Mál nr. 10/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. júní 2021
í máli nr. 10/2021:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Sorpu bs.

Lykilorð
Útboðsgögn. Tæknilegar kröfur. Málskostnaður.

Útdráttur
Varnaraðili auglýsti útboð um flutning og losun gáma frá starfsstöðvum sínum. Í útboðsgögnum var gerð krafa um að bjóðandi þyrfti að sinna akstri vegna boðinnar þjónustu að tilgreindu marki með flutningatækjum sem gengu fyrir metan eldsneyti. Kærandi taldi þessa kröfu fela í sér mismunun gagnvart öðrum eldsneytisgjöfum, svo sem rafmagni og vetni. Í kjölfar kærunnar breytti varnaraðili kröfum útboðsgagna þar sem jafnframt var heimilað að sinna hinum tilgreinda akstri með flutningatækjum sem gengu fyrir rafmagni eða vetni. Kærandi byggði hins vegar á því að með umræddu skilyrði væri verið að mismuna bjóðendum, einkum þeim er nýttu flutningatæki sem gengu fyrir dísil eldsneyti. Kærunefndin taldi að kröfur útboðsgagna um notkun flutningatækja sem gengu fyrir vistvænu eldsneyti, í endanlegri mynd, samrýmdust lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup og var kröfum kæranda því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. mars 2021 kærir Íslenska gámafélagið ehf. útboð Sorpu bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15058 auðkennt „Endurvinnslustöðvar & Nytjamarkaður GH. Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá starfsstöðvum Sorpu bs.“ Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála ógildi grein 1.4.2 útboðsgagna um vistvæn flutningatæki þar sem fram komi þau skilyrði varnaraðila að seljandi sinni akstri í þjónustu við kaupanda á samningstíma með flutningatækjum sem nýti metan sem eldsneyti, að lágmarki 30% á árinu 2021, að lágmarki 40% á árinu 2022, að lágmarki 50% á árinu 2023, að lágmarki 60% á árinu 2024, að lágmarki 70% á árinu 2025 og að lágmarki 75% á árinu 2026. Þá krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að varnaraðila verði gert að auglýsa það að nýju. Jafnframt krefst kærandi þess að varnaraðili greiði málskostnað kæranda.

Með tölvubréfi varnaraðila 4. mars 2021 var óskað eftir framlengingu frestar til þess að koma á framfæri athugasemdum við kæru. Í tölvubréfinu var tilkynnt að fyrirspurnarfresti og tilboðsfresti hefði verið breytt. Í bréfinu sagði jafnframt að til skoðunar væri hvort brugðist yrði við athugasemdum kæranda varðandi útboðsgögn.

Í greinargerð varnaraðila 10. mars 2021 var þess krafist að kröfu um ógildingu greinar 1.4.2 útboðsgagna yrði þegar vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kærandi skilaði inn athugasemdum 12. mars 2021.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. mars 2021 var kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir hafnað.

Í athugasemdum varnaraðila 30. mars 2021 er þess aðallega krafist að kröfu kæranda um ógildingu greinar 1.4.2 útboðsgagna verði vísað frá og öðrum kröfum hafnað, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 15. apríl 2021.

I

Hinn 10. febrúar 2021 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 0.1 í útboðsgögnum sagði að innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar fyrir hönd varnaraðila óskaði eftir tilboðum í gámaleigu, flutning og losun gáma frá starfsstöðvum varnaraðila, sem samanstæðu af endurvinnslustöðvum og nytjamarkaði Góða hirðisins samkvæmt útboðsgögnunum. Um væri að ræða almennt útboð þar sem hvaða fyrirtæki sem er gæti lagt fram tilboð. Innifalið í tilboði skyldi vera allt það sem til þyrfti til að vinna verkið eins og það væri skilgreint í útboðsgögnum. Gera skyldi tilboð í hverja endurvinnslustöð sérstaklega og nytjamarkað Góða hirðisins á meðfylgjandi tilboðsblaði og sundurliða í tilboðsskrám.

Í grein 0.10 í útboðsgögnum sagði að bjóðendur gætu boðið í einn hluta eða fleiri, mest í sjö hluta. Seljendur gætu þannig orðið 1-7 að tölu. Samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli minnsta kostnaðar heildarinnar og út frá samsetningu tilboða. Þar sagði jafnframt meðal annars að við samanburð tilboða yrðu tilboðsupphæðir á tilboðsblöðum lækkaðar um 1% fyrir bjóðanda sem uppfyllti kröfur um notkun vistvænna ökutækja samkvæmt grein 1.4.2 um að minnst helmingur ökutækja skyldi ganga fyrir metani á fyrsta ári samningsins.

Í grein 1.4 í útboðsgögnum sagði að flutningabifreiðar sem nýttar yrðu til hinnar boðnu þjónustu skyldu uppfylla EURO-6 kröfur um mengunarvarnir. Það ætti þó ekki við um metanknúin flutningatæki. Í grein 1.4.2 sagði að kaupandi legði mikla áherslu á vistvæna flutninga og að seljandi lágmarkaði kolefnisspor eins mikið og kostur væri. Tilgreint var að hvaða marki akstur bjóðenda skyldi að lágmarki vera framkvæmdur með notkun metans á samningstíma. Árið 2021 skyldi lágmarkið vera 30%, árið 2022 skyldi það vera 40%, árið 2023 skyldi það vera 50%, árið 2024 skyldi það vera 60%, árið 2025 skyldi það vera 70% og árið 2026 skyldi það vera 75%. Þar sagði jafnframt að kaupandi myndi fylgjast ítarlega með að viðeigandi bifreiðar yrðu notaðar til þjónustu eins og krafist væri í útboðinu, sbr. grein 0.7.1 í útboðsgögnum. Yrði kaupandi þess áskynja að notuð væru flutningstæki sem uppfylltu ekki ákvæði sem vistvænt flutningstæki, áskildi kaupandi sér rétt til að beita févíti, sbr. grein 3.9.

Eftir að kæra barst kærunefnd útboðsmála gerði varnaraðili breytingar á útboðsgögnum. Með viðauka við útboðsgögn, sem gerður var 10. mars 2021, var grein 0.10 breytt á þá leið að tilboðsupphæðir á tilboðsblöðum skyldu lækkaðar um 1% fyrir bjóðanda sem uppfyllti kröfur um notkun vistvænna flutningstækja sem notuðu orkugjafa samkvæmt grein 1.4.2, um að minnst helmingur flutningstækja gengi á einum af þeim orkugjöfum, sbr. grein 1.4.2, á fyrsta samningsári. Í viðaukanum voru jafnframt gerðar breytingar á grein 1.4 þannig að tiltekið var að flutningsbifreiðar sem yrðu notaðar til þjónustunnar og gengu „fyrir jarðefnaeldsneyti“ skyldu uppfylla EURO-6 kröfur um mengunarvarnir. Tekið var fram að ekki lægju fyrir sambærilegir staðlar um þá orkugjafa sem farið væri fram á í útboðinu. Jafnframt var grein 1.4.2 breytt á þann hátt að tekið var fram að undir flokknum „vistvæn flutningstæki“ væri eingöngu miðað við hreinorku flutningstæki og þá miðað við eftirfarandi þrjá orkugjafa: metan, rafmagn og vetni. Ekki væri gert upp á milli umræddra orkugjafa. Kröfur kaupanda um lágmarks akstur seljanda sem skyldi framkvæmdur á vistvænum flutningstækjum í framangreindum skilningi voru óbreyttar.

Hinn 18. mars 2021 gerði varnaraðili frekari breytingar á útboðsgögnum. Með viðauka við útboðsgögnin var vísun í EURO 6 staðalinn fjarlægð og sett inn vísun í EURO VI staðalinn sem gildir fyrir þyngri ökutæki. Þá birti varnaraðili viðauka 22. mars 2021 þar sem gerðar voru frekari breytingar á útboðsgögnum.

II

Kærandi byggir á því að ákvæði 1.4.2 útboðsgagna brjóti gegn 15. gr., 47. gr., 5. mgr. 49. gr., 66. gr. og 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðili mismuni bjóðendum eftir því hvort flutningstæki sé knúið rafmagni eða metan eldsneyti. Jafnræði sé brotið þegar varnaraðili, eini seljandi metan eldsneytis, áskilji það að bjóðendur noti flutningstæki sem gangi fyrir því eldsneyti. Þá hafi komið fram í grein 1.4 að flutningabifreiðar skuli uppfylla EURO-6 kröfur um mengunarvarnir en að það eigi ekki við um metanknúin flutningatæki. Ekki standist að slaka á kröfum um umhverfisvernd hvað þau varði. Þá séu útboðsgögn í andstöðu við reglugerð nr. 935/2018 um BAT (bestu aðgengilegu tækni) o.fl. á sviði atvinnurekstrar sem haft getur í för með sér mengun.

Breytingar á útboðsgögnum með fyrrgreindum viðauka 10. mars 2021 hins kærða útboðs gangi ekki nógu langt og gögnin séu enn í ósamræmi við lög nr. 120/2016. Í kröfum útboðsgagna felist í raun að aðrir eldsneytiskostir en metan séu útilokaðir. Ekki séu í boði flutningatæki sem gangi fyrir vetni sem sinnt geti þjónustu samkvæmt útboðsgögnum. Það skilyrði útboðsgagna að heimila notkun vistvænna flutningatækja sem gangi fyrir vetni sé því þýðingarlaust. Þá sé með öllu óraunhæft enn í dag að nýta flutningatæki sem gangi fyrir rafmagni við hið boðna verk þar sem þau séu um það bil fjórum sinnum dýrari í innkaupum en flutningatæki sem gangi fyrir dísil eða metani.

Útboðsgögn útiloki í raun að verktaki nýti dísil eldsneyti sem orkugjafa enda þótt ökutæki uppfylli skilyrði EURO-6 staðals um mengunarvarnir. Slíkt skilyrði sé ólögmætt. Flutningatæki sem gangi fyrir dísil eldsneyti og uppfylli skilyrði EURO-6 staðals séu vistvænn kostur ekki síður en flutningatæki sem gangi fyrir metani. Ekki hafi verið rökstutt með hvaða hætti metan eldsneyti sé vistvænna en dísil eldsneyti, svo sem ef tekið sé tillit til eyðslu, aukaaksturs og dreifikerfis. Í samgöngustefnu varnaraðila sé gert ráð fyrir því að ökutæki hans sem ekki nýti metan skuli uppfylla nýjasta EURO staðalinn hverju sinni. Umrætt ákvæði staðfesti það að ekki megi mismuna verktökum eftir því hvort þeir nýti metan, rafmagn, vetni eða til dæmis dísil sem uppfylli EURO staðalinn um mengunarvarnir á hverjum tíma. Útboðsgögn varnaraðila séu í andstöðu við samgöngustefnu byggðarlagsins og í ósamræmi við lög.

Kærandi hafi enn lögvarða hagsmuni af kæru málsins, þótt varnaraðili hafi breytt útboðsgögnum í kjölfar hennar, enda hafi hún ekki einvörðungu lotið að mismunun gagnvart þeim sem vilja framkvæma hin boðnu innkaup með rafmagnsknúnum flutningatækjum heldur einnig þeim sem nýti aðra orkugjafa, s.s. dísil. Skoðist kæran og í ljósi þess að varnaraðili hafi í kjölfar hennar gert breytingar á útboðsgögnum og af þeim sökum þegar fallist á hluta málatilbúnaðar kæranda.

III

Varnaraðili byggir á því að grein 1.4.2 í útboðsgögnum sé lögmæt, málefnaleg og í henni felist engin mismunun milli bjóðenda. Markmið varnaraðila, svo sem ráða megi af samgöngustefnu hans, sé að stuðla að aukinni notkun vistvænna samgöngumáta. Notkun metanknúinna ökutækja sé til samræmis við hugmyndafræði hringrásarhagkerfisins. Metan sé unnið úr hauggasi í stað þess að því sé sleppt út í andrúmsloftið óunnið. Með því að nýta metan sem unnið sé með þessum hætti sé Co2 útblástur frá bifreiðunum hlutlaus. Kröfur EURO 6/VI mengunarstaðalsins gildi einvörðungu um ökutæki sem brenni jarðefnaeldsneyti, en ekki sé til sambærilegur staðall um ökutæki sem gangi fyrir metani. Tveir framleiðendur metans séu á Íslandi, varnaraðili og Norðurorka.

Athyglisvert sé að kærandi hafi hvorki beint fyrirspurn til varnaraðila um útboðsgögn né gert athugasemdir við lögmæti þeirra áður en kæra var borin undir kærunefnd útboðsmála. Í kjölfar kæru hafi varnaraðili yfirfarið kröfur útboðsgagna og ákveðið að bjóða upp á fleiri valkosti varðandi ökutæki sem gangi fyrir hreinum orkugjafa, sbr. fyrrgreindan viðauka við útboðsgögn 10 mars 2021. Breytingarnar feli í sér að heimilt sé að bjóða upp á flutningstæki sem gangi fyrir rafmagni og vetni. Með þessum breytingum sé hins vegar hvorki tekið undir sjónarmið í kæru um að fyrri útboðsgögn hafi verið ólögmæt né felist í viðaukanum slík viðurkenning.

Kröfur greinar 1.4.2 útboðsgagna séu í samræmi við aðgerðaáætlun í loftslagsmálum – aðgerðir íslenskra stjórnvalda til að stuðla að samdrætti í losun gróðurhúsalofttegunda til 2030, frá júní 2020. Jafnframt sé rakið í skýrslu Orkustofnunar frá júní 2019 um endurnýjanlegt eldsneyti í samgöngum á landi að bifreiðar sem gangi fyrir metani hafi margfalt minna sótspor en bifreiðar sem gangi fyrir bensíni. Eðli málsins samkvæmt eigi hið sama við um bifreiðar sem gangi fyrir dísil. Kröfurnar samrýmist aukinheldur stefnu umhverfis- og auðlindaráðuneytisins um úrgangsforvarnir 2016-2027. Í fyrirliggjandi samhengi sé rétt að horfa til þess að í núgildandi samningi um flutning og losun frá gámastöðvum varnaraðila sé gerð krafa um akstur að hluta með metanbifreiðum og sinni kærandi, sem hafi hlotið umræddan samning í kjölfar útboðs, hluta þjónustunnar með flutningstækjum sem gangi fyrir metan eldsneyti.

Ef talið yrði að kröfur um notkun vistvænna orkugjafa mismuni öðrum eldsneytisgjöfum samkvæmt lögum nr. 120/2016 gætu útboðsskyldir aðilar ekki fylgt markmiðum um að draga úr kolefnislosun í starfsemi sinni.

Vísa beri frá kröfu kæranda um ógildingu á grein 1.4.2 útboðsgagna þar sem varnaraðili hafi breytt kröfum greinarinnar þannig að heimilt sé að bjóða jafnframt flutningstæki sem gangi fyrir rafmagni eða vetni. Þar sem krafa kæranda um ógildingu umræddrar greinar hafi að mestu stuðst við ætlaða mismunun á vetni og rafmagni gagnvart metani hafi kærandi ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn hennar.

IV

Aðila greinir á um lögmæti greinar 1.4.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs þar sem mælt er fyrir um kröfur til vistvænna flutningatækja og notkunar þeirra af hálfu bjóðenda. Af umræddu ákvæði leiðir að bjóðendur skulu að umtalsverðu marki sinna hinni boðnu þjónustu með vistvænum hætti og þannig að hlutfallsleg notkun vistvænna flutningatækja skuli aukast eftir því sem líður á samningstímann.

Í upphaflegum útboðsgögnum var ráðgert að einu vistvænu flutningatækin sem uppfyllt gætu kröfur útboðsgagna væru þau sem gengu fyrir metan eldsneyti. Eftir að kæra barst gerði varnaraðili, svo sem áður greinir, breytingar á greinum 0.10 og 1.4 í útboðsgögnum hinn 10. mars 2021 þannig að til vistvænna flutningatækja teljast jafnframt tæki sem ganga fyrir vetni og rafmagni.

Varnaraðili krefst þess að kröfu kæranda um ógildingu greinar 1.4.2 útboðsgagna verði vísað frá nefndinni þar sem kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn hennar í kjölfar breytinga á henni. Af málatilbúnaði kæranda er ljóst að hann telur kröfur greinarinnar fela í sér mismunun gagnvart bjóðendum er bjóði flutningatæki sem gangi fyrir dísil eldsneyti. Verður af þeim sökum að hafna kröfu varnaraðila um frávísun kröfunnar.

Kaupendur samkvæmt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup hafa svigrúm til þess að skilgreina kröfur til boðinnar þjónustu í innkaupum sínum svo fremi sem málefnaleg sjónarmið búi að baki þeim, meðalhófs sé gætt og jafnræði bjóðenda sé ekki raskað. Að teknu tilliti til breytinga á útboðsgögnum með fyrrgreindum viðauka, verður ekki ráðið að ómálefnalegt sé af hálfu varnaraðila eða í andstöðu við meginreglur um opinber innkaup að gera kröfur um að tiltekinn hluti hinnar boðnu þjónustu sé framkvæmdur með vistvænum flutningatækjum sem gangi fyrir metani, rafmagni eða vetni. Eru slíkar kröfur í samræmi við almenna stefnu stjórnvalda í loftslagsmálum. Er af þeim sökum málefnalegt að gera greinarmun á metani, rafmagni og vetni annars vegar og dísil hins vegar, en skoðast það meðal annars í ljósi þess að hinir fyrrnefndu orkugjafar teljast til endurnýjanlegra orkugjafa en dísill, sem er jarðefnaeldsneyti, fellur ekki í þann flokk, sbr. 2. tölul. 2. gr. laga nr. 40/2013 um endurnýjanlegt eldsneyti í samgöngum á landi. Þá er rétt að geta þess að kröfur EURO-VI staðalsins um mengunarvarnir, sem vísað er til í grein 1.4, taka aðeins til tækja sem ganga fyrir jarðefniseldsneyti en ekki eru til sambærilegir staðlar um þá orkugjafa sem vísað er til í grein 1.4.2, og er því ekki mismunun fyrir að fara þótt ekki sé vísað til staðalsins í tengslum við notkun endurnýtanlegs eldsneytis.

Með vísan til þess sem að framan greinir virðast kröfur greinar 1.4.2 útboðsgagna samrýmast lögum nr. 120/2016 og er kröfum kæranda af þeim sökum hafnað.

Í kæru hefur kærandi uppi þá kröfu að varnaraðili greiði honum málskostnað samkvæmt 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi þess að varnaraðili breytti grein 1.4.2 útboðsgagna í kjölfar kærunnar, og féllst þar á bróðurpart krafna kæranda sem fram komu í kæru, þ.e. um vetni og rafmagn sem eldsneytisgjafa, verður að telja eðlilegt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Varnaraðili hefur borið því við að kærandi hefði fremur átt að beina fyrirspurn eða athugasemdum til sín vegna umræddrar greinar, áður en kæra var lögð fyrir kærunefndina, en í ljósi kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verður það ekki virt kæranda í óhag. Á hinn bóginn hefur kærandi haldið til streitu kæru sinni, þrátt fyrir fyrrgreindar breytingar á útboðsgögnum, og byggt á frekari rökum en komu fram í upphaflegum málatilbúnaði hans. Af þeim sökum er aðeins fallist á að varnaraðili greiði kæranda málskostnað að hluta svo sem í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., vegna útboðs varnaraðila, Sorpu bs., nr. 15058 auðkennt „Endurvinnslustöðvar & Nytjamarkaður GH. Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá starfsstöðvum Sorpu bs.“, er hafnað.

Varnaraðili, Sorpa bs., greiði kæranda, Íslenska gámafélaginu ehf., 250.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 11. júní 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir