig er óljóst hvort skilyrði verða til skaðabótaskyldu kærða. Verður að svo búnu að hafna kröfu kærenda um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu.
Kærendur hafa krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess er rétt að kærði greiði kærendum kr. 800.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Úrskurðarorð:
Felld er úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að taka tilboði Medor ehf. (Siemens) í samkeppnisviðræðum nr. 14981 „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“.
Lagt er fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa að nýju innkaupin „Tækjabúnaður og rekstrarvara fyrir Kjarna- og bráðarannsóknastofu Landspítala“.
Kröfu kærenda, Logaland ehf. og Beckman Coulter AB, um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.
Kærði greiði kærendum kr. 800.000 í málskostnað.
Reykjavík, 18. október 2012.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, október 2012.