Mál nr. 3/2015B.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. mars 2016

í máli nr. 3/2015B:

Efsti Hóll ehf.

All Iceland Tours ehf.

og

Aldey ehf.

gegn

Strætó bs.

og

Ný-Tækni ehf.

 Með erindi 30. nóvember 2015 krefjast Efsti Hóll ehf., All Iceland Tours ehf. og Aldey ehf. endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 3/2015 sem lauk með úrskurði 13. ágúst 2015. Sóknaraðilar krefjast þess að í enduruppteknu máli lýsi kærunefndin óvirkan samning milli varnaraðila Strætó bs. og Ný-Tækni ehf. um tilfallandi akstursþjónustu fyrir fatlað fólk og fötluð skólabörn. Þá krefjast sóknaraðilar þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila Strætó bs., að varnaraðili Strætó bs. verði beittur stjórnvaldssekt og gert að greiða sóknaraðilum málskostnað. Varnaraðilum var kynnt krafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Af hálfu varnaraðila Strætó bs. er þess aðallega krafist að kröfunni verði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kærenda verði hafnað. Varnaraðilinn Ný-Tækni ehf. skilaði ekki athugasemdum.

I

Í júní 2014 stóð varnaraðili Strætó bs. fyrir samningskaupum nr. 13261 „Akstursþjónusta fatlaðs fólks og fatlaðra skólabarna“. Innkaupin skiptust í tvennt, annars vegar A hluta „Reglubundin akstursþjónusta“ og hins vegar B hluta „Tilfallandi akstursþjónusta“. Í samningskaupagögnum kom fram að gerður yrði rammasamningur um akstursþjónustuna fyrir öll sveitarfélög á höfuðborgarsvæðinu að Kópavogi undanskildum og að samningstími yrði frá 1. janúar 2015 til og með 31. desember 2019. Hinn 1. september 2014 var ákveðið að gera rammasamning við 18 bjóðendur um akstursþjónustu samkvæmt B hluta samningskaupanna um tilfallandi akstursþjónustu. Í janúarmánuði 2015 óskuðu Kynnisferðir ehf. eftir samþykki varnaraðila Strætó bs. fyrir því að fyrirtækið framseldi réttindi og skyldur samkvæmt rammasamningi félagsins til varnaraðila Ný-Tækni ehf. sem hafði ekki tekið þátt samningskaupaferlinu og var þar af leiðandi ekki rammasamningshafi. Varnaraðili Strætó bs. lét meta hæfi varnaraðila Ný-Tækni ehf. og niðurstaða þess mats var að fyrirtækið teldist hæfur samningsaðili. Samningur um yfirtöku varnaraðila Ný-Tækni ehf. á samningsskyldum Kynnisferða ehf. var undirritaður 11. febrúar 2015.

            Sóknaraðilar kærðu framsal samningsins og gerðu m.a þær kröfur að kærunefnd útboðsmála lýsti rammasamning milli varnaraðilanna Strætó bs. og Ný-Tækni ehf. óvirkan og að nefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila Strætó bs. gagnvart kærendum. Málið fékk númerið 3/2015 og í úrskurði 13. ágúst 2015 hafnaði nefndin kröfum kærenda um óvirkni en lét uppi það álit að varnaraðili Strætó bs. væri skaðabótaskyldur gagnvart kærendum vegna samningsins.

Í máli nr. 3/2015 héldu kærendur því m.a. fram að samningur varnaraðila Strætó bs. við varnaraðila Ný-Tækni ehf. væri ekki samhljóða upphaflega samningnum við Kynnisferðir ehf. þar sem upphaflegi samningurinn hefði miðast við bifreiðar í flokki IV en seinni samningurinn miðaðist við bifreiðar í flokki II. Þannig hafi ekki verið um framsal samnings að ræða heldur nýjan samning. Varnaraðili Strætó bs. færði fram þær útskýringar að um misritun hefði verið að ræða eins og sjá mætti af gögnum málsins í heild sinni.

II

Sóknaraðilar telja að nú sé komið í ljós að varnaraðili Strætó bsr. hafi beitt rangfærslum í málatilbúnaði sínum í máli nr. 3/2015 og haldið eftir mikilvægum gögnum er varði upphaflegan samning við Kynnisferðir ehf. Nýlegar upplýsingar sýni að samningur Kynnisferða ehf. hafi í reynd miðast við bifreiðar í flokki IV. Þá vísa sóknaraðilar til þess að í ljós hafi komið brot á samningskaupaferlinu þar sem Kynnisferðum ehf. hafi verið heimilað að gefa upplýsingar um rekstrarvagna með öðrum hætti en öðrum bjóðendum. Þessu til stuðnings vísa sóknaraðilar m.a. til tölvupóstsamskipta og símtala við varnaraðila Strætó bs. og Kynnisferðir ehf. eftir að úrskurður var kveðinn upp. Af þeim samskiptum telja sóknaraðilar einnig ljóst að varnaraðili Strætó bs. hafi leynt upplýsingum um að Kynnisferðir ehf. hafi boðið fram bílaleigubíla sem hafi verið óheimilt. Félagið hafi ekki haft rekstrarleyfi fyrir boðnum bifreiðum, hvorki hafi verið skilað inn gögnum um hverja og eina bifreið né gerðar á þeim úttektir eins og gert hafi verið ráð fyrir í samningskaupagögnunum. Þá hafi ekki verið lagðar fram upplýsingar um hverjir myndu aka bifreiðunum. Af öllu framangreindu telja sóknaraðilar að upphaflegi samningsaðilinn Kynnisferðir ehf. hafi ekki verið hæfur til samningsgerðar og þannig hafi ekki verið lögmætt að gera samning við félagið. Af því leiði að samningurinn við varnaraðila Ný-Tækni ehf. sé ólögmætur enda geti framsalshafi ekki fengið betri rétt en framseljandinn.

III

Varnaraðili Strætó bs. telur að ekki sé heimilt að gera aðrar kröfur í endurupptökubeiðni en gerðar hafi verið í upphaflega málinu og því sé ekki hægt að bæta við kröfu um stjórnvaldssekt. Varnaraðili segir að frestur til endurupptöku málsins sé liðinn og auk þess séu sóknaraðilar ekki að öllu leyti sömu aðilar og voru kærendur í upphaflega málinu. Þá telur varnaraðili að sóknaraðilar hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að krefjast álits á skaðabótaskyldu þar sem kærunefndin hafi látið uppi slíkt álit í upphaflega málinu. Varnaraðili hafnar því að fram séu komnar nýjar upplýsingar um málsatvik enda sé rangt að Kynnisferðir ehf. hafi boðið bifreiðar í flokki IV og varnaraðili hafi hvorki gefið rangar né ófullnægjandi upplýsingar í málinu. Þá hafi sömu kröfur verið gerðar til upplýsinga með tilboði Kynnisferða ehf. og annarra bjóðenda. Verði málið endurupptekið telur varnaraðili hvorki lagaskilyrði fyrir því að lýsa samning óvirkan né kveða á um stjórnvaldssektir. Þá eigi endurupptökuheimildir hvorki við um álit á skaðabótaskyldu né málskostnaðarkröfu.

IV

Ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, fjallar um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 8. mgr. greinarinnar gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993 um meðferð kærumála að öðru leyti en kveðið er á um í greininni. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. stjórnsýslulaga en auk þess geta aðilar átt rétt á endurupptöku mála á grundvelli ólögfestra reglna sem byggja á svipuðum sjónarmiðum. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. greinarinnar á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Eftir að þrír mánuðir eru liðnir frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðun samkvæmt 1. tölulið 1. mgr., eða aðila var eða mátti vera kunnugt um breytingu á atvikum þeim sem ákvörðun samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. var byggð á, verður beiðni um endurupptöku máls þó ekki tekin til greina, nema að fengnu samþykki frá öðrum aðilum málsins, sbr. 2. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.

Í greinargerð sem fylgdi frumvarpi til stjórnsýslulaga segir um áðurnefnda 2. mgr. 24. gr. laganna að í ákvæðinu sé að finna skilyrði sem sett séu til þess að viðhalda hæfilegri festu í stjórnsýsluframkvæmd. Markmiðið sé að stuðla að því að mál séu til lykta leidd svo fljótt sem unnt er. Telji aðili þörf á endurupptöku máls beri honum að bera fram beiðni þar að lútandi án ástæðulauss dráttar. Úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 3/2015 var kveðinn upp 13. ágúst 2015. Af gögnum málsins verður ráðið að sóknaraðilar hafi óskað eftir upplýsingum frá varnaraðila Strætó bs. og Kynnisferðum ehf. án ástæðulauss dráttar og raunar hafi einhverjar beiðnir verið settar fram áður en fyrrnefndur úrskurður var kveðinn upp. Þau viðbótargögn sem sóknaraðilar styðja kröfur sína við bárust í október og nóvember 2015, síðustu gögnin bárust 26. sama mánaðar og kæra barst nefndinni 30. þess mánaðar. Verður því að líta svo á að endurupptökubeiðni hafi borist án ástæðulauss dráttar frá því að sóknaraðilum varð kunnugt um þau atvik sem þeir byggja málatilbúnað sinn á og beiðnin sé því tæk til meðferðar, sbr. til hliðsjónar 28. gr. stjórnsýslulaga.

            Helstu málsástæður sóknaraðila fyrir endurupptöku lúta að því að varnaraðili Strætó bs. hafi „beitt rangfærslum í málarekstri sínum fyrir nefndinni“ og „[haldið] eftir mikilvægum gögnum, jafnvel þó svo að kallað væri eftir þeim“. Þessu til stuðnings hafa sóknaraðilar vísað til samtala og tölvupóstsamskipta við varnaraðila og Kynnisferðir ehf. Varnaraðili Strætó bs. hefur hafnað staðhæfingum sóknaraðila og vísað til samtala og tölvuskeyta við sömu starfsmenn. Er þannig ljóst að meginágreiningur aðila lýtur að því hvort sannað þyki að rangar upplýsingar hafi verið lagðar til grundvallar í upphaflegum úrskurði nefndarinnar. Í því efni athugast að þótt kærunefnd útboðsmála beri rannsóknarskyldu sem stjórnvald samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar eru heimildir hennar til upplýsingaöflunar engu að síður takmarkaðar af málsmeðferðarreglum XIV. kafla laga um meðferð opinberra innkaupa. Byggir nefndin þannig úrlausnir sínar alfarið á gögnum sem aðilar máls leggja fram, eftir atvikum að fenginni ábendingu eða beiðni nefndarinnar, sbr. 4. mgr. 95. gr. laga um opinber innkaup. Hins vegar er ekki gert ráð fyrir skýrslutökum eða annarri munnlegri sönnunarfærslu fyrir nefndinni.

            Í fyrrnefndum úrskurði í máli nr. 3/2015 hafnaði nefndin því að lýsa hinn umdeilda samning óvirkan þar sem brot varnaraðila Strætó bs. fælust ekki í því að gerður hefði verið samningur án undanfarandi lögmæts innkaupaferlis og því væri ekki lagaheimild til þess að lýsa samninginn óvirkan. Sóknaraðilar hafa í málatilbúnaði sínum ekki fært að því rök að framangreindar forsendur nefndarinnar hafi verið rangar eða byggðar á röngum upplýsingum. Þegar af þeirri ástæðu eru ekki skilyrði til að endurupptaka málið að því er varðar kröfu um óvirkni. Krafa um stjórnvaldssekt var ekki gerð í upphaflegri kæru, en samkvæmt 100. gr. d. laga um opinber innkaup, sbr. 18. gr. laga nr. 58/2013, skal leggja slíkar sektir á í þremur nánar tilgreindum tilvikum. Tvö þeirra tilvika, sbr. b- og c- lið 1. mgr. 100. gr. d., tengjast úrlausn um óvirkni og koma því ekki til álita með vísan til þess sem áður greinir. Þriðja tilvikið kemur fram í a-lið 1. mgr. greinarinnar og á við þegar samningur er gerður á biðtíma samningsgerðar eða meðan á stöðvun samningsgerðar stendur. Ákvæðið á ekki heldur við um þann samning sem mál þetta lýtur að. Samkvæmt þessu kemur krafa sóknaraðila um stjórnvaldssekt ekki til álita.

Í úrskurði nr. 3/2015 var látið uppi það álit nefndarinnar að varnaraðili Strætó bs. væri skaðabótaskyldur gagnvart kærendum. Sóknaraðilar hafa ekki sýnt fram á að þeir hafi lögvarða hagsmuni af því að fá þá niðurstöðu endurskoðaða enda liggur ekki fyrir að það álit sem sóknaraðilar krefjast nú sé víðtækara eða muni hafa önnur áhrif en það álit sem þegar hefur verið látið uppi. Með vísan til alls framangreinds verður kröfum sóknaraðila um endurupptöku hafnað.           

Ákvörðunarorð:

Kröfu sóknaraðila, All Iceland Tours ehf., Andrésar Eyberg Magnússonar og Björns Úlfarssonar, um endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 3/2015 , er hafnað.

                 Reykjavík, 7. mars 2016.

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                     Stanley Pálsson