Mál nr. 11/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 15. júní 2010
í máli nr. 11/2010:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 21. maí 2010, kærir Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboði nr. 14818: „Automated and manual micro column technique system and supplies for blood grouping, phenotyping, screening and identification of blood group antibodies.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli og gerð samnings á grundvelli þess tilboðs, sem valið var í útboðinu, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefndin afhendi eða láti kærða/kaupanda afhenda umbjóðanda mínum eftirtalin gögn:
a. Myndrit af frumriti útfyllta tilboðsblaða, sem lögð voru fram á opnunarfundi útboðsins 31. mars 2010 af hálfu þess bjóðanda sem gerði það tilboð, sem valið var. Nánar tiltekið er um að ræða tilboðsblöð sem er að finna í 6. kafla útboðslýsingar „Tender Sheet 1-3“.
b. Matsskýrslu og/eða fundargerð sem gerð var á grundvelli gr. 1.2.4 „Evaluation Group“ í útboðslýsingu.
3. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
4. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
5. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Greinargerð kæranda er dagsett 24. maí 2010. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi, dags. 28. maí 2010, mótmælir kærði stöðvunarkröfu kæranda.
Með ákvörðun 3. júní 2010 tók kærunefnd útboðsmála afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis kærða og var henni hafnað.
Kærða var gefinn kostur á að svara sérstaklega beiðni kæranda um aðgang að gögnum. Svar barst 10. júní 2010, þar sem því er mótmælt að kæranda verði afhent umbeðin gögn.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til framangreindrar kröfu kæranda um afhendingu gagna þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Kæranda barst tilkynning frá kærða 11. maí 2010 um val á tilboði í útboði nr. 14818. Í tilkynningunni kemur fram að ákveðið hafi verið að velja lægsta gilda tilboðið í útboðinu frá Fastus ehf. að fjárhæð 169.078.498 krónur. Greindi frá því að valið hefði farið fram í samræmi við gr. 1.2.8 í útboðslýsingu.
Kærandi óskaði degi síðar eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni á grundvelli 2. og 3. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi tók fram að hann óskaði sérstaklega eftir upplýsingum um hvort það tilboð, sem valið hefði verið, hefði uppfyllt að öllu leyti „SHALL“ kröfur útboðsgagna, þar á meðal varðandi tæknilegar kröfur sem gerðar eru í gr. 2.3 í útboðslýsingu, einkum kröfur sem gerðar eru í gr. 2.3.3. Þá óskaði kærandi eftir að fá afhent tilboðsblöð þess tilboðs, sem valið var, þ.e. „Tender Sheet 1-3“.
Svar barst frá kærða með tölvupósti 18. maí 2010. Þar segir að í gr. 1.2.8 í útboðslýsingu hafi komið fram að valið yrði lægsta gilda tilboð á grundvelli verðs eingöngu. Kæranda hefði verið tilkynnt um lægsta gilda tilboðið 11. maí 2010, sem væru rök fyrir höfnun tilboðs hans í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007. Þá var greint frá því að ekki væri hægt að verða við beiðni um afhendingu tilboðsblaða, þar sem á þeim kæmu fram upplýsingar sem varða tækni- og viðskiptaleyndarmál viðkomandi bjóðanda, sem lagðar hefðu verið fram í trúnaði samkvæmt 17. gr. laga nr. 84/2007.
II.
Kærandi telur að rökstuðningur kærða fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar séu til rökstuðnings samkvæmt 2. og 3. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Þá sé honum nauðsynlegt að fá afhent myndrit af frumriti útfylltra tilboðsblaða sem Fastus ehf. lagði fram í útboðinu til að geta betur gert sér grein fyrir réttarstöðu sinni sem bjóðanda í útboðinu, svo og eintak af matsskýrslu eða fundargerð sem var útbúin á grundvelli gr. 1.2.4 í útboðslýsingu. Kærandi byggir þessar kröfur á 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Telur hann að ekki skipti máli í þessu sambandi þótt umrædd gögn séu ekki í vörslu kærunefndar útboðsmála að svo komnu máli. Þá verði ekki talið að um sé að ræða gögn er varði tækni- og viðskiptaleyndarmál viðkomandi bjóðanda enda komi fram í kæru að ekki sé sóst eftir að afhent sé „Appendix 1 – Table V“, þar sem vera kunni að slíkar upplýsingar komi fram. Hafnar kærandi því að 1. mgr. 17. gr. laga nr. 84/2007 eigi við um þau gögn sem krafist sé að kæranda séu afhent.
Kærandi leggur áherslu á að nauðsynlegt sé að fá umbeðin gögn afhent, svo og þá matsskýrslu eða fundargerð sem gerð hafi verið á grundvelli gr. 1.2.4 í útboðslýsingu en öll gögnin séu í vörslu kærða. Sé kæranda þetta nauðsynlegt til að geta komið að frekari athugsemdum við val tilboðs í útboði nr. 14818.
III.
Kærði bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi að lögum ekki heimild til að mæla fyrir um afhendingu gagna. Verði því beiðni kæranda skilin þannig að kröfunni sé beint að nefndinni, sem jafnframt hafi óskað eftir öllum þeim gögnum og öðrum upplýsingum, sem málið kunni að varða, sbr. bréf nefndarinnar til kærða 25. maí 2010, og telur kærði sig skuldbundinn til að verða við þeirri beiðni nefndarinnar.
Kærði mótmælir því að kærunefnd útboðsmála afhendi kæranda umbeðin gögn. Telur hann að hafna eigi framkominni beiðni á grundvelli 17. gr. stjórnsýslulaga. Hagsmunir kæranda af því að fá aðgang að gögnunum séu mun minni en þeir almannahagsmunir sem kalli á að takmarka aðganginn. Jafnframt séu hagsmunir kæranda mun minni en þeir einkahagsmunir sem kalli á að takmarka umbeðin aðgang.
Kærði minnir á að í þessu máli hafi kærandi ekki rökstutt að neitt afmarkað brot á lögum nr. 84/2007 hafi átt sér stað. Bendir hann á að ef á það yrði fallist að hagsmunir kæranda ættu að leiða til þess að aðgangur yrði veittur að umbeðnum gögnum á grundvelli 15. gr. stjórnsýslulaga yrði jafnframt að líta svo á að allir bjóðendur í öllum opinberum innkaupum ættu alltaf og án tilvísunar til afmarkaðs meints brots rétt á aðgangi að tilboðum og matsskýrslum. Sú niðurstaða standist augljóslega ekki, sbr. t.d. 1. mgr. 17. gr. laga nr. 84/2007.
Hvað almannahagsmuni varði bendir kærði á að hér eigi að koma til skoðunar viðskiptahagsmunir ríkisins. Vísar hann í sambærilega reglu í 3. tl. 6. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 og sé sú regla talin eiga við í tilviki opinberra aðila. Geti því tilboð í opinberum innkaupum verið undanskilin aðgangi aðila máls á grundvelli hennar. Telur kærði að meðal þess sem taka þurfi tillit til séu möguleikar ríkisins við skipulag samningsgerðar sinnar og samningsstöðu ríkisins til framtíðar. Verði að vænta þess að sama túlkun eigi við þegar um beiðni um aðgang á grundvelli stjórnsýslulaga ræði. Hér skipti máli að um samskonar reglur sé að ræða, með samskonar orðalagi og þá gildi stjórnsýslulög og upplýsingalög um sömu háttsemi stjórnvalda að þessu leyti og hafi sama markmið.
Kærði leggur áherslu á að verði aðgangur veittur geti það haft miklar og víðtækar afleiðingar fyrir kærða og ekki síður aðrar stofnanir og opinber fyrirtæki sem falli undir lög nr. 84/2007. Þá minnir hann á að um samskonar hagsmuni sé að ræða og verndaðir séu af samkeppnislögum nr. 44/2005. Loks kunni það að hafa veruleg áhrif á vilja einstakra bjóðenda til að taka þátt í útboðum á innkaupum sérhæfðra lækningatækja til framtíðar ef bjóðendur þurfi að eiga á hættu að tilboð þeirra og umfjöllun um þau verði gerð aðgengileg öðrum, jafnvel þó einstaka upplýsingar verði strikaðar út.
Hvað einkahagsmuni varði telur kærði að leggja beri til grundvallar hvort hætta sé á að hagsmunir skaðist verði aðgangur að upplýsingum veittur. Ætla megi að stjórnvaldi geti verið skylt að hafna aðgangi þegar hið lögbundna mat leiði í ljós hættu á að hagsmunir geti skaðast, eðli málsins samkvæmt.
Kærði bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi skýrt þessa reglu í ákvæði 17. gr. stjórnsýslulaga þannig að með einkahagsmunum sé meðal annars átt við upplýsingar um fjárhagsmálefni, svo sem upplýsingar um rekstrar- og samkeppnisstöðu fyrirtækisins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í málinu nr. 3/2006. Telur kærði að nefndin hafi þannig skýrt ákvæðið til samræmis við þann skilning sem lagður verði í 5. gr. upplýsingalaga. Tilboð fyrirtækis í opinberum innkaupum geti verið upplýsandi um fjárhagsmálefni fyrirtækisins, starfsskilyrði o.s.frv. sem geti skaðað samkeppnishæfni þess til framtíðar. Eðli málsins samkvæmt eigi hið sama við um matsskýrslu sem fjalli um og lýsi tilboðinu.
Kærði telur því af öllu framansögðu ljóst að fyrir nefndinni liggi meðal annars að meta hvort um sé að ræða upplýsingar um samkeppnisstöðu og/eða hvort hætta sé á að samkeppnishæfni annarra bjóðenda en kæranda skaðist af því að upplýsa kæranda um matsskýrsluna og tilboð Fastus ehf. Kærði telur að hafa verði hugfast við slíkt mat að ekkert hamli því að kærandi birti opinberlega þær upplýsingar sem hann fær aðgang að á grundvelli stjórnsýslulaga eða nýti þær með öðrum hætti en í tengslum við kærumálið. Þannig væri rangt að horfa einungis þröngt til þeirrar aðstöðu að kærandi hagnýti sér upplýsingarnar við meðferð kærumálsins, heldur verði að vega og meta hagsmunina í ljósi þess að upplýsingarnar megi án takmarkana nota í öðrum tilgangi, t.d. í samkeppni kæranda og annarra bjóðenda á markaði.
Kærði vísar ennfremur til 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu til stuðnings kröfu sinni. Loks bendir hann á að viðeigandi undirbúningur að þeirri ákvörðun að veita aðgang að upplýsingum á grundvelli stjórnsýslulaga feli í sér, eftir atvikum, að leita eftir sjónarmiðum þess sem upplýsingarnar varði. Skorar hann því á kærunefndina að leita eftir sjónarmiðum hinna tveggja bjóðendanna til kröfu kæranda um aðgang að matsskýrslunni og eftir sjónarmiðum Fastusar ehf. vegna kröfu kæranda um aðgang að tilboði fyrirtækisins.
IV.
Kærandi hefur krafist þess að kærunefnd útboðsmála mæli fyrir um að kærði afhendi kæranda tiltekin gögn í þeim tilgangi að hann geti betur gert sér grein fyrir réttarstöðu sinni sem bjóðanda í útboðinu. Þessu hafnar kærði.
Í XIV. kafla laga nr. 84/2007 er fjallað um kærunefnd útboðsmála. Er þar meðal annars kveðið á um heimildir og úrræði nefndarinnar, svo sem að stöðva innkaupaferli eða samningsgerð um stundarsakir, fella úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa í heild eða að hluta o.s.frv.
Í kæru þeirri sem nú liggur fyrir krefst kærandi þess að „kærunefndin afhendi eða láti kærða/kaupanda afhenda“ kærða nánar tilgreind gögn. Samkvæmt 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd krafist þess að málsaðilar leggi fram öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið varðar. Tekur nefndin afstöðu til þess sjálfstætt hverju sinni. Hefur nefndin litið svo á að heimilt sé að afhenda slík gögn eða hluta þeirra til aðila viðkomandi máls, að teknu tilliti til mats á viðskiptahagsmunum og öðrum slíkum atriðum, sé þess óskað. Á hinn bóginn telur kærunefnd útboðsmála að 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 mæli ekki fyrir um að nefndin geti tekið til meðferðar sjálfstæða kröfu um gagnaveitingu, svo sem krafist þess að kaupandi afhendi þátttakendum í útboði gögn til undirbúnings kærumála. Þá er hvergi í lögum nr. 84/2007 að finna slíka heimild fyrir kærunefnd útboðsmála.
Af framansögðu er ljóst að eins og hér á stendur fellur það utan valdssviðs kærunefndar útboðsmála að taka kröfu kæranda til efnismeðferðar. Er kröfu kæranda um afhendingu nánar tilgreindra gagna því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um afhendingu myndrits af frumriti útfylltra tilboðsblaða, matsskýrslu og/eða fundargerðar „Evaluation Group“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 15. júní 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 15. júní 2010.