Nr. 335/2023 Úrslurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 8. júní 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 335/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23010034

Kæra [...]

á ákvörðun Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 18. janúar 2023 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Palestínu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. janúar 2023, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Þess er krafist að kærunefnd felli ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. 

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 13. janúar 2021. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann 19. janúar 2021, kom í ljós að fingraför hans höfðu m.a. verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Grikklandi og að honum hafi verið veitt alþjóðlega vernd þar í landi þann 27. desember 2017. Með umsókn framvísaði kærandi grísku dvalarleyfisskírteini með gildistíma til 8. janúar 2021 og flóttamannavegabréfi gefnu út af grískum stjórnvöldum með gildistíma til 14. maí 2024. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 4. febrúar 2021, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað þann 9. mars 2021 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 16. mars 2021 og kærði kærandi ákvörðunina þann 31. mars 2021 til kærunefndar útlendingamála. Með úrskurði kærunefndar nr. 246/2021, dags. 10. júní 2021, staðfesti nefndin ákvörðun Útlendingastofnunar. 

Hinn 8. júní 2022 barst kærunefnd beiðni um endurupptöku máls kæranda. Var beiðni kæranda um endurupptöku byggð á því að eiginkona hans, [...], (hér eftir K) og tvær dætur þeirra ([...], fd. [...], (hér eftir A), og [...], fd. [...], (hér eftir B), hefðu þann 23. maí 2022 fengið alþjóðlega vernd hér á landi á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Vegna tímafrests var mál kæranda endurupptekið hjá Útlendingastofnun og sett í efnismeðferð. Af þessum sökum var beiðni kæranda um endurupptöku afturkölluð og málið fellt niður hjá kærunefnd 17. ágúst 2022. Kærandi mætti í efnismeðferðarviðtal hjá Útlendingastofnun 12. júlí 2022. Með ákvörðun, dags. 2. janúar 2023, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var kæranda jafnframt synjað um alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Var ákvörðun Útlendingastofnunar kærð til kærunefndar útlendingamála 18. janúar 2023. Hinn 31. janúar 2023 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna tengsla fyrrverandi tengdafjölskyldu sinnar við Hamas samtökin og vegna almenns ástands í heimaríki.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá var kæranda jafnframt synjað um alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Kæranda var veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið. Fram kom að yfirgæfi kærandi landið sjálfviljugur innan frestsins yrði endurkomubannið fellt niður. 

Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er í upphafi tekið fram að kærandi eigi eiginkonu, K, og tvær dætur sem hafi hlotið alþjóðleg vernd hér á landi. Eiginkona hans og dætur séu allar ríkisborgarar Palestínu og hafi fengið vernd á grundvelli þess. Kærandi og K séu gift að lögum en búi ekki saman. Þar af leiðandi fari þau enn með sameiginlega forsjá dætra sinna. Í greinargerð er greint frá því að foreldrar K hafi undanfarin ár tálmað umgengi hans við dætur hans og hafi hann lítið fengið að sjá þær eftir að þær hafi farið frá Jórdaníu. Kærandi hafi leitað að þeim um Evrópu áður en hann hafi fundið þær hér á landi. Kærandi hafi notið reglulegrar umgengni við dætur sínar síðastliðna mánuði og hafi verið ágætis samkomulag milli hans og eiginkonu hans um einhvern tíma. Kærandi kveður eiginkonu hans vera staðráðna í því að hindra það að hann njóti jafnra samvista með dætrum þeirra og hafi hann því eingöngu átt umgengni við þær með hennar samþykki þar sem hann hafi ekki um að velja lögformlegar leiðir til að knýja á um frekari samvistir sökum þess að hann sé ekki með kennitölu hér á landi. Fái kærandi leyfi til dvalar á Íslandi hyggist hann leita réttar síns í þeim efnum með aðstoð íslenskra stjórnvalda. Þá kemur fram að kærandi sé í sambúð með íslenskri konu og eigi son með henni, fæddan í maí 2022.

Kærandi gerir athugasemdir við málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi vísar til þess að í ákvörðun Útlendingastofnun komi fram að kærandi hafi lagt fram hjúskaparvottorð þar sem fram komi að hann og eiginkona hans séu enn í hjúskap en að það stangist á við framburð K sem sé stödd hér á landi þar sem hún hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun, í tengslum við umsókn hennar um alþjóðlega vernd, að þau væru ekki lengur í hjúskap og að þau hefðu skilið árið 2015. Útlendingastofnun hafi í ljósi þessa ákveðið að fá K aftur til viðtals 9. nóvember 2022 til þess að spyrja hana nánar út í hjúskaparstöðu hennar og kæranda og hvernig forsjá barna þeirra væri háttað. Í því viðtali hafi K ítrekað að hún og kærandi væru skilin og hafi lagt fram því til staðfestingar útprentun af vefnum island.is þar sem fram hafi komið að þau væru skilin. Í ljósi þessara upplýsinga hafi stofnunin veitt kæranda þriggja daga frest til að koma að frekari andmælum en engin frekari gögn hafi borist. Kærandi kveður framangreint einfaldlega rangt. Hinn 14. nóvember 2022 hafi talsmaður kæranda sent Útlendingastofnun bæði hjúskaparvottorð kæranda og K, dags. 7. júlí 2022 og fæðingarvottorð A sem lagt var fram til kærunefndar. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki litið til framangreindra gagna og haldið því ranglega fram í ákvörðun stofnunarinnar að engin frekari gögn hafi borist. Þá komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að samkvæmt skráningu í Þjóðskrá séu börn umsækjanda eingöngu með lögheimili hjá móður sinni. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ályktað, þrátt fyrir framlagt hjúskaparvottorð, að K færi ein með forsjá barna þeirra og er jafnframt vísað til þess í ákvörðuninni að hún hafi ein farið með forsjá þeirra síðan 2020. 

Kærandi tiltekur að eftir að ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi verið birt honum hafi talsmaður hans sent erindi til Þjóðskrár Íslands, dags. 15. janúar 2023 og spurst fyrir um það hvað lægi að baki þeirri skráningu sem Útlendingastofnun hafi vísað til í ákvörðun sinni, þ.e. um að kærandi og K væru skilin að borði og sæng og að lögheimili barna þeirra væri skráð hjá móður. Þá var spurt út í það hvort eitthvað væri skráð um forsjá barnanna hjá Þjóðskrá, þar sem Útlendingastofnun hafi haldið því fram í ákvörðun að K hafi farið ein með forsjá þeirra frá árinu 2020. Í svari frá Þjóðskrá, dags. 17. janúar 2023, komi fram að skráning í Þjóðskrá um að K sé skilin að borði og sæng við kæranda sé byggð á yfirlýsingu hennar, dags. 30. maí 2022, sem Þjóðskrá hafi borist fyrir tilstuðlan Útlendingastofnunar. Þar hafi K lýst því yfir að hafa verið skilin að borði og sæng frá árinu 2019. Jafnframt hafi komið fram í yfirlýsingunni að K væri ófært um að leggja fram hjónavígsluvottorð, fæðingarvottorð eða önnur skjöl til stuðnings framangreindu. Á grundvelli þessarar yfirlýsingar hafi Þjóðskrá skráð K með stöðuna skilin að borði og sæng. Í framangreindu svari frá Þjóðskrá hafi einnig komið fram að lögheimilisskráning barnanna væri byggð á sömu yfirlýsingu og hjúskaparstaðan, og sé þar af leiðandi ekki studd neinum gögnum. Þá hafi að lokum komið fram í svari frá Þjóðskrá að samkvæmt skráningu í Þjóðskrá sé forsjá barnanna óstaðfest. Því sé ekki um að ræða að K sé skráð með forsjá barnanna og engin gögn hafi verið lögð fram sem geti legið til grundvallar forsjárskráningu. Þá hafi Þjóðskrá áréttað sérstaklega að skráning lögheimilistengsla, sem móðir og börn deila, hafi á engan hátt sömu réttaráhrif og skráning forsjár. 

Kærandi telur ljóst af framangreindu að Útlendingastofnun hafi byggt synjun á umsókn kæranda um fjölskyldusameiningu á grundvelli 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga á lögheimilisskráningu barna hans og skráningu á hjúskaparstöðu K í Þjóðskrá, sem hafi verið byggð á yfirlýsingu K sem send var Þjóðskrá fyrir tilstuðlan Útlendingastofnunar. Þannig hafi Útlendingastofnun byggt á einhliða yfirlýsingu þriðja aðila sem hafi verið í mótsögn við opinber vottorð sem kærandi hafi framvísað. 

Strax í kjölfar ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi kærandi farið með hjúskaparvottorð sitt til Þjóðskrár og óskaði eftir að hjúskaparstaða yrði rétt skráð m.t.t. þess sem og forsjá barnanna. Þjóðskrá hafi óskað eftir að vottorðið yrði apostille stimplað en fyrr gæti stofnunin ekki skráð forsjánna. Með aðstoð bróður síns hafi kærandi aflað nýs vottorðs ásamt apostille stimplun. Gögnin hafi verið stoppuð í tollinum og farið í skoðun til lögreglu, sem hafi ekki séð neitt athugavert við þau. Þjóðskrá hafi nú skráð forsjá barna hans og K rétt í sínum kerfum. 

Þá hafi talsmaður kæranda sent erindi til Útlendingastofnunar, dags. 15. janúar 2023, og óskað eftir svörum við því á hverju staðhæfing um að K færi með forsjá barna hennar og kæranda væri byggð auk þess sem óskað hafi verið eftir afriti af viðtali sem stofnunin hafi tekið við K og vísað væri til í ákvörðun stofnunarinnar. Í svari Útlendingastofnunar til talsmanns kæranda hafi stofnunin hafnað að veita kæranda aðgang að afriti af viðtali við K, sem þó sé grundvallargagn sem stofnunin byggi ákvörðun sína á. Þá komi fram í svari Útlendingastofnunar að fullyrðingar um að forsjá barnanna væri hjá K væri líklega byggð á upplýsingum frá Þjóðskrá sem hafi verið skráðar á þeim tíma sem ákvörðun var skrifuð. Að mati kæranda stenst þetta svar Útlendingastofnunar enga skoðun þar sem forsjá barnanna hafi ekki verið skráð í Þjóðskrá á þeim tíma.

Í greinargerð er að finna almenna umfjöllun um aðstæður og ástand mannréttindamála í Palestínu og vísað til nýlegra alþjóðlegra skýrslna. Þá er einnig að finna í greinargerð almenna umfjöllun um aðstæður og ástand mannréttindamála í Jórdaníu og vísað í heimildir í alþjóðlegum skýrslum. Þá er vísað til þess að samkvæmt vefsíðu samtakanna Minority Rights Group International séu Palestínumenn í Jórdaníu álitnir flóttamenn þrátt fyrir að þeir séu með jórdanskan ríkisborgararétt og hafi aðlagast samfélaginu. Þá séu heimildir um að Jórdanar af palestínskum uppruna séu oft útilokaðir frá störfum hjá hinu opinbera sem og í einkageiranum. 

Kærandi gerir aðallega þá kröfu að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. eða 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Er framangreind krafa byggð á því að kærandi eigi eiginkonu og tvær dætur hér á landi sem fengið hafi alþjóðlega vernd. Kærandi vísar til þess að samkvæmt 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga eigi foreldrar barns sem sé með alþjóðlega vernd hér á landi jafnframt rétt til verndar þyki sýnt að þeir hafi farið með forsjá barnsins og hyggist búa með barninu hér á landi. Þar sem kærandi sé enn í hjúskap með K, samkvæmt lögum, fari þau enn sameiginlega með forsjá barnanna. Kærandi hafi nú lagt fram til kærunefndar forsjárvottorð frá Þjóðskrá því til stuðnings. Þá telur kærandi að ljóst sé að hann hafi í hyggju að búa með dætrum sínum hér á landi. Kærandi hafi eytt löngum tíma í að ferðast um Evrópu og leita dætra sinna, en móðir þeirra og móðurforeldrar hafi flúið frá Jórdaníu með dæturnar og verið á flakki um Evrópu með þær í þó nokkurn tíma. Dætur kæranda og K séu nú komnar með leyfi til dvalar á Íslandi og hafi verið í reglulegri umgengni við hann síðastliðna mánuði. Kærandi hyggst hefja ferli við að fá jafna búsetu dætra sinna á báðum heimilum með aðstoð íslenskra stjórnvalda um leið og honum verði veitt leyfi til dvalar hér á landi. Kærandi þrái ekkert heitar en að dætur hans búi hjá honum jafnt og á heimili móður og eigi það ekki að hafa áhrif á umsókn hans um alþjóðlega vernd á grundvelli 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga að K hafi svipt hann samvistum við dætur þeirra um lengri tíma. Kærandi vísar til þess að samkvæmt lögskýringargögnum að baki ákvæðinu séu það hagsmunir barnsins sem ráða för við mat á því hvort að veita eigi alþjóðlega vernd á grundvelli þess. Að mati kæranda sé það á hreinu að dætrum hans og K sé best borgið með samvistum við báða foreldra sína. Með vísan til framangreinds telur kærandi að öll skilyrði til að fá veitta alþjóðlega vernd á grundvelli 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Þá vísar kærandi til þess að í lögskýringargögnum að baki 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga sé hvergi vikið að því að ákvæðið eigi ekki við ef fólk hafi ekki búið saman í einhvern tíma. Kærandi telur að þar af leiðandi eigi hann skýlausan rétt til að fá alþjóðlega vernd á grundvelli framangreinds ákvæðis á grundvelli hjúskapar þar sem eiginkona hans hafi þegar hlotið alþjóðlega vernd hér á landi.

Til vara krefst kærandi að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi lýst í viðtali hjá Útlendingastofnun vandamálum í Jórdaníu sem rekja megi til tengsla tengdafjölskyldu hans við ákveðna pólitíska hreyfingu. Kærandi telur ljóst að hann falli undir hina hefðbundnu skilgreiningu á því að teljast flóttamaður og eigi rétt á alþjóðlegri vernd á Íslandi í samræmi við 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara gerir kærandi kröfu um að honum verði veitt viðbótarvernd samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að ákvæðið taki til þeirra Palestínumanna sem hafi fengið útgefið tímabundin jórdönsk vegabréf sem veiti þeim ekki sömu grunnréttindi og jórdönskum ríkisborgurum og virðist vera hægt að afturkalla með engum fyrirvara. Kærandi hafi alla tíð lifað við óréttlæti vegna þess að hann sé frá Palestínu en hann hafi ekki haft sömu tækifæri og almenningur í Jórdaníu til menntunar, atvinnu og njóti ekki sömu grunnréttinda til heilbrigðisþjónustu og aðrir. Fólk í Jórdaníu af palestínskum uppruna búi við mikið óöruggi og eigi á hættu á að missa réttindi sín án þess að fá af því fregnir.

Að lokum gerir kærandi kröfu um að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. eða 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi verið á flótta í fjölda ára. Hér á Íslandi eigi kærandi þrjú börn, þar af eitt sem sé íslenskur ríkisborgari, og hagsmunir hans og barnanna allra miði að því að hann fái hér leyfi til dvalar. Þá sé ljóst að íslenskum stjórnvöldum sé hvorki stætt að endursenda hann til Palestínu né Jórdaníu.

Þá telur kærandi að hann uppfylli skilyrði 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga þar sem meira en 18 mánuðir séu liðnir frá því hann hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi og enn hafi ekki fengist endanleg niðurstaða í máli hans. Þrátt fyrir að kærandi hafi gert kröfu um dvalarleyfi á grundvelli framangreinds ákvæðis í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar hafi stofnunin ekki tekið afstöðu til hennar í ákvörðun sinni. 

Kærandi telur að með endursendingu hans til Jórdaníu eða Palestínu yrði brotið gegn meginreglunni um bann við endursendingu, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki telur kærandi að slík ákvörðun brjóti í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. 

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem séu nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Kröfur til rannsóknar í hverju máli ráðast af lagagrundvelli málsins og einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, þ.m.t. þeim málsástæðum sem hann ber fyrir sig. Í athugasemdum með 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 kemur fram að því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun sé, þeim mun strangari kröfur verði almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar, sem búi að baki ákvörðun, séu sannar og réttar. Þá kemur fram að rannsóknarreglan tengist mjög náið andmælarétti og oft verði mál ekki nægjanlega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn máls, svo og að koma að frekari upplýsingum um málsatvik. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 2. eða 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga kemur fram að maki eða sambúðarmaki útlendings sem nýtur alþjóðlegrar verndar samkvæmt IV. kafla laganna, börn hans yngri en 18 ára án maka eða sambúðarmaka eigi einnig rétt á alþjóðlegri vernd nema sérstakar ástæður mæli því í móti. Í 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga kemur fram að njóti barn yngra en 18 ára alþjóðlegrar verndar samkvæmt IV. kafla laganna eigi foreldrar þess jafnframt rétt til verndar enda þyki sýnt að þeir hafi farið með forsjá barnsins og hyggist búa með barninu hér á landi. 

Í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar, dags. 19. júlí 2022, gerði kærandi meðal annars kröfu um alþjóðlega vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga þar sem að eiginkona hans, K, hefði þegar hlotið alþjóðlega vernd hér á landi. Kærandi gerði jafnframt kröfu um alþjóðlega vernd hér á landi á grundvelli 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga þar sem dætur hans hefðu fengið alþjóðlega vernd hér á landi. Kærandi byggði á því að hann og K væru enn gift og færu þau sameiginlega með forsjá dætra sinna. 

Hvað varðar kröfu kæranda á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga kemur fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að kærandi hefði lagt fram hjúskaparvottorð þar sem fram kæmi að hann og K væru í hjúskap. Útlendingastofnun taldi það hins vegar stangast á við framburð K sem stödd væri hér á landi en hún hefði í viðtali hjá stofnuninni við meðferð máls hennar greint frá því að þau væru ekki lengur í hjúskap og hefðu skilið árið 2015. Útlendingastofnun hefði, vegna þessa ósamræmis, fengið K aftur í viðtal hjá stofnuninni 9. nóvember 2022 til að spyrja hana nánar út í hjúskaparstöðu hennar og kæranda og hvernig forsjá dætra þeirra væri háttað. Í viðtalinu greindi K frá því að hafa óskað eftir lögskilnaði við kæranda hjá Sýslumanninum í Keflavík um þrem mánuðum fyrir viðtalið. Útlendingastofnun vísaði til þess að K hefði lagt fram vottorð frá Þjóðskrá þar sem fram kæmi að hún og kærandi væru skilin. Útlendingastofnun hefði boðið kæranda að leggja fram andmæli en engin andmæli hafi borist stofnuninni. Þá hafi Útlendingastofnun einnig litið til þess að kærandi væri í sambúð með íslenskri konu og hefði eignast með henni barn. Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi teldist ekki vera maki flóttamanns sem nyti alþjóðlegrar verndar,uppfyllti því ekki skilyrði 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga og bæri því að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi á þeim grundvelli. 

Útlendingastofnun kannaði síðan hvort kærandi uppfyllti skilyrði 3. mgr. 45. gr. laganna. Útlendingastofnun vísaði til þess að hafa óskað eftir gögnum frá kæranda sem sýndu fram á að hann færi með forsjá dætra sinna en engin gögn hefðu borist frá kæranda. Tók Útlendingastofnun fram að samkvæmt skráningu í Þjóðskrá væru dætur kæranda einungis með lögheimili hjá móður sinni, K, og að það hefði komið fram í viðtali við hana 9. nóvember 2022 að þær byggju alfarið hjá henni og að enginn samningur væri á milli hennar og kæranda um umgengni hans við dætur þeirra. Var það mat Útlendingastofnunar að K færi ein með forsjá dætra þeirra. Þá tók Útlendingastofnun fram að K hefði ein farið með forsjá dætra þeirra frá árinu 2020 og hefðu dæturnar ekki haft neina umgengni við kæranda fyrr en hún og dætur þeirra hafi komið til landsins. Með vísan til framangreinds var það mat Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga og bæri því að synja honum um alþjóðlega vernd á þeim grundvelli.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í frá 2. janúar 2023 er tekið fram að kærandi hafi lagt fram vottorð um hjúskap hans og K. Engin afstaða var hins vegar tekin í ákvörðuninni um gildi vottorðsins heldur látið nægja að leggja til grundvallar framburð K, skráningu úr Þjóðskrá og tekið fram að engin andmæli hafi borist frá kæranda vegna gagna frá Þjóðskrá. Samkvæmt gögnum málsins er þó ljóst að kærandi sendi stofnuninni andmæli við framangreindum upplýsingum. Kærandi lagði fram til kærunefndar tölvubréfssamskipti milli talsmanns hans og fulltrúa Útlendingastofnunar sem áttu sér stað í nóvember 2022. Í tölvubréfi sem Útlendingastofnun sendi til talsmanns kæranda 14. nóvember 2022 kemur meðal annars fram að framburður K í viðtali við stofnunina og fyrirliggjandi gögn styddu framburð hennar um að hún og kærandi væru skilin. Útlendingastofnun vísaði til þess að það væri í höndum kæranda að sýna fram á hið gagnstæða og hefði honum verið veittur frestur til þess. Sama dag sendi talsmaður kæranda tölvubréf til Útlendingastofnunar. Í tölvubréfinu kemur meðal annars fram að kærandi hafi rætt við K sem hafi tjáð honum að hún kannaðist hvorki við að hafa sagt að þau væru skilin að borði og sæng né að hún hefði fulla forsjá yfir dætrum þeirra. Þá hafi K tjáð kæranda að hún vildi koma aftur til Útlendingastofnunar og leiðrétta þann misskilning. Þá vísaði talsmaður í tölvubréfinu til þess að hafa sent stofnuninni afrit af hjúskaparvottorði kæranda og K sem dagsett sé 7. júlí 2022. Einnig greindi talsmaður frá því að hafa haft samband við Þjóðskrá og spurst fyrir um á hvaða gögnum skráning um skilnað kæranda og K að borði og sæng væri byggð. Hafi Þjóðskrá staðfest að skráningin væri byggð á gögnum frá Útlendingastofnun. Vakti talsmaður kæranda athygli á því að Þjóðskrá hefði nú fengið að sjá umrætt hjúskaparvottorð og hefði gefið það út að skráningunni yrði breytt um leið og komin væri svonefnd apostille vottun á vottorðið. Vottorðið lægi nú hjá utanríkisráðuneytinu sem myndi skila því að tveimur dögum liðnum. Þá óskaði talsmaður kæranda eftir upplýsingum um það á hverju Útlendingastofnun byggði fullyrðingu sína um að K færi ein með forsjá dætra þeirra. Í svari frá Útlendingastofnun til talsmanns kæranda 17. nóvember 2022 kemur fram að kæranda hafi verið veittur andmælafrestur sem væri liðinn en upplýsingar sem bárust stofnuninni væru mótteknar. Þá stæði ekki til að boða K í annað viðtal þar sem ekki væri talin þörf á slíku viðtali. Ákvörðun yrði tekin í máli kæranda með hliðsjón af þeim gögnum sem lægju til grundvallar. Eftir að kærandi hafði móttekið ákvörðun Útlendingastofnunar sendi talsmaður hans á ný tölvubréf til stofnunarinnar. Óskaði talsmaður kæranda eftir upplýsingum um það á hvaða upplýsingum staðhæfing í ákvörðuninni þess efnis að K færi ein með forsjá dætra hennar og kæranda væri byggð. Þá óskaði talsmaðurinn jafnframt eftir afriti af viðtali sem stofnunin tók við K 9. nóvember 2022 en kæranda hefði ekki verið kynnt efni þess viðtals nema að takmörkuðu leyti. Útlendingastofnun sendi svar með tölvubréfi til talsmanns kæranda 31. janúar 2023. Í því kemur fram að vegna persónuverndarsjónarmiða geti stofnunin ekki fallist á beiðni um að afhenda afrit af viðtali við K. Þá segir varðandi staðhæfingu í ákvörðun um forsjá dætra kæranda og K að hún virðist vera byggð á upplýsingum frá Þjóðskrá sem hafi verið skráðar á þeim tíma sem ákvörðun hafi verið skrifuð.

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun lá fyrir að ágreiningur væri milli kæranda og K um það hver hjúskaparstaða þeirra væri og hvernig forsjá dætra þeirra væri háttað. Eins og áður segir verður ekki séð að Útlendingastofnun hafi lagt mat á framlagt hjúskaparvottorð, dags. 7. júlí 2022, eða andmæli kæranda. Þess í stað lagði stofnunin við úrlausn málsins til grundvallar framburð K í viðtölum hjá stofnuninni og gögn úr Þjóðskrá sem aðeins virðast hafa byggst á framburði K hjá Útlendingastofnun. Að mati kærunefndar gáfu upplýsingar úr gögnum mála kæranda hjá Útlendingastofnun fullt tilefni til að rannsaka betur hvernig hjúskaparstöðu kæranda og K væri háttað. 

Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. barnalaga nr. 76/2003 á barn rétt á forsjá foreldra sinna sem eru í hjúskap eða hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá. Samkvæmt 1. mgr. 31. gr. sömu laga fara foreldrar sameiginlega með forsjá barns síns eftir skilnað og slit sambúðar sem skráð hefur verið í þjóðskrá nema annað sé ákveðið. Þá segir í 1. mgr. 34. gr. sömu laga að þegar foreldra greini á um forsjá eða lögheimili barns skeri dómari úr málinu með dómi hafi sátt ekki tekist.

Samkvæmt framangreindum ákvæðum barnalaga fara báðir foreldrar saman með forsjá barns síns hvort sem þeir séu í hjúskap, skráðri sambúð eður ei nema um annað sé samið eða samkvæmt úrskurði dómara. Við málsmeðferð hjá kærunefnd lagði kærandi fram afrit af tölvubréfssamskiptum milli talsmanns hans og Þjóðskrár. Í tölvubréfi frá Þjóðskrá til talsmannsins, dags. 17. janúar 2023, kemur fram að samkvæmt skráningu í Þjóðskrá sé forsjá dætra kæranda og K óstaðfest. K sé ekki sérstaklega skráð með forsjá þeirra og liggi engin gögn til grundvallar forsjáskráningu. Er áréttað í tölvubréfinu að skráning lögheimilistengsla sem móðir og börn deila hafi á engan hátt sömu réttaráhrif og skráning forsjár. Vísað er til þess að samkvæmt 9. tölulið 4. gr. laga nr. 140/2019 um skráningu einstaklinga séu lögheimilistengsl einungis auðkennisnúmer fyrir þá einingu í Þjóðskrá sem tilgreini sameiginlegt lögheimili ákveðins hóps einstaklinga. 

Með vísan til framangreindra ákvæða barnalaga, gagna málsins og þess sem fram kemur í framangreindu tölvubréfi frá Þjóðskrá til talsmanns kæranda er ljóst að rannsókn Útlendingastofnunar, og þar af leiðandi forsendur fyrir niðurstöðu málsins á lægra stjórnsýslustigi, var ábótavant í tengslum við álitamál um fyrirkomulag forsjár dætra kæranda. 

Með vísan til þess sem að framan er rakið um málsmeðferð Útlendingastofnunar er ljóst að mál kæranda var ekki nægilega upplýst hvað varðar fjölskyldutengsl hans hér á landi. Þá var hvorki tekin afstaða til þeirra gagna sem kærandi lagði fram við meðferð málsins á lægra stjórnsýslustigi né andmæla hans. Málsmeðferð Útlendingastofnunar var ekki í samræmi við 10. gr. og 22. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Framangreindir annmarkar á ákvörðun Útlendingastofnunar eru verulegir og kunna að hafa áhrif á niðurstöðu í máli kæranda. Ekki er unnt að bæta úr þeim á kærustigi og því nauðsynlegt að mál kæranda hljóti nýja meðferð hjá Útlendingastofnun. Er hin kærða ákvörðun af þessum sökum felld úr gildi, svo sem í úrskurðarorði greinir.

Það athugast að í hinni kærðu ákvörðun var engin afstaða tekin til þess hvort veita bæri kæranda dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, þrátt fyrir kröfu þar um. Þá verður ekki ráðið að tekin hafi verið afstaða til málatilbúnaðar kæranda er laut að frávísun af landi brott og áhrifum hennar á stjórnarskrárvarin réttindi hans.

Samantekt 

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er hin kærðu ákvörðun felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar. 

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.

Þorsteinn Gunnarsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir