Mál nr. 9/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. júlí 2010
í máli nr. 9/2010:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 21. apríl 2010, kærir Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboði 14817 – Blóðskilunarhylki (hemodialyzers), rammasamningur fyrir Landspítala. Greinargerð kæranda barst kærunefnd útboðsmála 27. apríl 2010.
Kærandi krefst þess:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli eða gerð samnings við þann bjóðanda sem valinn var á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
4. Að kærunefnd útboðsmála ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærða, Ríkiskaupum, var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 11. maí 2010, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst kærði þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr.84/2007 um opinber innkaup.
Athugasemdir frá Félagi atvinnurekenda fyrir hönd Actavis hf. bárust nefndinni 4. maí 2010. Þá bárust athugasemdir frá kæranda 22. júní 2010 við svar kærða.
Með ákvörðun 17. maí 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli eða samningsgerð á grundvelli útboðs kærða nr. 14817.
I.
Með útboði nr. 14817 leitaði kærði, fyrir hönd Landspítala háskólasjúkrahúss, eftir tilboðum í einnota blóðskilunarhylki (hemodialyzers) af lágflæðigerð (low-flux) fyrir skilunardeild Landspítala. Um var að ræða rammasamning við Landspítala, sem gerður skyldi um tiltekna vöruflokka í tiltekinn tíma, án þess að magntölur væru þekktar. Því var ekki ljóst hvaða magn yrði endanlega keypt á grundvelli útboðsins. Stefnt var að því að semja við einn aðila og áskilinn var réttur til að kaupa allt að 5% magns utan samnings í þeim tilgangi að uppfylla sérþarfir og prófa nýjar vörur. Opnunartími tilboða var 11. mars 2010. Níu tilboð bárust frá sex bjóðendum og áskildi kærði sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Um var að ræða endurtekið útboð (14638) sem breytt var í samræmi við úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 20/2007 þannig að valforsendur voru gerðar hlutlægar og hlutfall verðs aukið.
Í grein 1.2.3 í útboðslýsingu kemur fram hvaða atriði (valforsendur) „verða höfð til hliðsjónar við mat á á tilboðum og val á samningsaðila“. Þar kemur fram að um tvær forsendur sé að ræða. Annars vegar gefur meðfærileiki hæst 10 stig og hins vegar verð 90 stig.
Kærandi sendi kærða fjögur tilboð vegna útboðsins. Í einu tilboðinu voru boðin Diapes blóðskilunarhylki, í öðru tilboði voru boðin Phylter blóðskilunarhylki frá sama framleiðanda og loks bauð kærandi tvö tilboð í blóðskilunarhylki frá Nipro.
Kærandi valdi tilboð frá Actavis hf. og barst kæranda tilkynning þess efnis 21. apríl 2010 og rökstuðningur síðar sama dag.
Við opnun tilboða kom í ljós að tilboð kæranda um Diapes blóðskilunarhylki var lægsta verðtilboðið sem barst í útboðinu. Því tilboði var hins vegar hafnað og í rökstuðningi er greint frá ástæðu höfnunarinnar. Þar kemur fram að tilboðið hafi ekki staðist áskilnað útboðsgagna, þar sem það bjóði ekki sambærilegar stærðir (blóðskilunarhylkja) og útboðsgögn geri ráð fyrir. Jafnframt segir að boðin Phylter hylki kæranda séu „ekki sambærileg viðmiðunarvöru að yfirborðsflatarmáli.“
II.
Kærandi er ósammála niðurstöðu kærða um val á tilboði í útboðinu og telur að hún sýni að útboðsgögn hafi ekki uppfyllt ákvæði laga nr. 84/2007, þar sem gögnin hafi ekki tilgreint með eins nákvæmum hætti og mögulegt var hvaða forsendur yrðu lagðar til grundvallar mati tilboða, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Jafnframt hafi útboðsgögn leitt til þess að kærða og kaupanda hafi ekki verið settar þær skorður við mat tilboða sem meginreglur útboðsréttar geri ráð fyrir, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærandi að kærunefnd útboðsmála beri því að fella úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og leggja svo fyrir hann að það verði auglýst á nýjan leik.
Að mati kæranda hefði kærði getað sett forsendur útboðsins fram með mun hlutlægari hætti, sbr. 38. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007, og tengt þær betur efnahagslegri nákvæmni. Hefði það verið gert hefði faghópur ekki haft nánast sjálfdæmi um mat einstakra tilboða eins og raun hafi borið vitni.
Kærandi bendir á að í rökstuðningi kærða sé gerð grein fyrir þeim ákvæðum útboðslýsingar, sem höfð voru í huga við mat tilboða. Vísað sé til þriggja greina í útboðslýsingu, sem ákvörðun kærða um að hafna tilboði kæranda sé byggð á. Telur kærandi að mikillar ónákvæmni gæti í tilvísunum til þessara þriggja greina. Þannig sé vísað til greinar 1.2.3 í útboðslýsingu, sem ber heitið „Val á samningsaðila“. Þar sé síðan tilgreindur texti innan tilvitnunarmerkja sem eigi ekki við um þá grein heldur sé um að ræða texta úr grein 2.1.1 í útboðslýsingu, nánar tiltekið 7. mgr. Þá sé í rökstuðningi vísað til greinar 1.3.1, sem ber heitið „Notkunarlýsing“ en sú grein fyrirfinnist ekki í útboðslýsingu. Sá texti sem þar sé tilgreindur innan tilvitnunarmerkja finnist hins vegar í 2. mgr. greinar 2.1.5, sem beri heitið „Áætlað umfang“. Loks sé í rökstuðningi vísað til greinar 1.3.2.1, sem finnist ekki heldur í útboðslýsingu. Sá texti sem þar sé greindur innan tilvitnunarmerkja finnist efnislega í grein 2.1.2.1, 3. mgr., þótt ekki takist að fara rétt með textann að öllu leyti innan tilvitnunarmerkja. Leggur kærandi áherslu á að lítt hafi verið vandað til rökstuðningsins.
Kærandi bendir ennfremur á að í rökstuðningnum sé birt tafla, sem að hluta virðist vera útbúin eftir töflu 1 sem er hluti af grein 2.1.5 í útboðslýsingu. Í töflunni, sem rökstuðningurinn hefur að geyma eru gefin upp þrjú heiti á blóðskilunarhylkjum, F7, F8 og F9. Hverju þessara heita sé síðan gefin ákveðin stærð (þ. e. yfirborðsflatarmál), 1,6 m2, 1,8 m2 og 2,2 m2 og fyrir hvert þeirra tilgreint ákveðið magn, 600, 3.200 og 3.500. Kærandi vill vekja sérstaka athygli á því að hvergi í útboðsgögnum sé getið um þær stærðir sem þarna séu tilgreindar þótt magnið sé tilgreint. Neðan við þessa töflu í rökstuðningi kærða sé síðan að finna aðra töflu, þar sem annað tilboða kæranda sé borið saman við efri töfluna og komist sé að þeirri niðurstöðu að boðnar stærðir hylkja í tilboðinu víki of mikið frá stærð viðmiðunarhylkja. Þá bendir kærandi jafnframt á að orðið viðmiðunarhylki sé hvergi notað í útboðslýsingu. Verði því að telja útboðslýsinguna gallaða að þessu leyti og brjóta gegn ákvæðum 1., 14. , 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi leggur áherslu á að í rökstuðningi kærða sé ályktað og komist að eftirfarandi niðurstöðu um tilboð kæranda: „Eins og fram kemur í töflu hér að ofan þá er munur á uppgefnum stærðum í útboðsgögnum og boðnum (Diapes) stærðum Logalands ehf. verulegur. Því stenst tilboð Logalands ekki áskilnað útboðsgagna og kemur ekki til nánari skoðunar og mats þar sem ekki eru boðnar sambærilegar stærðir og útboðsgögn gera ráð fyrir og á því ekki raunhæfan möguleika á að verða valið. Þess má geta í slíku tilviki sem stærsta hylkið sem Logaland býður er jafnvel minna en miðhylkið myndi leiða til þess að stórir sjúklingar yrðu að liggja rúmlega klukkutíma lengur í vél til að ná sömu blóðskilun. Sama gildir um tilboð Logalands ehf. í blóðskilunarhylkin Phylter frá sama framleiðanda. Þar eru boðin hylki ekki sambærileg viðmiðunarvöru að yfirborðsflatarmáli. Þannig eru hylki sem boðin eru sambærileg F7 (1,6 m2) af gerðinni LF13G aðeins 1,3 m2, hylki sem boðin eru sambærileg F8 (1,8 m2) af gerðinni LF15G einungis 1,5 m2 og hylki sem boðin eru sambærileg F9 (2,2 m2) einungis 1,7 m2.“
Kærandi telur rökstuðning kærða sýna að kærði hafi átt möguleika á að útfæra lágmarkskröfur í útboðinu með nákvæmari hætti en hann hafi gert. Það að slíkt hafi ekki verið gert hafi síðan leitt til þess að faghóp kærða hafi ekki verið sett þau mörk, sem lög nr. 84/2007 áskilji við mat sitt á einstökum tilboðum.
Kærandi greinir ennfremur frá því að í grein 1.2.3 í útboðslýsingu sé hvorki vikið að stærð blóðskilunarhylkja með beinum né óbeinum hætti. Á hinn bóginn séu valforsendur útboðsins skilgreindar í þeirri grein. Séu þær tvær talsins, verð (90 stig) og meðfærileiki (10 stig). Í greininni sé valforsendan „meðfærileiki“ nánar skilgreind í fjórum liðum en í engri þeirra sé gerð sérstök krafa um stærð eða yfirborðsflatarmál boðinna blóðskilunarhylkja. Samkvæmt rökstuðningi kærða hefði honum verið slíkt í lófa lagið ef nægilega hefði verið vandað til útboðslýsingar og annarra útboðsgagna en í rökstuðningi sé að finna töflu þar sem viðmiðunarstærð hylkja sé nákvæmlega tilgreind. Telur kærandi að í þessu sambandi sé sérstök ástæða til að vekja athygli á að hverjum hinna fjögurra liða, sem lýsi nánar orðinu meðfærileiki, sé úthlutað ákveðnum fjölda stiga. Af þessu leiði að útboðsgögn tilgreini ekki með nægilega skýrum hætti þá vöru sem kærði, fyrir hönd kaupanda, sækist eftir. Er það mat kæranda að útboðsgögn skorti því það gagnsæi sem áskilið sé í 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi leggur áherslu á að Diapes hylkin séu Low Flux hylki og séu boðin hylki í samræmi við algenga viðmiðunarstaðla fyrir lágflæðihylki, bæði hvað snerti yfirborðsflatarmál sem og síunar- og hreinsunarhæfni (KUF/KoA). Þannig uppfylli Diapes hylkin lágmarkskröfur sem tilteknar séu í 7. mgr. greinar 2.1.1 og 3. mgr. greinar 2.1.2.1 í útboðslýsingu fullkomlega. Á hinn bóginn beri að leggja áherslu á að stærð og yfirborðsflatarmál blóðskilunarhylkja sé hvorki tilgreint tölulega né með hlutrænum hætti í útboðslýsingu.
Kærandi tilgreinir að í grein 2.1.5 í útboðslýsingu, sem ber heitið „Áætlað umfang“, sé greint frá líklegu heildarumfangi innkaupa miðað við notkun 2009. Eins og fyrirsögn greinarinnar beri með sér snúist meginefni hennar um líklegt umfang kaupa. Á hinn bóginn sé þar að finna eftirfarandi setningu: „Vegna eðlis vörunnar er valin sú leið að gefa upp vörunúmer framleiðanda svo bjóðendur geti betur áttað sig á um hvað er að ræða, svo þeir geti hægar boðið sambærilega vöru.“ Kærandi telur að það sé villandi fyrir bjóðendur að slík setning sé sett í grein í útboðslýsingu, sem beri heitið „Áætlað umfang“ og leiði ekki til þeirrar hagkvæmni í opinberum innkaupum sem lögum nr. 84/2007 sé ætlað að stefna að. Um sé að ræða hluta af vörulýsingu sem sé færð undir óskylda grein í útboðslýsingu. Kærandi telur að framsetning útboðslýsingar að þessu leyti brjóti gegn 1., 14. og 38. gr. laga nr. 84/2007. Að auki sé framsetning kröfunnar, eins og hún sé orðuð, afar óljós. Kærandi telur að kærði hafi sjálfur sýnt fram á að hann hefði getað sett kröfuna fram með mun skýrari hætti og sé þá enn og aftur vísað til rökstuðnings kærða sjálfs, þar sem tilgreind séu nákvæm viðmið varðandi stærð blóðskilunarhylkja. Þetta hafi kærði látið undir höfuð leggjast að gera og hafi um leið brotið gegn ákvæðum 1., 14. og 38. gr. laga nr. 84/2007. Sú tafla, sem birt sé í útboðsgögnum, styðji framangreinda niðurstöðu, en sú tafla hafi ekki að geyma upplýsingar um stærð þeirra blóðskilunarhylkja, sem kærði hefur notað.
Í stuttu máli telur kærandi þrjá megingalla vera á útboðsgögnum og vali tilboða í útboði þessu. Í fyrsta lagi telur hann útboðsgögn haldin göllum sem ekki samrýmast þeim kröfum sem séu gerðar samkvæmt ákvæðum lögum nr. 84/2007. Er hér átt við að í útboðsgögnum sé ekki tilgreint með eins nákvæmum hætti og augljóslega hafi verið unnt að gera hvaða forsendur yrðu lagðar til grundvallar mati á tilboðum, sbr. einkum 38. gr. laga nr. 84/2007. Í öðru lagi hafi leitt af ónákvæmni útboðsgagna að kærða hafi ekki verið settar þær skorður við mat tilboða sem leiða af ákvæðum 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, sem á hinn bóginn hafi gert kæranda ókleyft að átta sig á því fyrirfram hvernig staðið yrði að mati á hagkvæmasta tilboði og haga tilboðum sínum í samræmi við það. Í þriðja lagi sé valforsendan „meðfærileiki“ ekki nægilega skýrt fram sett og fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar séu til valforsendna samkvæmt 45. gr. laga nr. 84/2007.
Í síðari athugasemdum kæranda áréttar hann það sem fram var komið og mótmælir að vísa beri frá nefndinni athugasemdum varðandi framsetningu útboðsgagna á þeim grundvelli að meira en fjórar vikur hafi liðið frá því hann fékk útboðsgögn og svör við fyrirspurnum og þar til kæra var lögð fram. Telur hann að ónákvæm framsetning útboðsgagna hafi fyrst orðið ljós þegar rökstuðningur kærða lá fyrir 21. apríl 2010.
Þá mótmælir kærandi því að útboðslýsing hafi fullnægt 40. gr. laga nr. 84/2007. Vörunúmerin F7, F8 og F9, sem gefin séu upp í útboðslýsingu séu ekki þekkt tilvísun „innan viðkomandi greinar ... sem er öllum aðgengileg“ og hafi ekki að geyma tilvísun í viðurkenndan staðal eða annað sem vísað sé til í 3. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi bendir á að valforsendur hafi ekki verið nægilega skýrt fram settar og ekki fullnægt skilyrðum 45. gr laga nr. 84/2007. Þessi aðfinnsla hans vísi til valforsendunnar „meðfærileiki“ sem kærandi telji að kærði og kaupandi hefðu átt að nota til að skýra nánar kröfur sínar um yfirborðsflatarmál hylkjanna, sem ekki hafi verið gert. Þá bendir hann jafnframt á að hvergi í útboðsgögnum sé tilgreint hvaða frávik varðandi yfirborðsflatarmál séu heimiluð heldur sé það alfarið í höndum faghóps kaupanda að meta það. Kærða sé þannig veitt of víðtæk heimild til að leggja mat á tilboð bjóðenda í útboðinu. Að mati kæranda fái slíkt ekki staðist meginreglur laga nr. 84/2007 um gagnsæi og jafnræði bjóðenda við innkaup, sbr. meðal annars 1. og 14. gr. laganna.
Kærandi vísar ennfremur til þess að orðið „sambærileg“ vara eigi sér alls ekki fasta eða hlutlæga merkingu í íslensku máli, hvorki í lagamáli og öðru. Þvert á móti gefi orðið möguleika á túlkun og búi yfir ákveðnum sveigjanleika. Skilningur kærða og kaupanda á orðinu „sambærileg“ vara eins og þessum skilningi sé lýst í svari kæranda sé því ekki réttur. Að minnsta kosti hafi notkun orðsins gefið bjóðendum réttmætt tilefni til að ætla að lágmarkskröfur væru mun rýmri en raun hafi orðið á við val tilboða. Kærði og kaupandi hafi haft alla möguleika á að setja fram lágmarkskröfur og/eða valforsendur útboðsins með mun skýrari hætti en gert hafi verið og eigi bjóðendur ekki að gjalda þess að það hafi ekki verið gert í útboðslýsingu. Kærandi hafi því verið í fullum rétti þegar hann sendi inn tilboð sín í útboðinu og hafi þau öll verið fyllilega innan þeirra marka sem útboðslýsingin gerði kröfur um.
Loks mótmælir kærandi kröfu kærða á grundvelli 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og telur hana setta fram í þeim tilgangi að hræða hann og aðra bjóðendur frá því að krefjast þess að ákvörðunum kærða og kaupanda sé skotið til æðra stjórnvalds.
III.
Kærði mótmælir kröfum, fullyrðingum og vangaveltum kæranda sem tilhæfulausum og órökstuddum með tilvísun til eftirfarandi. Kærði telur að kærandi geri að kæru- og umfjöllunarefni misritun á númerum tilvitnaðra greina en ástæða þess muni vera sú að láðst hafi að breyta númerum greina í einu vinnueintaki og því hafi þessi misskilningur læðst inn í viðkomandi skjal. Bendir kærði á að það hafi reynst kæranda auðvelt að finna út úr þessu enda allur texti réttur og því sé ekki mikið um þetta annað að segja en biðjast velvirðingar á þessum mistökum.
Kærði leggur áherslu á að í grein 1.1.4 í útboðslýsingu komi fram að óski bjóðandi eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum eða hann verði var við ósamræmi í þeim, sem geti haft áhrif á tilboðsinnihald og tilboðsfjárhæðina, skuli hann þá senda kærða skriflega fyrirspurn eigi síðar en níu almanaksdögum áður en tilboðsfrestur renni út. Kærandi hafi sent kærða fyrirspurnir sem lýsi mikilli fagþekkingu fyrirspyrjanda á því sem óskað var eftir í útboðinu. Gera verði ráð fyrir að kærandi hafi þá þekkingu sem til þurfi til að meta hvort útboðsgögn og svör við fyrirspurnum veiti allar þær upplýsingar sem þurfi til að gera tilboð. Kærði bendir á að ekki hafi komið fleiri athugasemdir frá kæranda og verði að telja að útboðsgögn og svör við fyrirspurnum hans hafi svarað á fullnægjandi hátt spurningum hans.
Kærði vill vekja sérstaka athygli á því að í kafla 2 í útboðslýsingu komi fram að gerð sé krafa til bjóðenda að þeir hafi yfir að ráða aðila með fagþekkingu á boðnum vörum og geti gefið góðar leiðbeiningar um notkun og miðlað upplýsingum um allar helstu nýjungar á þessu sviði. Þá segi jafnframt í grein 2.1.1 um notkunarlýsingu: „Vegna eðlis vörunnar er valin sú leið að lýsa vörunni með því að gefa upp vörunúmer framleiðanda og heiti vörunnar sem LSH kaupa núna. Þetta er gert til þess að bjóðendur geti betur áttað sig á hvað hefur verið notað til þessa“. Kærði leggur áherslu á að þessi aðferð að lýsa sambærilegri vöru sé heimil samkvæmt 40. gr. laga nr. 84/2007 og 23. gr. tilskipunar 2004/18EB. Í þessu útboði hafi verið farin sú leið að lýsa væntanlegri samningsvöru með því að gefa upp það sem notað hefur verið, það er nafn framleiðanda Fresenius, vörunúmer og tegund og áætlað magn og óska eftir sambærilegri vöru. Kærði bendir á að kærandi hafi ekki mótmælt þessari tilhögun. Ákveðið hafi verið að vísa til vörunnar Fresenius svo ljóst mátti vera hvað kaupandi hyggist nota og hvað hann telji sambærilegt til að uppfylla þarfir sínar. Hafna verði fullyrðingu kæranda þess efnis að útboðsgögn hafi með þessum hætti sett skorður við mat tilboða, þar sem tekin séu af öll tvímæli um hvaða forsendur boðin vara þurfi að uppfylla með því að vísa til þess hvað sé sambærilegt.
Kærði tilgreinir að verðhluti til vals tilboðs hafi verið aukinn verulega frá fyrra útboði eða úr 45 stigum í 90 stig. Á móti hafi verið gerðar ríkari lágmarkskröfur til hinnar boðnu vöru svo valforsendur þyrftu hvorki að vera óskýrar né matskenndar. Mótmælir kærði því harðlega þeirri fullyrðingu kæranda að valforsendur hafi ekki verið nægjanlega skýrt fram settar og því ekki fullnægt kröfum 45. gr. laga 84/2007. Þvert á móti hafi þær bæði verið skýrar og hlutlægar og í fullu samræmi við tilvitnaða lagagrein.
Kærði leggur áherslu á að kærandi sé sérfræðingur í viðkomandi vöru og hafi einhver vafi leikið á hvað væru sambærilegar stærðir hefði honum verið í lófa lagið að senda inn fyrirspurn til frekari skýringa eins og hann hafi margoft gert í öðrum útboðum kærða sem hann hefur verið þátttakandi í. Þá hefði reynst næsta auðvelt að finna umrædda vöru á vefsíðu Fresenius eða með einföldum leitarskilyrðum til dæmis á leitarvefnum Google, en sé slegið inn eftirfarandi: Fresenius + f7 + effective surface“ komi upp eftirfarandi vefslóð: http://www.fmc-ag.dk/upload/files/filterb_gb_w.pdf þar sem hægt er að verða sér út um ýmsar upplýsingar hafi kærandi á annað borð séð ástæðu til að grennslast fyrir um það. Bendir kærði á að þess virðist ekki hafa þurft og verði ekki annað séð en kæranda hafi verið fyllilega ljóst hvað teldist sambærilegt í þessu útboði. Kæranda hafi, eins reyndur og hann er, borið að koma með fyrirspurn ef hann taldi sig ekki hafa forsendur til að bjóða sambærilega vöru, en frávikstilboð voru ekki leyfð sbr. gr. 1.1.7 í útboðslýsingu. Þá getur kærði þess að alls hafi borist níu tilboð frá sex bjóðendum og enginn þeirra hafi misskilið það hvað séu „sambærilegar vörur“ og lýst er í útboði, nema kærandi sem að hluta til virðist hafa „misskilið“ skilmála útboðslýsingar.
Kærði telur ennfremur að athygli vekji að vörulisti sem fylgdi tilboði sýni að Diapes hafi á boðstólum sambærilegar stærðir í flokki BLS D og óskað hafi eftir, það er 1,4 – 1,7 og 2,0, en einhverra hluta vegna hafi kærandi kosið að velja vöru frá Diapes sem í öllum boðnum vöruflokkum séu „númeri of litlar“, sem að hluta til skýri ef til vill lægra boðið verð.
Kærði telur að gera verði þá kröfu til bjóðenda sem hæfi andlagi innkaupa, sem í þessu tilviki sé tæknileg rekstrarvara til nota við blóðskilun sjúklinga á Landspítala. Í útboðslýsingu sé áskilið og tvítekið fram í greinum 2.1.1. og 2.1.9 að gerð sé sú krafa til bjóðanda að hann hafi yfir að ráða aðila með fagþekkingu á boðnum vörum. Með vísan til þessa og þess sem áður hefur komið fram beri að hafna þeirri fullyrðingu kæranda að útboðslýsing hafi verið með þeim annmörkum að ekki hafi verið hægt fyrir kæranda að átta sig á því hvað átt væri við með sambærilegri vöru.
Þá telur kærði að það hafi vart verið ætlun kæranda að setja vísvitandi fram villandi tilboð í þeim tilgangi að eiga þess kost að kæra útboðsferlið færi svo að hann yrði ekki hlutskarpastur með önnur tilboð sín, svo sem Nipro, því að öllu jöfnu hefði hann getað sýnt fram á eftir á að tilboðin í Diapes væru ekki í samræmi við óskir kaupanda um sambærilega vöru. Því hljóti kæran að byggjast á misskilningi kæranda.
IV.
Fyrirtækið Actavis hf. tók þátt í umræddu útboði og varð þar hlutskarpast. Félagið telur sig hafa beinna og verulegra hagsmuna að gæta af niðurstöðu málsins. Á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 gerir Actavis hf. kröfu um að tjá sig um efni kæru Logalands ehf. Þá gerir félagið kröfu um að kærunni verði vísað frá og styður kröfu kærða um að kærandi verði látinn greiða málskostnað, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laganna.
Actavis hf. bendir á að kæran virðist skiptast í þrjá megin þætti samkvæmt framsetningu kærða. Í fyrsta lagi að rökstuðningi sé ábótavant, í öðru lagi að stærð viðmiðunarhylkja hafi ekki verið tekin fram í útboðsgögnum og í þriðja lagi að útboðsgögn hafi ekki verið eins góð og þau hefðu mögulega getað verið. Telur Actavis hf. að málflutningur kæranda sé nokkuð handahófskenndur og vandséð að hald sé í þeim málsástæðum sem þar séu tilgreindar. Þá telur félagið ennfremur að ekki verði framhjá því litið að aðeins annað atriðið geti verið grundvöllur að þeim kröfum sem kærandi geri, en fyrir þeirri málsástæðu sé hins vegar enginn grundvöllur. Er það því skoðun Actavis hf. að kærunefnd útboðsmála beri að vísa máli kæranda frá.
Actavis hf. telur ljóst miðað við kæru að einhverjir annmarkar hafi verið á rökstuðningi kærða. Þeir annmarkar virðist hins vegar takmarkast við form rökstuðningsins, þ.e. tilvísanir, misritun o.fl., en ekki efni rökstuðningsins. Í því samhengi telur félagið vert að hafa í huga að ágallar á rökstuðningi kærða geti ekki valdið ógildingu á umræddu útboði. Þá er því einnig harðlega mótmælt að einstaklingsbundnar hugmyndir þess efnis að hugsanlega hefði mátt framkvæma ákveðna þætti útboðsins betur geti valdið ógildingu eða ólögmæti útboðs.
Actavis hf. leggur áherslu á að tilboði kæranda hafi verið hafnað þar sem það uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsskilmála um yfirborðsflatarmál. Kærandi telur að annmarkar hafi verið á valforsendum tilboðsins þar sem yfirborðsflatarmál kom ekki fram í útboðsgögnum. Bendir Actavis hf. á að þessi staðhæfing kæranda sé einfaldlega röng.
Í útboðinu hafi verið gefnar upp viðmiðanir fyrir vörur sambærilegar vörunúmerum (eða vöruheitum F7, F8 og F10). Hér sé um að ræða þekkta tilvísun innan viðkomandi greinar (e. Industry standard) sem sé öllum aðgengileg. Slíkar kröfur um sambærileika við ákveðnar vörur eða staðla eru vel þekktar og lögmætar. Vísar félagið til þess að þetta hafi meðal annars verið staðfest í dómi Evrópudómstólsins í UNIX-málinu (C-359/93), þar sem talið var að heimilt væri að nota slíka skírskotun ef hún heimilaði sambærilegar vörur. Svo sé í því máli sem hér um ræði. Þá telur félagið vert að geta þess að 40. gr. laga nr. 84/2007 og 23. gr. tilskipunar 2004/18/EC heimili með afgerandi hætti notkun slíkra tækniforskrifta og tilvísunarkerfa. Umræddar viðmiðanir séu því lögmætar enda jafnt hlutlægar, aðgengilegar og skýrar.
Actavis hf. vill ítreka að þessar tilvísanir séu vel þekktar af þeim sem starfa innan heilbrigðisgeirans og þar á meðal kæranda sjálfum. Hefði svo ekki verið hefði kæranda auk þess verið í lófa lagið að óska eftir frekari skýringum á umræddum tilvísunum en það hafi hann ekki gert. Vanræksla kæranda verði sér í lagi ámælisverð í ljósi þess að kröfur um yfirborðsflatarmál séu sérlega skýrar í köflum 2.1.1 og 2.1.2.1. Þá sé við opinberum aðila fullkomlega heimilt við útboðsframkvæmd að gera ráð fyrir að áhugasamir bjóðendur hafi lágmarksþekkingu á viðkomandi sviði. Eigi það sér í lagi við um viðteknar tilvísanir enda í alla staði eðlilegt að ákveðin stöðlun eigi sér stað.
Actavis hf. bendir á að tilvísanir kæranda til ágalla á útboðsgögnum séu nokkuð handahófskenndar. Þær séu þó allar því marki brenndar að vera smávægilegar og ekki því valdandi að jafnræði bjóðenda eða kröfum um gagnsæi sé raskað. Félagið leggur áherslu á að þrátt fyrir nauðsyn þess að forsendur séu skýrar sé ávallt gert ráð fyrir því að kaupendur hafi ákveðið svigrúm við mat tilboða sem og framsetningu útboðsgagna. Þá liggi fyrir með tæmandi hætti hvaða þættir hafi verið hafðir til hliðsjónar í umræddu útboði. Þá hafi einkunnargjöf verið skilgreind með hlutlægum og mælanlegum hætti. Af þeim sökum hafi bjóðendur fyllilega getað gert sér grein fyrir því hvernig kaupandi hugðist meta tilboð þeirra. Forsendur hafi því verið skýrar og ljóst að fyrirsjáanleika útboðsins hafi ekki verið raskað. Af þeim sökum verði ekki betur séð en að framkvæmd útboðsins hafi í alla staði verið í samræmi við ákvæði laga.
V.
Aðilar deila einkum um það hvort valforsendur í útboði kærða nr. 14817 hafi verið nægilega skýrt fram settar og þar með fullnægt skilyrðum laga nr. 84/2007. Vísar kærandi sérstaklega til þess að stærð viðmiðunarhylkja hafi ekki verið tekin fram í útboðsgögnum. Þá hefur hann gert athugasemdir við rökstuðning kærða, sem kærandi hafi óskað eftir, í kjölfar þess að tilkynnt var að tilboði Actavis hf. hefði verið tekið. Þar hafi ýmsar misfærslur verið að finna og einnig hafi rökstuðningurinn sýnt fram á að vel hefði verið hægt að setja valforsendur í útboðslýsingu fram með skýrari hætti. Kærandi hefur ennfremur gert verulegar athugasemdir við framsetningu útboðsgagna.
Kærunefnd útboðsmála getur fallist á með kæranda að borið hafi á ákveðinni ónákvæmni í rökstuðningi kærða til kæranda í kjölfar vals hans á tilboði, meðal annars hafi tilvísanir í ákveðnar greinar í útboðslýsingu verið rangar. Verður þó ekki séð að slíkt feli í sér brot á lögum nr. 84/2007.
Í VI. kafla laga nr. 84/2007 er fjallað um útboðsgögn. Í útboðsgögnum er kveðið á um hvers óskað er að kaupa og með hvaða skilmálum, svo og að með hvaða nánara hætti innkaup eiga að fara fram. Í 38. gr. laganna kemur fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Óskýrleiki í útboðsgögnum geti leitt til þess að útboð reynist ógilt. Þeir skilmálar sem kaupandi setur fram verða að vera málefnalegir, auk þess sem gæta skal jafnræðis og meðalhófs. Það er því kaupandans að skilgreina þarfir sínar og lýsa þeim með greinargóðum hætti í útboðsgögnum. Í lögum nr. 84/2007 er ennfremur gerð sú krafa til kaupandans að hann setji fram tækniforskriftir viðvíkjandi því sem óskast keypt. Hugtakið tækniforskrift er hins vegar rúmt hugtak, sem felur í sér hvers kyns lýsingu á gæðum eða eiginleikum. Í 40. gr. laganna er síðan fjallað um tækniforskriftir.
Samkvæmt 2. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007 skulu tækniforskriftir veita bjóðendum jöfn tækifæri. Þær mega ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup. Meginreglan um jafnræði bjóðenda birtist einna skýrast í 10. mgr. 40. gr. laganna. Þar segir að tækniforskriftir skuli ekki vísa til sérstakrar gerðar, framleiðanda, sérstakar vinnslu, vörumerkja, einkaleyfa, tegundar, uppruna eða framleiðslu með þeim afleiðingum að hlutur ákveðinna fyrirtækja sé gerður betri en annarra eða ákveðin fyrirtæki séu útilokuð frá þátttöku í opinberum innkaupum, enda helgist slík tilvísun ekki beinlínis af efni samnings. Í undantekningartilvikum er tilvísun sem þessi heimil þegar lýsing á efnis samnings er ekki möguleg, enda fylgi slíkri tilvísun orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag.
Kafli 2 í útboðslýsingu ber yfirskriftina „Vörulýsing“. Þar er meðal annars komið inn á notkunarlýsingu viðkomandi vöru, vörulýsingu og áætlað umfang. Á tveimur stöðum í þessum kafla, í greinum 2.1.1 og 2.1.5 segir að vegna eðlis vörunnar sé valin sú leið að gefa upp vörunúmer framleiðanda og heiti vörunnar sem Landspítali noti nú til þess að bjóðendur geti betur áttað sig á hvers kyns vöru sé um að ræða og er ennfremur tiltekið í grein 2.1.5 að þetta sé gert í þeim tilgangi að bjóðendur geti hægar boðið „sambærilega“ vöru.
Að mati kærunefndar útboðsmála er lýsing á vöru í útboðsgögnum ekki það óskýr að varðað geti ógildi útboðsins. Þótt regla 10. mgr. 40. gr. laganna sé undantekningarregla er engu að síður heimilt að lýsa andlagi útboðs með þeim hætti, sem hér var gert, enda var hlutur ákveðinna fyrirtækja hvorki gerður betri en annarra né útilokaði þessi tilvísun ákveðin fyrirtæki frá þátttöku. Þá var ennfremur tiltekið að óskað væri eftir „sambærilegri“ vöru, líkt og áskilið er í ákvæðinu. Fagaðilar mátu að best væri að lýsa viðkomandi vöru með þessum hætti, enda hafi verið um að ræða velþekkta vöru innan þessa geira. Mun kærunefnd útboðsmála ekki hreyfa við því mati. Kaupendum er jafnframt heimilt að gera ákveðnar lágmarkskröfur til þekkingar bjóðenda, eins og gert var í því tilviki sem hér um ræðir. Þá ber að athuga að í grein 1.1.4 eru heimilaðar fyrirspurnir bjóðenda óski þeir eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum. Er bjóðendum jafnframt veittur rúmur frestur til þess að afla slíkra skýringa telji þeir þess þörf. Kærandi er sérfræðingur á viðkomandi sviði og því hefði hann auðveldlega getað sent kærða fyrirspurn um þetta atriði ef það vafðist fyrir honum við gerð tilboða.
Af framansögðu er ljóst að kærunefnd útboðsmála telur að ekki hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007. Er því hafnað kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og að lagt verði fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kærði ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Er þannig þegar annað skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Logalands ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um val á tilboði í útboðinu og að lagt verði fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf.
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Logaland ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 5. júlí 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 5. júlí 2010.