Mál nr. 16/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. desember 2022
í máli nr. 16/2022:
Malbiksstöðin ehf.
gegn
Isavia ohf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Lögvarðir hagsmunir. Hæfi. Tæknilegt hæfi. Álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
M kærði útboð I vegna malbiksviðhalds á flugbrautum Reykjavíkurflugvallar og krafðist m.a. að samningsgerð yrði stöðvuð þar til kærunefnd útboðsmála leysti endanlega úr kærunni. Undir rekstri málsins breytti M kröfugerð sinni og féll frá kröfu um stöðvun samningsgerðar, sem kærunefnd útboðsmála taldi honum heimilt að gera. M krafðist þess að ákvörðun I um að hafna tilboði M í hinu kærða útboði yrði úrskurðuð ólögmæt. Kærunefnd útboðsmála vísaði þeirri kröfu M frá þar sem komist hefði á bindandi samningur milli I og C, sem var annar bjóðanda í hinu kærða útboði. M krafðist þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu I. Kærunefnd útboðsmála taldi ráðgjafa, sem I hafði leitað til vegna mats á tilboðum, hefði verið vanhæfur til starfans sökum tengsla við starfsmann C. Hins vegar hefði tilboð M ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, þar sem framlögð gögn sýndu ekki að M hefði unnið sambærileg verkefni, né heldur að boðinn verkefnisstjóri og verkstjóri hefðu reynslu af sambærilegum verkefnum. Var kröfu M um álit á skaðabótaskyldu því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. mars 2022 kærði Malbiksstöðin ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. U21062 auðkennt „Malbiksviðhald á flugbrautum Reykjavíkurflugvallar“.

Kærandi krafðist þess í kæru sinni að kærunefnd útboðsmála stöðvaði innkaupaferli varnaraðila og samningsgerð með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar til endanlega væri leyst úr kæru þessari. Kærandi krafðist þess einnig að kærunefnd útboðsmála felldi úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í útboðinu. Þess var einnig krafist að kærunefnd útboðsmála léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Enn fremur var gerð krafa um að varnaraðila yrði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.

Með greinargerð 18. mars 2022 krefst varnaraðili þess að kærunni verði vísað frá eða að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá var þess krafist að stöðvun samningsgerðar yrði aflétt. Með bréfi 25. mars 2022 kom varnaraðili á framfæri frekari sjónarmiðum og gögnum í málinu. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því að kærandi legði fram öll þau gögn sem fylgdu með tilboði hans í hinu kærða útboði og lagði kærandi þau fram hinn 6. apríl 2022. Þá gaf nefndin kæranda 12. apríl 2022 stuttan frest til að bregðast við fram komnum sjónarmiðum varnaraðila.

Með bréfi 12. apríl 2022 lagði kærandi fram nýjar athugasemdir í málinu. Í þeim féll hann frá gerðum kröfum sínum og lagði fram nýja kröfugerð. Krefst kærandi þess nú að kærunefnd útboðsmála staðfesti að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi verið ólögmæt. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi í álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Loks er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.

Með bréfi 13. apríl 2022 lagði varnaraðili fram viðbótarathugasemdir vegna nýrrar kröfugerðar kæranda. Þar er þess krafist að kærunefnd útboðsmála felli tafarlaust úr gildi stöðvun samningsgerðar í málinu, enda hafi hin breytta kröfugerð leitt til þess að kærandi hafi ekki lengur hagsmuni af stöðvuninni.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2022 var fallist á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu yrði aflétt.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir 28. apríl 2022 og kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 12. maí 2022.

Að beiðni kærunefndar lagði varnaraðili fram frekari gögn 21. október 2022 og kærandi tjáði sig um þau gögn með bréfi 27. október 2022.

Með tölvuskeyti 19. des. 2022 staðfesti varnaraðili að hann hefði endanlega samþykkt tilboð Colas Íslandi ehf. með bréfi 26. apríl 2022.

I

Málavextir eru þeir að 8. desember 2021 var birt forauglýsing um fyrirhugað malbiksviðhald á flugbrautum á Reykjavíkurflugvelli á útboðsvef varnaraðila og á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED). Hinn 31. janúar 2022 var birt auglýsing um útboðið á báðum vefjum þar sem óskað var eftir tilboðum í framkvæmdina. Í útboðslýsingu kom fram að um útboðið gilti reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (hér eftir „veitureglugerðin“), sbr. grein 1.7 í útboðslýsingu. Fram kom í almennri lýsingu í grein 1.1. að um væri að ræða viðhald og malbikun á hlut flugbrauta Reykjavíkurflugvallar, fræsingu yfirborðs á helstu álagssvæðum, tengingar við akbrautir, viðgerðir og yfirsprautun. Gert væri ráð fyrir því að verkið yrði unnið í maí 2022 í fimm mismunandi áföngum. Framkvæmdatími verks væri frá töku tilboðs og til verkloka, sem skyldu vera eigi síðar en 9. júní 2022. Þá væri nauðsynlegt að verktaki hagi vinnu sinni þannig að takmörkunum á flug- og akbrautum væri haldið í lágmarki og að hluti vinnunnar færi fram að næturlagi.

Í grein 2.1.4 í útboðslýsingu var fjallað um tæknilega og faglega getu fyrirtækis, sem skyldi vera það trygg að það gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa, og væri verkkaupa heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hefði nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samninginn. Bjóðandi skyldi útvega skrá yfir að lágmarki 3 gatna- og vegagerðarverkefni síðastliðinna fimm ára, sem væru að veltu að lágmarki 50% af tilboðsverði og sambærilegar malbiksframkvæmdir. Einnig þyrfti verkefnisstjóri að vera verk- eða tæknifræðingur með að lágmarki 5 ára starfsreynslu úr sambærilegum veg- og gatnagerðarverkum, eða að lágmarki 8 ára starfsreynslu í sambærilegum verkefnum bæði í veltu og eðli þeirra. Enn fremur skyldi verkstjóri vera með að lágmarki 5 ára starfsreynslu af sambærilegum veg- og gatnagerðarverkum að umfangi, auk þess sem bjóðandi skyldi hafa vel skilgreinda aðfangakeðju og rakningarkerfi sem veitir upplýsingar um uppruna efnis og gefa upplýsingar um hana sé kallað eftir slíku. Í grein 2.1.13 var gerð krafa um að verktaki skyldi starfrækja gæðakerfi sem sambærilegt væri ÍST EN ISO 9001:2015. Í grein 3.10 kom fram að verkkaupi myndi samþykkja hagstæðasta gilda tilboðið samkvæmt valforsendum útboðsskilmála, og í grein 3.11 var verð eina valforsendan. Í kafla 5 í útboðslýsingu var m.a. fjallað um framkvæmdatíma, verklok og verkáætlun, en gerð var krafa um nákvæma afhendingar- og verkáætlun, og að verklok skyldu í síðasta lagi vera 9. júní 2022. Í tækni- og verklýsingu, sbr. fylgiskjal B með útboðslýsingu, kom m.a. fram hvaða kröfur væru gerðar til fræsingar, þ.e. flatarfræsingu og lásafræsun, og til malbiks, þ.e. efniskröfur, framleiðslu og lagningu þess. Þar kom m.a. fram að þykkt yfirborðslags skuli ekki vera minni en 45mm og lagt þannig að ekki myndist pollar á yfirborði. Óreglur á yfirborði skyldu ekki vera hærri en 3mm og að nota skyldi matara til að fyrirbyggja að útlögn stöðvist og tryggja jafna útlögn.

Frestur til að skila inn tilboðum var til 15. febrúar 2022. Tvö tilboð bárust, annars vegar frá kæranda sem nam alls 498.842.999 kr. og hins vegar frá Colas Ísland ehf. að fjárhæð 504.330.520 kr. Varnaraðili óskaði eftir frekari upplýsingum frá kæranda til staðfestingar á hæfi hans 18. febrúar 2022, sem svarað var með bréfi 24. febrúar. Það var niðurstaða varnaraðila, sem hafði leitað ráðgjafar hjá Mannvirki og malbiki ehf. við mat á tilboði kæranda, að kærandi hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins og var tilboði hans því hafnað. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðsins en þeirri beiðni hans var ekki svarað áður en kæra var lögð fram í máli þessu. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila mun beiðni kæranda um frekari rökstuðning hafa lent í ruslsíu pósthólfs varnaraðila sem ekki hafi uppgötvast fyrr en kæra í máli þessu barst varnaraðila. Varnaraðili leit svo á að greinargerð hans 18. mars 2022 væri svar við beiðni kæranda um frekari rökstuðning. Kærunefnd útboðsmála ákvað í því ljósi að veita kæranda tækifæri til þess að leggja fram athugasemdir við greinargerð varnaraðila, sem og kærandi gerði 12. apríl 2022.

Með bréfi 26. apríl 2022 samþykkti varnaraðili endanlega tilboð Colas Ísland ehf. og að kominn væri á bindandi samningur milli aðila.

II

Kærandi bendir á að samkvæmt grein 3.10 í útboðslýsingu hafi varnaraðila borið að samþykkja hagstæðasta gilda tilboðið samkvæmt valforsendum útboðsskilmála, og samkvæmt grein 3.11 voru valforsendurnar aðeins verð. Tekið væri fram að samið yrði við lægstbjóðanda sem uppfylli kröfur útboðs. Kærandi hafi átt lægsta og hagstæðasta tilboðið, og hafi þar að auki uppfyllt hæfisskilyrði útboðslýsingar og 80. gr. veitureglugerðarinnar. Varnaraðila hafi því borið að samþykkja tilboð hans, sbr. og 90. gr. veitureglugerðarinnar.

Kærandi vísar til þess að markmið veitureglugerðarinnar sé m.a. að tryggja jafnræði og stuðla að hagkvæmni með virkri samkeppni. Einstök skilyrði útboðslýsingar og reglugerðar verði m.a. að skýra með þessi sjónarmið í huga, þ. á m. meðalhófsmarkmið 40. gr. Við mat á því hvort einstaka bjóðendur verði útilokaðir eða valdir verði að miða við hlutlægar reglur og viðmið sem aðgengileg séu, sbr. til hliðsjónar 86. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi telur að kröfur greinar 2.1.4 í útboðslýsingu hafi ekki verið matskenndar og hafi falið í sér tæmandi talningu þeirra skilyrða sem varnaraðili hafi sett fyrir þátttöku í útboðinu og þau gögn sem gæti þurft að leggja fram þar að lútandi. Varnaraðili hafi óskað eftir frekari gögnum 18. febrúar 2022 og kærandi hafi lagt þau fram. Kærandi hafi því lagt fram öll nauðsynleg gögn sem hafi sýnt fram á að hann hafi uppfyllt þessar kröfur útboðslýsingar, þ. á m. gögn um sambærileg verk, reynslu starfsmanna kæranda, upplýsingar um gæðakerfi sitt og skipurit. Varnaraðili hafi ekki vísað til neinna sérstakra gagna sem hann hafi talið ófullnægjandi eða óljós, en það eina sem væri hægt að halda fram að væri matskennt við kröfur greinar 2.1.4 í útboðslýsingu sé skilyrðið um sambærileg verkefni. Samkvæmt lokasetningu umræddrar greinar hafi varnaraðila borið að vísa frá tilboðum sem ekki uppfylltu skilyrði greinarinnar. Tilboði kæranda hafi ekki verið vísað frá heldur hafi því verið hafnað, sem bendir til þess að kærandi hafi uppfyllt öll skilyrði greinarinnar.

Þá vísar kærandi til þess að ítrekað hafi því verið slegið föstu að meginregla laga nr. 120/2016 sé sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimili kaupanda þó að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, meðal annars á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. laganna. Að mati kæranda hafi eina rökrétta ástæðan fyrir höfnun á tilboði kæranda verið sú að varnaraðili hafi metið það svo, að hann hafi ekki haft þá reynslu af sambærilegu verki, þ.e. malbikun flugbrauta, sem gerð sé krafa um í útboðsgögnum. Kærandi vísar til þess að kærunefnd útboðsmála hafi litið svo á að skilyrði um sambærileg verk eða verk svipað eðlis verði ekki túlkuð með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur eða með þeim hætti að fyrri verk sem bjóðendur vísi til þurfi að ná til nákvæmlega sömu verkþátta, heldur nægi að líta til eðli verksins í heild, sbr. úrskurði nefndarinnar nr. 17/2019, 33/2021 og 47/2021. Kærandi telji með vísan til þessa nær útilokað að varnaraðili hafi með sanngjörnu og lögmætu mati leitt nægjanlegar líkur til að rétt hafi verið að hafna tilboði kæranda. Þá bendir kærandi á að hinn bjóðandinn í útboðinu hafi töluverða reynslu af malbikun flugbrauta, en hið sama eigi við um undirverktaka kæranda, Borgarverk ehf. Þá liggi einnig fyrir að kærandi sé sérhæft fyrirtæki á sviði framleiðslu, sölu og niðurlagningu á malbiki og geri ekkert annað. Malbikun flugbrauta sé sem slíkt algerlega sambærilegt við fjölda annarra verka sem kærandi hafi tekið að sér og lokið við.

Að auk telji kærandi að hinn bjóðandinn í hinu kærða útboði sé með markaðsráðandi stöðu í skilningi 4. tölul. 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og ef fram haldi sem horfi þá sé ekki langt þar til félagið verði komið með algera einokun á markaðnum. Í ljósi áðurnefndra meginreglna útboðsréttar sé ekki eðlilegt að gera þá kröfu að einu félögin sem hefðu reynslu af lagningu flugbrauta geti ein tekið þátt í útboði og fengið slík verk.

Kærandi telji að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að ná samningi á grundvelli niðurstöðu hins kærða útboðs, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016, og hin kærða ákvörðun hafi orðið kæranda til fjárhagslegs tjóns. Sé varnaraðili því skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi bendir á í athugasemdum sínum 12. maí 2022 að varnaraðili hafi farið yfir innsend tilboð ásamt ráðgjafa sínum, Mannvirki og Mannviti ehf. Kærandi bendir á að ekki liggi annað fyrir en eini starfsmaður þess félags sé jafnframt stjórnarmaður, framkvæmdastjóri, prókúruhafi, stofnandi og hluthafi þess, en sá aðili sé jafnframt tengdur deildarstjóra framkvæmdadeildar Colas Ísland ehf. fjölskylduböndum. Að mati kæranda kann höfnun á tilboði kæranda fá skýringu í þessari framkvæmd varnaraðila, enda hafi umræddur ráðgjafi verið vanhæfur til starfans af þessum sökum.

Þá ítrekar kærandi að hann hafi uppfyllt allar kröfur greinar 2.1.4 í útboðslýsingu og telur að greinargerð varnaraðila feli í sér eftiráskýringar. Skilyrði um að hafa unnið sambærilegt verk geti ekki lotið að öðru en að því að verkefnum sem taki til þess að fræsa, leggja malbik og standa að yfirsprautun. Kærandi hafi sinnt slíkum verkum í verulegu magni en hann hafi t.d. lagt um 402.000 fermetra á síðasta ári.

Varnaraðili hafi þá óskað eftir frekari gögnum frá kæranda 18. febrúar 2018 og kveði varnaraðili að í þeim hafi ekki verið að finna lýsingu sem staðfesti að verkefni sem kærandi hafi vísað til væru sambærileg, hvorki að eðli né umfangi. Kærandi bendir aftur á móti á að hvergi í gögnum frá varnaraðila hafi verið vísað til eðlis og umfangs verka, þannig þessi málsástæða varnaraðila sé nú komin fram á seinni stigum. Þá hafi ekki verið gerð krafa um lýsingu á verkum sem kærandi hafi vísað til, en kærandi hafi engu að síður lagt fram samantekt á frekari upplýsingum um tilboðsverk. Þá vísi varnaraðili í greinargerð sinni einnig til þess að kærandi hafi ekki unnið verk sem væru sambærilega hvað varðar tíma. Í því sambandi bendir kærandi á að hann hafi yfir að ráða fjórum malbikunarvélum sem geti lagt allt að 900 tonn af malbiki á klukkustund og því hafi verið hægt að klára verkið á þremur og hálfri klukkustund eða á 13-14 klukkustundum með einni vél. Þá hafi kærandi lagt miklu meira af malbiki síðustu ár en verkið lýtur að þrátt fyrir að framkvæmdatími sé augljóslega minni á vegum úti en á stærri plönum, t.d. á flugbrautum. Kröfur varnaraðila gengi því lengra en heimilt sé til að tryggja tæknilega og faglega getu til að efna skyldur samkvæmt útboðslýsingu, sbr. einnig 2. mgr. 80. gr. veitureglugerðarinnar.

Kærandi ítrekar einnig að starfsmenn hans hafi umfangsmikla reynslu af malbiksframkvæmdum, og hafi kærandi lagt fram ýmis gögn um það með tilboði sínu. Því hafi þessu skilyrði greinar 2.1.4 útboðslýsingar verið uppfyllt. Varnaraðili hafi aftur, á síðari stigum, vísað til þess að óljóst væri af framlögðum gögnum hvort viðeigandi starfsmenn kæranda hefðu reynslu af sambærilegu verki sem unnið væri innan sambærilegs tímaramma. Ekki hafi hins vegar gerð krafa um það í grein 2.1.4 og eigi þetta því ekki að koma til álita, en kærandi tekur þó fram að umræddir starfsmenn hafi þó unnið að verkum þar sem tímarammar hafi verið knappir. Þá telji kærandi að þessar kröfur varnaraðila hafi ekki verið til þess fallnar að tryggja tæknilega og faglega getu til að efna skyldur samkvæmt útboðslýsingu, og skilyrði varnaraðila í reynd ótengd samningi, sbr. og 2. mgr. 80. gr. veitureglugerðarinnar.

Kærandi andmælir jafnframt þeim athugasemdum sem snúa að óljósri hlutverkaskipan kæranda, skilyrði um gæðakerfi, og um framkvæmdatíma og verklok, en það síðastnefnda eigi ekki að koma til álita þar sem skilyrðið falli utan kafla 2.1.4. Kærandi hafnar jafnframt athugasemd varnaraðila um að hann skorti reynslu af útlögn malbiks í svo miklu magni sem útboðið lúti að og innan tilgreinds tímaramma og með sléttleikakröfum. Kröfur útboðsins verði ekki skildar þannig að bjóðandi þurfi að hafa unnið afmarkað verk innan sömu tímamarka, en afar fá verkefni komi til álita í þessu sambandi. Afkastageta véla kæranda séu slík að hægt væri að klára verkið á 3,5 klukkustundum ef allar vélar kæranda væru nýttar, eða á 13-14 klukkustundum ef einungis ein vél væri nýtt, fyrir utan aðra verkþætti. Ef ekki væri fallist á þetta þá telji kærandi að í útboðinu væru gerðar kröfur sem ekki væru til þess fallnar að tryggja tæknilega og faglega getu til að efna skyldur samkvæmt útboðinu og skilyrði varnaraðila í reynd ótengd samningi. Kröfur varnaraðila og framkvæmd útboðs væru því í andstöðu við 3. mgr. 80. veitureglugerðarinnar.

Kærandi bendir á að athugasemdir varnaraðila, sem lúta að verkáætlun kæranda, falli undir grein 5.3 í útboðslýsingu, en tilboði kæranda hafi verið hafnað á grundvelli greinar 2.1.4 í útboðslýsingu, og með réttu ætti því ekki að líta til þessara athugasemda varnaraðila. Þótt verkáætlunin hafi verið í formi draga, þá ætti það ekki að hafa áhrif, enda hafi varnaraðili ekki gert neinar athugasemdir við verkáætlun í bréfi sínu, dags. 18. febrúar 2022. Að auki bendir kærandi á að það geti varla varðað málið að nokkru þótt hann skorti reynslu af notkun á matara við útlagningu malbiks, enda reyni ekki á sérstaka þekkingu eða færni við malbikun við notkun á matara. Þar reyni aðeins á stjórnun á vinnuvél. Enn fremur telur kærandi að athugasemdir varnaraðila um yfirborðskröfur í verklýsingu falli ekki undir grein 2.1.4 í útboðslýsingu og eigi því ekki að koma til álita. Þessum athugasemdum hafi heldur ekki verið teflt fram í bréfi varnaraðila 18. febrúar 2022, enda hafi verið um samningskröfur að ræða. Kærandi telji kröfur varnaraðila um yfirborðskröfur séu sambærilegar kröfum sem aðrir hafi gert. Aðeins blæbrigðamunur sé á kröfum varnaraðila og annarra, og þótt varnaraðili hafi sérstaklega tilgreint að ekki skuli vera pollar á endalegu yfirborði þá þýði það ekki kærandi hafi ekki unnið samkvæmt slíkum viðmiðunum áður. Varnaraðili hafi gert lágmarkskröfur sem geri það að verkum að hvorki kærandi né aðrir geti í raun ekki uppfyllt þær, og það gangi gegn 80. gr. veitureglugerðarinnar, sbr. einnig 83. gr. og 40. gr. hennar. Kærandi hafnar því jafnframt að fyrir hendi séu atvik sem falli undir h-lið 6. mgr. 79. gr. veitureglugerðarinnar. Kærandi hafi verið með eitt óleyst mál og hafi gert ítarlega grein fyrir sjónarmiðum sínum að þessu leyti í viðbótargögnum til varnaraðila. Varnaraðili hafi ekki gert neinar athugasemdir við það og hafi ekki heldur hafnað tilboði kæranda með vísan til þessa ákvæðis.

Kærandi tekur fram að frávik hafi verið á milli skjals í viðbótargögnum með kæru til kærunefndar og í tilboði kæranda. Það skýrist þó af því að endanleg útgáfa skjalsins hafi ekki verið send í öðru tilvikinu, eins og það hafi þó átt að gera, en það hafi verið vistað með rafrænum hætti og sent, en ekki undirritað og skannað eins og eðlilegt væri. Þetta frávik lúti engu að síður ekki úrlausn málsins heldur að áherslum, t.d. eiginleikjum tækja kæranda. Þetta geti ekki gefið tilefni til þess að hafna tilboði kæranda né heldur haft þau áhrif að hafna beri kröfum hans. Kærandi ítrekar auk þess að höfnun á tilboði hans hafi byggt á grein 2.1.4 og málsástæður kæranda sem lúta að öðrum greinum útboðslýsingar eigi ekki að koma til frekari athugunar.

III

Varnaraðili bendir á að samkvæmt 83. gr. veitureglugerðarinnar sé verkkaupa heimilt að krefjast þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtæki hafi áður framkvæmt. Þegar um sé að ræða innkaupaferli sem feli í sér þjónustu eða verk sé einnig heimilt að meta sérstaklega getu fyrirtækis til þess að veita þjónustuna eða vinna verkið, einkum með hliðsjón af hæfni, skilvirkni, reynslu og áreiðanleika. Verkkaupa sé heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaða og hafi varnaraðili sett í útboðslýsingu þær kröfur sem bjóðandi þyrfti að uppfylla til þess að teljast hæfur til þess að framkvæma verkið.

Varnaraðili vísar til þess að í grein 2.1.4 í útboðslýsingu sé fjallað um tæknilega og faglega getu og sú krafa gerð að bjóðandi skyldi útvega skrá yfir að lágmarki 3 sambærileg gatna- og vegagerðar verkefni sem unnið hefðu verið á síðustu 5 árum, hefðu veltu sem væri að lágmarki 50% af tilboðsverði og sambærilegar malbiksframkvæmdir. Hinn 18. febrúar 2022 hafi varnaraðili óskað eftir frekari gögnum frá kæranda um þessa kröfu, en ófullnægjandi gögn hafi fylgt með tilboði kæranda. Í viðbótargögnum frá kæranda hafi ekki verið að finna lýsingu sem staðfesti að umrædd verkefni kæranda hafi verið sambærileg, hvorki að eðli né umfangi, heldur hafi verkefnin aðallega verið minni viðhaldsverkefni og viðgerðir á vegum, sem væru hvorki sambærileg að því er varðar tíma, eðli eða umfang þeirra. Í sömu grein útboðslýsingar hafi verið gerðar tilteknar kröfur um hæfi verkefnisstjóra og verkstjóra, en kærandi hafi aðeins sent ferilskrár verkefnisstjóra og verkstjóra. Ekki hafi verið hægt að sjá af ferilskrám þeirra að þeir hafi haft reynslu af sambærilegum verkefnum að umfangi, svo sem krafa útboðslýsingar hafi kveðið á um. Bendir varnaraðili í þessu sambandi á að verkeftirlit með malbiksframkvæmd og öðrum verkum hafi ekki sama umfang, hvorki í veltu né í eðli, enda reyni ekki á sömu þætti við fullnustu slíkra samninga. Kærandi hafi ekki tiltekið umfang verkefnanna og hafi ekki sýnt fram á að velta, eðli eða umfang verkefnanna hafi verið sambærileg. Þá beri ferilskrár þessara starfsmanna ekki með sér að þeir hafi unnið verkefni af svipaðri stærðargráðu sem innt hafi verið af hendi innan sambærilegs tímaramma. Að auki hafi í grein 2.1.4 í útboðslýsingu verið gerðar kröfur um vel skilgreinda aðfangakeðju og rakningakerfi efnis auk þess sem bjóðandi skyldi skila inn skipuriti ábyrgðaraðila. Varnaraðili bendir á að upplýsingar hafi vantað um flesta efnissala hráefna, og óljóst hafi verið hvers konar aðföng kærandi hafi yfir að bjóða og hver framleiðslugeta þeirra sé. Þá hafi hlutverkaskipan verið óljós og þessum kröfum útboðslýsingar því ekki fullnægt. Þá hafi kærandi ekki sýnt fram á að gæðakerfi hans sé sambærilegt ISO 9001:2015, líkt og áskilið hafi verið í grein 2.1.13 í útboðslýsingu.

Í grein 5.2 í útboðslýsingu hafi verið kveðið á um að verktaki skyldi inna verkið af hendi á tilteknu tímabili svo ekki yrði röskun á starfsemi Reykjavíkurflugvallar á viðkvæmum árstíma. Varnaraðili bendir á að ekki hafi verið hægt að sjá af innsendum gögnum kæranda staðfestingu þess efnis að hann hafi unnið sambærilegt verk innan slíks tímaramma fyrir aðra verkkaupa, en tilvísun í verksamninga sem unnir séu á ársgrundvelli séu ekki sambærilegir, hvorki í eðli tíma eða umfangi. Framkvæmdir á flugvöllum séu viðkvæmar fyrir óæskilegum töfum sem geti orsakast af reynsluleysi verktaka, og þurfi framkvæmd að vera mjög vel skipulögð. Samkvæmt tilboðsskrá og verklýsingu útboðsins hafi útlögn malbiks verið rúmlega 90.000 m2 fyrir flugbraut, en innsend gögn kæranda sýni ekki að hann hafi innt slík verkefni af hendi innan sambærilegs tímaramma og með þeim sléttleikakröfum sem krafist hafi verið í verklýsingu útboðsgagna. Reynsla af holufyllingum og viðgerðum slitlags komi ekki að gagni í þessu sambandi, enda ekki sama eðlis og ekki sambærileg framkvæmd. Kærandi hafi vísað til reynslu af malbikunarviðgerðum fyrir um 16.700 m2 í heildina, en það sé ekki sambærilegt kröfum útboðslýsingar. Þá sé fullyrðing kæranda, um að undirverktaki sinn, Borgarverk ehf., hafi töluverða reynslu af malbikun flugbrauta, ekki rétt. Kærandi hafi tekið fram að undirverktaki þessi myndi sjá um yfirsprautun, en það sé lítill hluti af verkinu.

Varnaraðili bendir jafnframt á að gerð hafi verið krafa um að bjóðendur skyldu leggja fram nákvæma afhendingar- og verkáætlun, og sérstaklega hafi verið tekið fram að verkkaupi áskilji sér rétt til að hafna tilboði bjóðanda telji hann verkáætlun vera í ósamræmi við útboðsgögn, sbr. grein 5.3 í útboðslýsingu. Kærandi hafi ekki lagt fram nákvæma verkáætlun, heldur drög að slíkri áætlun og yrði uppfærð eftir að verktaki hefði kynnt sér allar aðstæður á vellinum. Auk þess hafi í kafla III. 4.2 í verklýsingu hafi verið tekið fram að notast skuli við matara við útlagningu og einnig að gerðar hafi verið kröfur um sléttleika og þykkt yfirborðs malbiks. Kærandi hafi ekki reynslu af notkun matara og hafi tilboð kæranda því vikið frá kröfu útboðsgagna. Þá hafi kærandi gert athugasemdir við sléttleikakröfur og haldið því fram að enginn annar verkkaupi hafi gert slíkar kröfur áður. Með athugasemdum sínum hafi kærandi staðfest að hann hafi ekki unnið sambærilegt verk með sambærilegum kröfum um sléttleika. Þetta hafi verið ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur í útboðsgögnum, en Reykjavíkurflugvöllur sé skilgreindur sem alþjóðaflugvöllur og því sé gerð krafa um að malbik flugbrauta uppfylli ákveðnar kröfur, sbr. kröfur Flugöryggisstofnunar Evrópu og Alþjóðaflugmálastofnunarinnar.

Þá vísar varnaraðili til þess að sér hafi borist staðfesting frá byggingafulltrúa sveitarfélagsins Ölfuss þar sem gerðar hafi verið athugasemdir við gæði framkvæmda kæranda við gatnaviðhald í sveitarfélaginu.

Í viðbótarathugasemdum varnaraðila, dags. 25. mars 2022, er bent á að svo virðist sem kærandi hafi breytt, tekið út eða bætt við gögn í kæru sinni til kærunefndar útboðsmála.

Í öðrum viðbótarathugasemdum varnaraðila, dags. 28. apríl 2022, er því haldið fram að vegna breyttrar kröfugerðar kæranda, þá hafi kærandi ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá álit kærunefndar útboðsmála á að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 105. laga nr. 120/2016. Þá hafi kærandi ekki heldur lögvarða hagsmuni af nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, enda hafi kærandi með breyttri kröfugerð sinni lýst yfir að hann muni ekki standa við tilboð sitt og muni því ekki vinna verkið. Breytt kröfugerð kæranda eigi að leiða til frávísunar málsins frá kærunefnd.

IV

Svo sem greinir í grein 1.7 í útboðslýsingu og ekki er deilt um fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Undir rekstri málsins féll kærandi frá þeirri kröfu að kærunefnd stöðvaði innkaupaferli varnaraðila og samningsgerð, eins og honum var frjálst að gera. Í kjölfarið samþykkti varnaraðili tilboð Colas Ísland ehf. Í 114. gr. laga nr. 120/2016 er mælt svo fyrir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögum þessum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Af þessu leiðir að kærandi telst ekki lengur hafa lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um ólögmæti ákvörðunar varnaraðila að hafna tilboði kæranda. Er þeirri kröfu því vísað frá nefndinni.

Verður þá tekin til skoðunar krafa kæranda um að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu vegna útboðsins. Í því sambandi koma til skoðunar athugasemdir sem kærandi hefur gert við að varnaraðili hafi lagt mat á tilboð sem bárust í hinu kærða útboði ásamt utanaðkomandi ráðgjafafyrirtæki, en eigandi og eini starfsmaður þess fyrirtækis sé tengdur deildarstjóra framkvæmdadeildar Colas Ísland ehf. fjölskylduböndum. Hann hafi því verið vanhæfur til starfans af þeim sökum, en Colas Ísland ehf. hafi verið annar bjóðanda í hinu kærða útboði.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila, sem kærunefnd útboðsmála óskaði sérstaklega eftir, þá var varnaraðila kunnugt um umrædd tengsl ráðgjafans og deildarstjórans hjá Colas Ísland ehf. Varnaraðili tekur aftur á móti fram að deildarstjórinn sé aðeins starfsmaður félagsins en ekki eigandi þess. Þá hafi hæfiskröfur útboðslýsingar verið hlutlægar og því ekki byggst á huglægu mati og eina aðkoma umrædds deildarstjóra að tilboðinu hafi verið þátttaka á innanhúsfundum sem félagið hafi fyrir öll stærri verkefni. Deildarstjórinn hafi ekki undirritað tilboðið né verið tengiliður vegna þess. Annar aðili hafi verið ábyrgur fyrir því, þ.e. reiknað út verð, tíma, mannafla og lokaniðurstöður.

Samkvæmt 121. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um hæfi um ákvarðanir sem eru teknar samkvæmt lögum um opinber innkaup. Í 3. gr. stjórnsýslulaga eru tilgreindar í sex töluliðum ástæður sem geta valdið vanhæfi starfsmanna og nefndarmanna í stjórnsýslunni. Þótt ekki sé það tekið fram berum orðum leiðir af eðli máls að þessar reglur eiga einnig við um þá sem stjórnvöld kalla sér til ráðgjafar við úrlausn máls, enda eru réttaráhrif vanhæfis þau samkvæmt 4. gr. laganna að þeir sem teljast vanhæfir mega ekki taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn máls. Verður þeim því beitt við mat á hæfi þess ráðgjafa sem varnaraðili kallaði sér til aðstoðar við mat tilboða. Í 2. tölul. kemur fram að mægðir starfsmanns eða nefndarmanns við aðila í beinan legg eða að öðrum til hliðar sé vanhæfisástæða. Sömu tengsl við fyrirsvarsmann eða umboðsmann aðila valda vanhæfi, sbr. 3. tölul. Samkvæmt 5. tölul., sbr. 1. mgr. laga nr. 49/2002, veldur það einnig vanhæfi manns ef hann á sjálfur sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta, eða venslamenn hans samkvæmt 2. tölul. Að lokum kemur fram í 6. tölul. að vanhæfi sé fyrir hendi þegar að öðru leyti eru fyrir hendi aðstæður sem eru fallnar til að draga óhlutdrægni manns í efa.

Í því máli sem hér er til úrlausnar reynir á hvort ráðgjafi kæranda hafi verið vanhæfur til að koma að mati á tilboðum í hinu kærða útboði vegna náinna vensla við deildarstjóra framkvæmdadeildar Colas Ísland ehf. Við mat á hæfi ráðgjafans koma einkum til álita 3., 5. og 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi verður einkum að horfa til þess hvort almennt geti talist hafa verið hætta á því að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið úrslitum við val á tilboði Colas Ísland ehf. Umræddur ráðgjafi, sem varnaraðili leitaði til, er bróðursonur deildarstjóra framkvæmdadeildar hjá Colas Ísland ehf. Óháð því hvort deildarstjórinn geti talist fyrirsvarsmaður í skilningi 3. tölul. og því hvort hann hafi átt sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta í skilningi 5. tölul., verður ekki fram hjá því litið að yfirmannsstaða hans innan fyrirtækisins sem deildarstjóra framkvæmdadeildar og þátttaka hans á undirbúningsfundum vegna útboðsins er til þess fallin að valda réttmætum vafa um óhlutdrægni hans vegna náinna vensla hans og ráðgjafa varnaraðila. Að þessu virtu er það því mat kærunefndar útboðsmála að ráðgjafinn hafi því verið vanhæfur til að starfa fyrir varnaraðila, en fyrir liggur að varnaraðili vissi um umrædd tengsl.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr., sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016, er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf hins vegar að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Með bréfi varnaraðila 9. mars 2022 var kæranda tilkynnt að tilboð hans uppfyllti ekki kröfur greinar 2.1.4 útboðslýsingar um tæknilegt og faglegt hæfi. Samkvæmt 83. gr. veitureglugerðarinnar skal tæknileg og fagleg geta fyrirtækis vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni er kaupanda heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðal. Þá getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtæki hefur áður framkvæmt. Kaupanda er heimilt að álykta að fyrirtæki skorti faglega getu þegar hann hefur komist að raun um hagsmunaárekstra fyrirtækisins sem geta haft neikvæð áhrif á efndir samningsins samkvæmt 2. mgr. 83. gr. Í 3. mgr. 83. gr. veitureglugerðarinnar segir svo að þegar um er að ræða innkaupaferli sem felur í sér ísetningu og uppsetningu, þjónustu eða verk er heimilt að meta sérstaklega getu fyrirtækis til að veita þjónustuna, sjá um uppsetninguna eða vinna verkið, einkum með hliðsjón af hæfni, skilvirkni, reynslu og áreiðanleika.

Áður hefur verið lýst grein 2.1.4 í útboðslýsingu sem varðaði tæknilega og faglega getu en greinin fól í sér ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur. Samkvæmt greininni þurfti bjóðandi m.a. að útvega skrá yfir þrjú gatna- og vegagerðarverkefni hið minnsta sem unnin hafa verið á síðustu fimm árum, hafa veltu sem næmi að lágmarki 50% af tilboðsverði bjóðanda og sambærilegar malbiksframkvæmdir. Varnaraðili óskaði eftir frekari upplýsingum frá kæranda um þessa kröfu útboðslýsingar með bréfi 18. febrúar 2022, og óskaði m.a. eftir því hvernig kærandi teldi þau sambærileg að teknu tilliti til nákvæmni í þykktarlagningu, lásafræsun, frágangi lása og tæknilegra krafna til efnisblöndunar, þ.m.t. vegna viðnáms áferðar og loftrýmis, svo sem lýst var í verklýsingu samkvæmt fylgiskjali B með útboðslýsingu. Í svarbréfi kæranda er því lýst með almennum hætti hvernig félagið hafi verið með samning við Reykjavíkurborg frá árinu 2014 um viðhald gatna borgarinnar, þar sem ástand þeirra sé misjafnt. Verk kæranda hafi vaxið mikið og orðið í dag með stærri árlegum viðhaldsverkefnum borgarinnar. Þá tekur kærandi fram að á síðustu fimm árum hafi samningsfjárhæðirnar verið yfir 50% viðmiði greinar 2.1.4 í útboðslýsingu. Kærandi vísar einnig til þess að hann hafi á árinu séð um gatnaviðhald Hafnarfjarðarbæjar, þ.e. nýlagnir, yfirlagnir, endurnýjun slitlaga með fræsun og holuviðgerðir, alls um 52.000 m2, auk holuviðgerða og endurnýjun slitlags í Mosfellsbæ, um 26.000 m2, og 13.500 m2 endurnýjun malbiks á Akranesvegi.

Að mati kærunefndar útboðsmála var beiðni varnaraðila um nánari upplýsingar og skýringar á tilboði kæranda til þess fallin að draga fram hvaða framkvæmdir kærandi teldi sambærilegar að teknu tilliti til tiltekinna þátta. Lýsing kæranda í svarbréfi hans og í kæru felur ekki í sér tilgreiningu verka sem geta talist sambærileg þeirri framkvæmd sem hið kærða útboð snýr að. Kærandi bendir þannig ekki á tilteknar framkvæmdir fyrir Reykjavíkurborg sem gætu talist sambærilegar, heldur vísar hann með almennum hætti til verkefna sem unnin eru á ársgrundvelli. Þá verður ekki séð að önnur verk sem kærandi vísar til, þ.e. gatnaviðhald í Hafnarfirði og viðhaldsverkefni og endurnýjun slitlags í Mosfellsbæ, geti talist sambærileg. Þá hefur kærandi ekki lýst með nákvæmari hætti, svo sem varnaraðili óskaði að gert yrði, hvernig verkefni kæranda teldust sambærileg m.a. með tilliti til lásafræsunar, frágangs lása og tæknilegra krafna til efnisblöndunar, svo sem verklýsing samkvæmt fylgiskjali B kvað á um.

Í grein 2.1.4 í útboðslýsingu var einnig gerð krafa um að verkefnisstjóri skyldi vera verk- eða tæknifræðingur með að lágmarki 5 ára starfsreynslu úr sambærilegum veg- og gatnagerðarverkum að umfangi, eða með að lágmarki 8 ára reynslu í sambærilegum verkefnum bæði í veltu og eðli þeirra, auk þess sem verkstjóri skyldi hafa að lágmarki 5 ára starfsreynslu af sambærilegum veg- og gatnagerðarverkum að umfangi. Kærandi lagði fram ferilskrár boðinna starfsmanna sinna. Samkvæmt kæranda mun boðinn verkefnisstjóri hafa uppfyllt þá kröfu sem kveðið sé á um í grein 2.1.4 í útboðslýsingu, þ.e. hafi 5 ára starfsreynslu úr sambærilegum veg- og gatnagerðarframkvæmdum. Ferilskrá verkefnisstjórans er ítarleg og er þar m.a. að finna yfirlit um faglega reynslu þar sem tiltekin eru einstök verk sem sá einstaklingur hafi komið að. Hins vegar er þar ekki að finna tilvísun til verka, sem teljast sambærileg og það verk sem hér um ræðir, né umfangs þeirra. Er einnig til þess að líta að varnaraðili óskaði eftir því við kæranda að lagðar yrðu fram ítarlegri upplýsingar um verkefnastjóra og verkstjóra að því er varðar starfsreynslu hans af sambærilegum veg- og gatnagerðarverkefnum og með hvaða hætti kærandi teldi að sú starfsreynsla teldist sambærileg þeim malbiksframkvæmdum sem hið kærða útboð snýr að. Þessu svaraði kærandi ekki sérstaklega umfram það sem kom fram í svarbréf hans sem lýst var hér að framan um fyrri verkefni kæranda sjálfs.

Að mati kærunefndar voru þau gögn sem kærandi lagði fram um tæknilegt hæfi sitt ekki viðhlítandi sönnun þess að hann fullnægði framangreindum hæfiskröfum við útboðið. Af þeim sökum var varnaraðila rétt að hafna tilboði kæranda.Hefur kærandi þar af leiðandi ekki sannað að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við framangreint brot varnaraðila. Er kröfu um álit kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila því hafnað.

Samkvæmt öllu framangreindu verður öllum kröfum kæranda hafnað í máli þessu. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, um að ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði verði úrskurðuð ólögmæt, er vísað frá.

Kröfu kæranda, um að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sér vegna umræddrar ákvörðun, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir