Mál nr. 37/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2022
í máli nr. 37/2021:
Úti og inni sf. og
Verkís ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
THG arkitektum ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Lögvarðir hagsmunir. Kærufrestur.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, R, á hönnun nýs hjúkrunarheimilis. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að kæra málsins hefði verið í samræmi við kröfur 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að leggja yrði til grundvallar að báðir kærendur hefðu lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í skilningi 1. mgr. 105. gr. sömu laga. Þá var lagt til grundvallar að röksemdir kærenda varðandi ætlað ólögmæti útboðsskilmála kæmu ekki til efnislegrar úrlausnar í málinu með hliðsjón af 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og fyrri úrskurðarframkvæmd nefndarinnar. Að öðru leyti laut ágreiningur aðila að valforsendum útboðsins. Í meginatriðum voru bjóðendum gefin stig fyrir reynslu lykilaðila í samræmi við nánar tiltekna töflu í útboðsgögnum og áttu bjóðendur að leggja fram nánar tiltekin gögn til sönnunar á reynslu þessara aðila. Kærunefnd útboðsmála komst að þeirri niðurstöðu að varnaraðila hefði verið rétt að gefa kæranda Ú ehf. engin stig fyrir reynslu landlagsarkitekts með hliðsjón af fyrirmælum 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og að hámarki hefðu geta fengist 22,5 stig fyrir reynslu arkitekts og hönnunarstjóra. Að þessu gættu komst nefndin að þeirri niðurstöðu að tilboð kæranda Ú ehf. hefði ekki geta hlotið fleiri stig en tilboð T ehf. Loks var rakið að ekki yrði annað séð en að gætt hefði verið jafnræðis við mat á tilboðum og að varnaraðili hefði réttilega staðið að mati tilboðs T ehf. Var öllum kröfum kærenda því hafnað en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 1. október 2021 kærðu Úti og inni sf. og Verkís ehf. útboð Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20216 auðkennt „Nýtt hjúkrunarheimili í Reykjanesbæ“. Kærendur hafa uppi eftirfarandi kröfur í málinu: „Að samningagerð við valinn aðila verði stöðvuð. Að óheimilt sé að hafna tilboði undirritaðra. Að samið verði við undirritaða á grundvelli tilboðs okkar. Að málskostnaðar okkar vegna kærunnar verði greiddur að fullu af útbjóðanda“.

Varnaraðila og THG arkitektum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 10. október 2021 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun verði aflétt og að öðrum kröfum kærenda verði vísað frá eða hafnað. THG arkitektar ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

Kærendur skiluðu frekari athugasemdum 11. október 2021 og varnaraðili skilaði andsvörum 18. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 12. október 2021 og bárust svör varnaraðila 18. og 20. sama mánaðar. Nefndin beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 29. október 2021 sem var svarað samdægurs.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. nóvember 2021 var fallist á að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru málsins.

Kærendur skiluðu frekari athugasemdum í málinu 14. desember 2021.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 26. janúar 2022 sem var svarað degi síðar.

Kærunefnd útboðsmála sendi aðra fyrirspurn á varnaraðila 25. febrúar 2022 sem var svarað samdægurs.

I

Í ágúst 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hönnun nýs hjúkrunarheimilis í Reykjanesbæ og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum laut útboðið að vali á sex lykilaðilum sem yrði falið að taka að sér og bera ábyrgð á fullnaðarhönnun hjúkrunarheimilisins. Í kafla 7 var gerð grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar fram að allt að 40 stig yrðu gefin fyrir tilboðsverð og allt að 60 stig fyrir reynslu lykilaðila við hönnun hjúkrunarheimila og sambærilegra verkefna. Í grein 7.1 í útboðsgögnum var gerð nánari grein fyrir stigagjöfinni og tekið fram að bjóðandi fengi stig fyrir reynslu lykilaðila við hönnun sem hefði verið farsællega lokið á síðastliðnum 10 árum í samræmi við eftirfarandi töflu í útboðsgögnum:

Samkvæmt grein 7.1 áttu bjóðendur að skila með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá kaupanda/kaupendum þar sem staðfest væri að viðkomandi lykilaðili byggi yfir viðeigandi reynslu og að verkefnið hefði verið vel og fagmannlega leyst af hálfu umrædds aðila. Þá var í greininni fjallað nánar um hvenær verkefni teldust sambærileg í skilningi útboðsgagnanna. Í grein 8.2 kom fram að bjóðendur skyldu fylla út sérstakt excel skjal, sem var á meðal útboðsgagna, til að „staðfesta reynslu lykilaðila af hjúkrunarheimilum og sambærilegum verkefnum“. Í grein 4.3.1 kom fram að vanskil bjóðenda, þegar kæmi að greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda, skyldi ekki nema samanlagt hærri fjárhæð en 1 milljón króna og bar bjóðendum að skila inn vottorðum um skuldastöðu þessu til staðfestingar. Í grein 5.2 sagði að ef bjóðandi byggði tilboð sitt á getu annars aðila þyrfti að skila inn gögnum fyrir þann aðila sem sönnuðu að útilokunarástæður ættu ekki við um hann. Þá kom fram í greininni að ef bjóðandi byggði tilboð sitt á menntun, starfsreynslu eða faglegri getu annars aðila skyldu aðilar sameiginlega bera ábyrgð á efndum samningsins.

Tilboð voru opnuð 11. september 2021. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fimm fyrirtækjum. Tilboð kæranda Úti og inni sf. var lægst að fjárhæð 50.241.446 krónum og tilboð THG arkitekta ehf. næstlægst að fjárhæð 67.084.000 krónum. Samkvæmt tilboðsgögnum kæranda Úti og inni sf. hugðist hann láta kæranda Verkís ehf. framkvæma hluta samningsins í undirverktöku ásamt því að byggja á tæknilegri og faglegri getu þess fyrirtækis.

Með tölvupósti 16. september 2021 óskaði varnaraðili eftir nánari skýringum og frekari gögnum frá kæranda Úti og inni sf. og var erindinu svarað degi síðar. Með tölvupósti 23. september sama ár tilkynnti varnaraðili bjóðendum að tilboð THG arkitekta ehf. hefði verið valið í útboðinu. Kærendur óskuðu samdægurs eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni sem varnaraðili veitti með tölvupósti 1. október 2021.

Í rökstuðningi varnaraðila kom meðal annars fram að gefin hefðu verið 10 stig fyrir reynslu arkitekts þar sem fyrirliggjandi gögn gæfu ekki til kynna að stærð verkefnisins sem var tilgreint í tilboðsgögnum hefði verið 7.637 fermetra heldur að um tvö aðskilin verkefni hefði verið að ræða og því síðara væri ólokið. Þá kom fram að ekki hefðu verið gefin stig fyrir reynslu annarra lykilaðila, meðal annars með vísan til þess að framlagðar staðfestingar á reynslu þessara aðila hefðu verið ófullnægjandi.

II

Kærendur byggja á að skilmálar útboðsins séu að stórum hluta óeðlilegir og til þess fallnir að gera einum bjóðanda hærra undir höfði en öðrum. Útboðið snúi að hönnun á 60 rýma hjúkrunarheimili sem verði 3.900 fermetrar að stærð en samkvæmt valforsendum útboðsins fáist eingöngu hámarksstig ef lykilaðili hafi reynslu af hönnun hjúkrunarheimilis sem sé yfir 5000 fermetrar að stærð. Umrætt skilyrði sé í eðli sínu skilyrði um hæfni bjóðenda sem varnaraðili setti fram á grundvelli 1. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Skilyrðið sé í engu samræmi við hið útboðna verk og að mati kærenda sé ólögmætt, ómálefnalegt og ónauðsynlegt að krefjast þess að hönnuðir hafi reynslu af hönnun 5000 fermetra hjúkrunarheimilis þegar hið útboðna verk sé umtalsvert smærra í sniðum. Þá sé skilyrðið einnig óeðlilegt þegar litið sé til þess að stærð hjúkrunarheimila á Ísland sé mjög sjaldan yfir 5000 fermetrar. Að mati kærenda hafi aðeins tveir bjóðendur átt möguleika á að uppfylla umrætt skilyrði, annars vegar kærandi og hins vegar sá aðili sem að endingu hafi verið valinn í útboðinu og sé fallist á aðferðarfræði varnaraðila hafi í raun og veru THG arkitektar ehf. verið eini aðilinn sem hafi átt möguleika á að uppfylla skilyrðið. Samandregið sé umrætt skilyrði í andstöðu við meginreglu laga um opinber innkaup og leiði til mismununar á milli bjóðenda, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Hvað stigagjöf útboðsins áhrærir benda kærendur á að varnaraðili viðurkenni sjálfur að almennt sé bjóðendum heimilt að sanna reynslu starfsmanna með því að leggja fram ferilskrár. Krafa um staðfestingu kaupanda á reynslu lykilaðila hafi verið nýmæli varðandi kröfu um framsetningu gagna í útboðum af þessu tagi og verði því að ætla bjóðendum ákveðið svigrúm að þessu leyti. Þá segja kærendur að kröfur varnaraðila um sönnun á hæfni hafi bæði verið ógagnsæjar, óljósar og óþarflega sértækar og hafi varnaraðili með þessu verklagi sett ómálefnalegar skorður við möguleika aðila á að fá verkið. Þá hafi stigagjöf í útboðinu ekki verið í neinu samræmi við reynslu framboðinna lykilaðila en sú reynsla hafi verið staðfest með framlögðum gögnum. Í niðurstöðu útboðsins hafi kærandi fengið takmörkuð eða engin stig vegna reynslu arkitekta og hönnuða og hafi stigagjöfin ekki verið í neinu samræmi við reynslu þessara aðila. Að því er varðar reynslu arkitekts og hönnunarstjóra sé ljóst að þeir hafi báðir komið að hönnun hjúkrunarheimilisins Sólvangs í Hafnarfirði, sem fólst bæði í hönnun nýbyggingar og hönnun á algjörri umbreytingu eldra húsnæði Sólvangs. Heildarstærð verkefnisins hafi verið 7.637 fermetrar og hafi báðir hlutar þess verið fullhannaðir og frágengnir af hálfu kæranda Úti og inni sf. fyrir hið kærða útboð þó framkvæmdum við síðari hluta verkefnisins sé ekki að fullu lokið. Þannig liggi fyrir teikningar í málinu sem staðfesti að hönnunarvinnu vegna beggja seinni áfanga verksins sé lokið, meðal annars afstöðumyndir af báðum verkáföngum auk grunnmyndar af seinni áfanga verksins. Öfugt við það sem varnaraðili haldi fram sé ekki um að ræða tvö aðskilin verkefni heldur eitt stórt verkefni sem skiptist í tvo megin verkþætti. Ef um tvö aðskilin verkefni sé að ræða bendi kærendur á að skylt hefði verið að bjóða út seinni áfanga verkefnisins en það hafi ekki verið gert í málinu. Þar sem heildarstærð verkefnisins hafi verið vel yfir 5000 fermetra, hafi bæði arkitekt og hönnunarstjóri átt að fá fullt hús stiga fyrir reynslu sína eða samtals 30 stig. Þá hafi þær skýringar og viðbótarupplýsingar sem kærendur hafi veitt um reynslu hönnunarstjóra og annarra lykilaðila ekki farið í bága við 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup og hafi varnaraðila borið að taka tillit til þeirra gagna við stigagjöf í útboðinu.

Að því er varði reynslu landslagsarkitekts, BIM ráðgjafa, brunahönnuðar og hljóðvistarhönnuðar sé í niðurstöðu útboðsins á því byggt að upplýsingar um reynslu viðkomandi aðila hafi borist frá fyrrverandi vinnuveitendum en ekki kaupanda verksins. Þessari nálgun hafni kærandi alfarið og bendi á að almennt sé hönnun stórra mannvirkja sem þessara unnin af yfirverktökum sem jafnan ráði undirverktaka til ákveðins hluta verksins. Í þeim tilvikum sé yfirverktaki sá sem teljist kaupandi þjónustunnar af undirverktökunum og best til þess fallinn að gefa umsögn um gæði þeirrar vinnu sem hönnuðurinn innti af hendi og hvaða reynslu hann hafi aflað sér með verkinu. Kærendur telji að sú þrönga túlkun á útboðsskilmálum, sem felist í ákvörðun varnaraðila í niðurstöðu útboðsins, um að upplýsingar um reynslu þurfi að koma frá endanlegum verkkaupa og í sumum tilfellum núverandi vinnuveitanda viðkomandi starfsmanna, sé engan veginn málefnaleg eða nauðsynleg til að tryggja staðfestingu á reynslu þeirra hönnuða sem bjóðendur tilnefni til verksins og mismuni bjóðendum. Með framlögðum gögnum hafi verið nægjanlega sýnt fram á tæknilega og faglega getu kærenda og tilnefndra hönnuða samkvæmt 72. gr. laga nr. 120/2016. Bent sé á að ákvæði 72. gr. feli í sér að fyrirtæki þurfi að sýna fram á að það hafi nægjanlega reynslu sem staðfest sé með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hafi áður framkvæmt. Þó að þeir starfsmenn sem tilgreindir séu sem fulltrúar fyrirtækis við verkefnið hafi aflað sér viðkomandi reynslu á meðan þeir voru starfsmenn hjá öðrum vinnuveitanda, feli slíkt ekki í sér að heimilt sé að horfa framhjá reynslu þeirra við mat á stigagjöf fyrir tilboðið. Sem dæmi sé nefnt að starfsmanni sem aflað hafi sér víðtækrar reynslu hjá fyrri vinnuveitanda sé með þessari nálgun gert ómögulegt að nýta sér þá reynslu í þágu nýs fyrirtækis sem hyggist komast inn á markaðinn við hlið fyrri vinnuveitanda. Slík túlkun feli óhjákvæmilega í sér brot gegn 15. gr. laga um opinber innkaup enda sé með því verið að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Að framangreindu gættu sé á því byggt að kærendur hafi átt að fá 100 stig af 100 mögulegum í útboðinu en ekki 50. Jafnvel þótt talið sé að kærendur hafi ekki átt að fá fullt hús stiga hafi þeir aldrei átt að fá færri stig en THG arkitektar sem hafi fengið 89,96 stig samkvæmt rökstuðningi varnaraðila.

Kærendur hafna röksemdum varnaraðila um að viðbótarrökstuðningur þeirra geti ekki komið til efnislegrar úrlausnar á grundvelli fyrirmæla um kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvæðum laga um opinber innkaup sé sérstaklega gert ráð fyrir að aðilar hafi tækifæri til að koma á framfæri viðbótarupplýsingum til nefndarinnar og sé ekkert í lögunum sem komi í veg fyrir að málsástæður eða efnislegur rökstuðningur fyrir kröfum aðila komi fram á seinni stigum. Allar röksemdir kærenda lúti að kröfum sem hafi verið settar fram í kæru málsins og liggi fyrir að varnaraðili hafi haft öll tækifæri til að bregðast við málatilbúnaði kærenda í heild sinni. Þá byggja kærendur á að kæra málsins fullnægi ákvæðum laga um opinber innkaup og formskilyrðum samkvæmt 4. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála. Kæran hafi verið lögð fram af hálfu beggja aðila og hafi fyrirsvarsmaður kæranda Úti og inni sf., sem undirritaði kæruna, haft fullt umboð til að leggja fram kæruna í nafni beggja kærenda. Að endingu gera kærendur alvarlegar athugasemdir við umfjöllun varnaraðila í greinargerð um að athæfi kæranda teljist ámælisvert og falli undir i-lið 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Um sé að ræða ávirðingar sem eigi ekki við nein rök að styðja og liggi fyrir að hvorki kaupandi né umsjónaraðili útboðsins hafi tekið ákvörðun um útilokun kærenda frá útboðinu á grundvelli 6. mgr. 68. gr. laganna.

III

Varnaraðili byggir á að kæra fullnægi ekki skilyrðum kærunefndar til þess að vera lögð fram af báðum aðilum. Í kæru komi fram að kærendur séu Úti og inni sf. og Verkís ehf. en kæran sé á hinn bóginn einungis undirrituð af Úti og inni sf. Í kæru sé ekki að finna lágmarksupplýsingar sem varði Verkís ehf. sem eigi að koma fram í kæru samkvæmt 4. gr. starfsreglna kærunefndar. Með vísan til þessa hafi kærunefnd útboðsmála átt að beina því til kærenda að bæta úr framangreindum annmarka í samræmi við 3. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup og vísa kærunni frá yrði ekki fallist á slík tilmæli.

Varnaraðili segir að við yfirferð á tilboði kæranda Úti og inni sf. hafi komið fram að hann hygðist láta kæranda Verkís ehf. framkvæma hluta af samnings í undirverktöku og hafi lagt fram yfirlýsingu þess efnis. Þá hafi einnig verið tekið fram að bjóðandi uppfyllti hæfiskröfur útboðsins að því er varðaði gæðastjórnunarkerfi með því að byggja á getu Verkís ehf. Þrátt fyrir að byggt hafi verið á getu þess aðila hafi engum gögnum verið skilað inn sem sönnuðu að útilokunarástæður ættu ekki við um fyrirtækið eins og krafist hafi verið samkvæmt grein 5.2 í útboðsgögnum og hafi því með réttu átt að meta tilboðið ógilt. Þá liggi fyrir að hluti af tilboðsgögnum hafi innihaldið upplýsingar sem vörðuðu ekki kæranda Úti og inni sf. og sem hann virðist sjálfur hafa útbúið. Varnaraðili átti sig ekki á ástæðum þessa enda hafi á síðari stigum verið lögð fram fullnægjandi gögn varðandi fjárhagslegt hæfi en varnaraðili telji að háttsemi að þessu leyti sé ámælisverð og falli undir i – lið 6. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup og eigi að leiða til útilokunar á frekari þátttöku í útboði.

Varnaraðili byggir á að við gerð valforsendna útboðsins hafi verið sérstaklega horft til ákvæða 15. og 79. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Með það að markmiði að auka samkeppni hafi verið ákveðið að horfa ekki aðeins til reynslu lykilaðila við hönnun hjúkrunarheimila heldur einnig sambærilegra verkefna og í ljósi smæðar íslenska markaðarins hafi verið ákveðið að horfa til reynslu lykilaðila síðastliðinna tíu ára. Athugasemdir kærenda við skilmála útboðsins eiga það allar sammerkt að hafa fyrst verið settar fram eftir kærufrest samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 og eigi auk þess ekki við rök að styðjast.

Í útboðslýsingu hafi verið tekið fram að bjóðendur skyldu skila inn með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá kaupanda/kaupendum með nánar tilgreindu efni og hafi þessi krafa verið sett fram til að hægt yrði að sannreyna yfirlýsingar frá bjóðendum samkvæmt 6. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Í sambærilegum útboðum hafi það tíðkast að bjóðendir leggi fram ferilskrár starfsmanna þegar komi að sönnun á reynslu. Varnaraðili telji á hinn bóginn að sú framkvæmd sé ekki í samræmi við þær kröfur sem komi fram í lögum um opinber innkaup enda séu það bjóðendur og/eða starfsmennirnir sjálfir sem setji fram þær staðhæfingar sem þar komi fram. Að þessu gættu hafi verið ákveðið að krefjast þess að bjóðendur skyldu skila með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá kaupanda/kaupendum þar sem staðfest væri að viðkomandi lykilaðili hefði tiltekna reynslu. Það sé ekki hlutverk varnaraðila að staðfesta reynslu bjóðenda heldur hafi einstökum kaupendum verið falið það hlutverk í samræmi við valforsendur útboðsins. Með þessu hafi varnaraðili reynt að tryggja að viðkomandi lykilaðilar hefðu í raun í áskilda reynslu en það sé síðan hans hlutverk að athuga áreiðanleika upplýsinga og sönnunargagna sem bjóðendur leggi fram. Staðfestingar kaupenda geti á hinn bóginn verið nokkuð misjafnar hvað varði skýrleika og hafi það verið raunin þegar kom að tilboði kæranda Úti og inni sf. en hann hafi ýmist ekki skilað áskildum staðfestingum eða þær hafi verið haldnar ágöllum. Í ljósi þess hafi verið tekin sú ákvörðun að óska eftir frekari skýringum á tilboði með tölvupósti 16. september 2021. Að mati varnaraðila hafi skýringar og viðbótargögn verið ófullnægjandi og svo virðist sem kærendur telji að það sé fullnægjandi að senda inn mikinn fjölda af gögnum án þess að tilgreina hvernig þau staðfesti fullyrðingar um reynslu og það eigi svo að vera hlutverk varnaraðila að komast að sömu niðurstöðu og kærendur. Þessi skilningur sé í engu samræmi við skilmála útboðslýsingar.

Varnaraðili bendir á að kærendur haldi því fram í viðbótarröksemdum sínum að báðir hlutar hjúkrunarheimilisins Sólvangs hafi verið fullhannaðir og frágengnir og að ekki hafi verið um tvö verkefni að ræða heldur eitt stórt verkefni. Varnaraðili segir að í excel-skjali sem hafi fylgt með tilboði kæranda Úti og inni sf. hafi tilvísun til hjúkrunarheimilisins verið töluvert frábrugðin öðrum tilvísunum. Þar hafi ekki komið fram eiginlega dagsetning á því hvenær verkinu hafi verið lokið heldur tilgreint tiltekið tímabil; 2020-2021. Staðfesting Hafnarfjarðarbæjar varðandi reynslu arkitekts hafi að sama skapi hvorki innihaldið upplýsingar sem gáfu til kynna hvenær verkefninu hafi verið lokið né hver hafi verið stærð þess. Þá hafi engin staðfesting verið lögð fram varðandi reynslu hönnunarstjóra. Í svörum við fyrirspurn varnaraðila hafi verið lögð fram staðfesting Hafnarfjarðarbæjar frá 16. september 2021 varðandi hönnun hjúkrunarheimilisins Sólvangs. Þar hafi hvorki verið að finna upplýsingar um stærð verkefnisins né hvenær því lauk. Þvert á móti hafi komið fram í staðfestingunni, líkt og fyrri staðfestingu, að viðkomandi aðilar séu enn að vinna við hönnun á breytingu eldra húsnæðis. Af gögnum málsins megi einnig ráða að hönnun hjúkrunarheimilisins hafi verið tvö aðskilin verkefni. Þannig komi fram í skýringum kæranda, sem lagðar hafi verið fram við meðferð útboðsins, að framkvæmdir vegna hjúkrunarheimilisins hafi verið boðnar út í febrúar 2018 en að á árinu 2020 hafi verið farið á fullt í að hanna breytingar á eldra hluta hjúkrunarheimilisins. Í staðfestingu Hafnarfjarðarbæjar frá 11. október 2021, sem lögð hafi verið fram eftir framlagningu kæru, hafi loksins komið fram staðfesting á stærð verkefnisins en þar sé þó hvorki tekin afstaða til þess hvort um hafi verið að ræða eitt stórt verkefni né hvort að verkefninu sé lokið. Með vísan til alls þessa telur varnaraðili að hafna beri fullyrðingum um að lögð hafi verið fram gögn sem staðfesti að báðir hlutar hjúkrunarheimilisins Sólvangs eigi með réttu að vera skilgreindir sem eitt verkefni og því sé lokið.

Í tilboðsgögnum kæranda Úti og inni sf. hafi komið fram að stærð lóðar sem reynsla landslagsarkitekts miðaðist við hafi verið 5.000 fermetrar en engar upplýsingar hafi verið að finna um lóðarstærð í staðfestingu kaupanda. Varnaraðili hafi óskað eftir frekari skýringum þessu tengdu og í svörum kærenda hafi verið lagt til, í ljósi misskilnings um að reynslan hafi átt að miðast við stærð lóðar en ekki stærð mannvirkis, að miða stigagjöfina við reynslu annars landslagsarkitekts. Þá hafi jafnframt komið fram að staðfesting á reynslu framboðins landslagsarkitekts hafi verið undirrituð af fyrrverandi yfirmanni en ekki kaupanda. Varnaraðili byggir á að honum hafi verið óheimilt að líta til reynslu annars lykilaðila en tilgreindur hafði verið í tilboði kæranda Úti og inni sf. þar sem um hafi verið að ræða grundvallarbreytingu á tilboði. Af röksemdum kærenda í málinu verði ekki annað ráðið en að þeir vilji nú miða við reynslu framboðins lykilaðila þótt engin frekari gögn hafi verið lögð fram frá kaupanda sem staðfesti stærð lóðar sem reynsla þessa aðila eigi að miðast við.

Að því er varðar stigagjöf fyrir reynslu brunahönnuðar, hljóðvistarhönnuðar og BIM ráðgjafa hafi reynsla þessara aðila miðast við hönnun hjúkrunar- og dvalaheimilis í Tretten en kaupandi þess verkefnis hafi verið sveitarfélagið Oyer. Í tilboði kæranda hafi verið lögð fram staðfesting frá Arkís vegna reynslu þessara aðila og hafi komið fram í svörum kæranda við fyrirspurn varnaraðila að Verkís ehf. hafi komið hönnun hjúkrunarheimilisins í Tretten sem undirverktaki og í ljósi þess hafi verið lögð fram staðfesting frá Arkís ehf. vegna reynslu lykilaðila í stað sveitarfélagsins enda hafi Verkís ehf. ekki verið í beinum tengslum við það vegna verksins. Þá hafi verið tekið fram að BIM ráðgjafi hafi verið starfsmaður Arkís á hönnunartíma hjúkrunarheimilisins og hafi kærandi lagt fram uppfærða staðfestingu frá Arkís þar sem fram hafi komið að viðkomandi aðilar hafi komið að verkefninu og tekið fram að Verkís hafi komið að verkefninu sem undirverktaki. Í viðhengi við staðfestingu frá Arkís ehf. hafi verið að finna staðfestingu sem sé undirrituð af fulltrúa sveitarfélagsins Oyer en í þeirri staðfestingu megi finna upplýsingar um hvenær verkefninu lauk en þar sé eingöngu tekið fram hvaða aðili hafi komið að verkefninu af hálfu Arkís.

IV

A.

Í 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að í kæru skuli koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Þá segir í ákvæðinu að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur og að kröfugerð kærandi skuli lúta að úrræðum nefndarinnar samkvæmt lögunum. Samkvæmt 3. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kærunefnd útboðsmála, í þeim tilvikum sem kæra fullnægir ekki skilyrðum 2. mgr., beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests. Verði kærandi ekki við því skal kærunefndin vísa kærunni frá. Í kæru málsins er gerð grein fyrir öllum þeim atriðum sem 2. mgr. 106. gr. tiltekur og geta smávægilegir annmarka á kæru, svo sem að hún sé ekki að öllu leyti í samræmi við 4. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála, ekki sjálfkrafa leitt til þess að nefndin beiti úrræðum sínum samkvæmt 3. mgr. 106. gr. laganna. Þá leiðir hvorki af lögum nr. 120/2016 né starfsreglum nefndarinnar að kæra þurfi að vera undirrituð af báðum aðilum í þeim tilvikum sem hún er sett fram sameiginlega en það athugast að í kæru er sérstaklega tiltekið að sá aðili sem undirritar hana geri það í nafni beggja kærenda. Að framangreindu gættu verður lagt til grundvallar að kæra málsins hafi uppfyllt þær kröfur sem til hennar eru gerðar samkvæmt lögum nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls heimild til að skjóta málum til kærunefndar útboðsmála. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að kærandi Úti og inni sf. lagði einn fram tilboð í hinu kærða útboði og hugðist láta kæranda Verkís ehf. framkvæma hluta samningsins í undirverktöku ásamt því að byggja á tæknilegri og faglegri getu þess fyrirtækis. Í grein 5.2 í útboðsgögnum kom fram að ef bjóðandi byggði tilboð sitt á menntun, starfsreynslu eða faglegri getu annars aðila þá skyldu aðilar bera sameiginlega ábyrgð á efndum samnings. Í samræmi við þetta ákvæði lögðu kærendur fram viljayfirlýsingu um samstarf við meðferð útboðsins. Þar sagði meðal annars að fyrirtækin gerðu „í sameiningu og sem ein heild tilboð [í] nýtt hjúkrunarheimili í Reykjanesbæ og lýsa yfir að þau ætli að vinna saman við framkvæmd útboðsverksins“ og að þau skuldbundu sig „til sem ein heild hver og einn, eins og við á að uppfylla öll ákvæði forvalsgagnanna“. Að þessu gættu og eins og atvikum er háttað í þessu máli þykir mega miða við að kærendur hafi báðir lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í skilningi 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 og hafi verið heimilt að standa sameiginlega að kæru.

Eins og áður hefur verið rakið byggja kærendur meðal annars á að skilmálar útboðsins hafi brotið í bága við lög nr. 120/2016 og meginreglur útboðsréttarins. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. til dæmis úrskurð kærunefndar útboðsmála 24. september 2021 í máli nr. 24/2021. Af gögnum málsins virðist mega miða við að útboðsgögn hafi verið birt 9. ágúst 2021 og því aðgengileg bjóðendum frá þeim degi. Fyrirspurnarfrestur var til 31. ágúst 2021 og voru tilboð opnuð 10. september sama ár. Af framkomnum gögnum verður ekki annað ráðið en að kærendur hafi fyrst gert athugasemdir við skilmála útboðsins með athugasemdum sínum til kærunefndar útboðsmála 11. október 2021. Að framangreindu gættu verður að miða við að röksemdir kæranda sem varða skilmála útboðsins hafi borist utan fresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og komi því ekki til efnislegrar úrlausnar í málinu, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2021 í máli nr. 7/2021.

B

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í grein 7.1.2 í útboðsgögnum að bjóðendur fengju stig fyrir reynslu lykilaðila við hönnun sem hefði verið farsællega lokið á síðastliðnum tíu árum og voru gefin stig í samræmi við nánar tiltekna töflu. Áttu bjóðendur að skila með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá kaupanda/kaupendum þar sem staðfest væri að viðkomandi lykilaðili byggi yfir viðeigandi reynslu og að verkefnið hefði verið vel og fagmannlega leyst af hans hálfu. Samkvæmt grein 8.2 í útboðsgögnum skyldu bjóðendur fylla út og skila með tilboði sínu sérstöku skjali sem var á meðal fylgigagna útboðsins. Í skjalinu áttu bjóðendur að gera grein fyrir þeim verkefnum sem reynsla lykilaðila miðaðist við, meðal annars tegund og stærð verkefnisins og hvenær því lauk.

Aðilar deila meðal annars um stigagjöf fyrir reynslu landslagsarkitekts en í málinu liggur fyrir að varnaraðili gaf kæranda Úti og inni sf. engin stig fyrir reynslu þess aðila. Samkvæmt þeirri töflu sem var að finna í grein 7.1.2 miðaðist stigagjöf fyrir reynslu landslagsarkitekts við stærð lóðar. Fengust þannig að hámarki 7,5 stig ef landslagsarkitekt hafði, sem aðalhönnuður, komið að hönnun lóðar hjúkrunarheimilis sem var yfir 5.000 fermetrar að stærð. Í tilboðsgögnum kæranda Úti og inni sf. var reynsla landslagsarkitekts miðuð við hönnun Finsalhagen hjúkrunarheimilisins í Hamar, Noregi, og kom þar fram að stærð verkefnisins hefði verið 5000 fermetrar. Á meðal tilboðsgagna kæranda Úti og inni sf. var einnig yfirlýsing frá erlendu sveitarfélagi um að viðkomandi landslagsarkitekt hefði komið að hönnun hjúkrunarheimilisins en í yfirlýsingunni var ekki að finna upplýsingar um stærð verkefnisins. Varnaraðili beindi fyrirspurn til kæranda Úti og inni sf. 16. september 2021 og óskaði meðal annars eftir upplýsingum sem staðfestu stærð verkefnisins. Verkís ehf. svaraði fyrirspurninni og tók fram að lagður hefði verið sá skilningur í útboðsgögnin að reynsla landslagsarkitekts ætti að miðast við stærð mannvirkis. Í svarinu var síðan tekið fram að ef „krafan gengur hins vegar út á að lóðin sé stærri en 5.000 m2 þá getum við boðið […] og afhent meðmæli vegna hennar vinnu fyrir Hjúkrunarheimilið Eyri í Ísafjarðarbæ sem jafnframt eru meðfylgjandi hér en stærð lóðarinnar er 7500 m2 eins og kemur fram í staðfestingunni frá Ísafjarðarbæ“.

Að mati kærunefndar útboðsmála má fallast á með varnaraðila að honum hafi verið óheimilt að samþykkja breytingar á lykilhönnuðum bjóðenda eftir skil tilboða enda hefði slík breyting falið í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs og verið líkleg til að raska samkeppni í andstöðu við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2013 í máli nr. 24/2013. Að framangreindu gættu verður því að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi verið rétt að gefa kæranda engin stig fyrir reynslu landslagsarkitekts en í þessu samhengi athugast að ekki voru lögð fram frekari gögn við meðferð útboðsins um stærð lóðar hjúkrunarheimilisins Finsalhagen.

Ágreiningur aðila lýtur einnig að stigagjöf varnaraðila fyrir reynslu hönnunarstjóra og arkitekts kæranda Úti og inni sf. Samkvæmt grein 7.1.2 gátu bjóðendur fengið að hámarki 20 stig ef arkitekt hafði komið að hönnun hjúkrunarheimilis og stærð þess væri yfir 5000 fermetrum. Sömu viðmið áttu við um hönnunarstjóra en að hámarki gátu fengist 10 stig fyrir reynslu þess aðila. Í tilboðsgögnum kæranda Úti og Inni sf. var reynsla arkitekts og hönnunarstjóra miðuð við aðkomu þeirra að hönnun hjúkrunar- og dvalarheimilisins Sólvangs í Hafnarfirði og kom þar fram að stærð verkefnisins hefði verið 7637 fermetrar og því hefði verið lokið „2020-2021“. Á meðal tilboðsgagna kæranda Úti og inni sf. var yfirlýsing Hafnarfjarðarbæjar 8. september 2021. Í yfirlýsingunni var meðal annars gerð grein fyrir eðli verkefnisins og að kærandi Úti og inni sf. og nafngreindur arkitekt fyrirtækisins hefðu komið að hönnun hjúkrunarheimilisins. Eftir opnun tilboða óskaði varnaraðili eftir nánari skýringum frá kæranda Úti og inni sf. á stærð framangreinds verkefnis og að lögð yrðu fram frekari gögn sem staðfestu stærðina með óhyggjandi hætti. Þá óskaði varnaraðili skýringa á ástæðum þess að umsögn frá kaupanda hefði ekki verið lögð fram varðandi reynslu hönnunarstjóra við hönnunarstjórn á hjúkrunarheimilinu og að lögð yrði fram umsögn frá kaupanda sem staðfesti reynslu hönnunarstjóra með óyggjandi hætti hvað varðar „tegund verkefnis, stærð verkefnis og hvenær því var lokið“. Kærandi svaraði þessari fyrirspurn og vísaði til skráningartaflna og afstöðumynda varðandi stærð verkefnisins og lagði einnig fram uppfærða staðfestingu frá Hafnafjarðarbæ. Í uppfærðu staðfestingunni kom fram að bæði arkitekt og hönnunarstjóri kæranda hefðu komið að hönnun hjúkrunarheimilisins Sólvangs.

Aðila greinir meðal annars á um hvort hönnun Sólvangs og endurhönnun eldri byggingar hjúkrunarheimilisins hafi átt að skoðast sem ein heild við mat á stærð verkefnisins í tengslum við stigagjöf útboðsins. Með hliðsjón af orðalagi greinar 7.1.2 og stigagjöf útboðsins þykir mega fallast á með varnaraðila að í staðfestingu kaupanda hafi meðal annars átt að koma fram upplýsingar um stærð verkefnis. Í málinu liggur fyrir að hvorki í upphaflegri né uppfærðri staðfestingu Hafnarfjarðarbæjar komu fram upplýsingar um stærð þess verkefnis sem kærendur vilja leggja til grundvallar varðandi reynslu hönnunarstjóra og arkitekts. Staðfesting Hafnafjarðarbæjar frá 11. október 2021, sem tiltekur stærð verkefnisins í samræmi við málatilbúnað kærenda, getur ekki haft áhrif á framangreint enda lá skjalið ekki fyrir þegar varnaraðili lagði mat á framkomin tilboð.

Þrátt fyrir að fallist yrði á með kærendum að miða stærð verkefnisins við skráningartöflur sem voru lagðar fram við meðferð útboðsins, verður ekki skýrlega ráðið af fyrirliggjandi gögnum að hönnun hjúkrunarheimilisins Sólvangs og endurhönnun eldri byggingar hafi átt að skoðast sem eitt verk við stigagjöf útboðsins. Upphafleg og uppfærð staðfesting Hafnafjarðarbæjar benda raunar til gagnstæðs skilnings en þar virðist vera gerður skýr greinarmunur á annars vegar hönnun hjúkrunarheimilisins við Sólvang og hins vegar „breytinga á eldri Sólvangi“. Framangreindu til viðbótar bera gögn málsins með sér að endurhönnun á eldri byggingu hjúkrunarheimilisins hafi ekki verið lokið við tilboðsskil, eins og var áskilið samkvæmt grein 7.1.2 í útboðsgögnum. Kom þannig meðal annars fram í svörum kæranda Úti og inni sf. frá 16. september 2021 að hönnun væri „enn í gangi meðfram framkvæmdum því það kemur svo margt upp þegar byrjað er að eiga við gömul hús“. Þá sagði bæði í upphaflegri og uppfærðri staðfestingu Hafnarfjarðarbæjar að kærandi Úti og inni sf. væri að „vinna með Hafnarfjarðarbæ í dag vegna breytinga á eldri Sólvangi (…)“. Þrátt fyrir að litið yrði á verkefnin sem eina heild, líkt og kærendur byggja á, verður þannig ekki séð að verkefnið hefði þá uppfyllt skilyrði greinar 7.1.2 um að hafa verið „farsællega lokið“ á síðastliðnum tíu árum. Samkvæmt framangreindu og með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum er það mat kærunefndar útboðsmála að varnaraðili hafi við stigagjöf útboðsins mátt miða við að um aðskilin verkefni væri að ræða.

Svo sem fyrr segir er það mat kærunefndar útboðsmála að varnaraðila hafi verið rétt að gefa kærendum engin stig fyrir reynslu landslagsarkitekts. Þá þykir mega miða við að kærandi Úti og inni sf. hefði að hámarki geta fengið 22,5 stig fyrir reynslu arkitekts og hönnunarstjóra og þá að gefinni þeirri forsendu að fallist yrði á aðrar röksemdir kærenda í málinu. Að þessu gættu þykir mega leggja til grundvallar að þrátt fyrir að fallist yrði á aðrar röksemdir kærenda þá hefði tilboð kæranda Úti og inni sf. ekki geta fengið fleiri stig en tilboð THG arkitekta ehf., sem hlaut 89,96 af 100 mögulegum. Af þessum sökum þykir ekki þörf á að fjalla frekar um málatilbúnað aðila. Að endingu ber þess að geta að kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn THG arkitekta ehf. og stigagjöf varnaraðila og verður ekki annað séð en að jafnræðis hafi verið gætt meðal bjóðenda og að staðið hafi verið réttilega að mati á tilboði þess fyrirtækis. Að þessu og öllu framangreindu gættu verður að hafna öllum kröfum kærenda í málinu en rétt þykir að málskostnaður fallið niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kærenda, Úti og inni sf. og Verkís ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 4. apríl 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir