Mál nr. 46/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. febrúar 2021
í máli nr. 46/2020:
Reykjafell ehf.
gegn
Reykjavíkurborg,
Vegagerðinni og
Smith og Norland hf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Val tilboðs. Frávísun. Málskostnaður.

Útdráttur
Kærandi, R, kærði útboð varnaraðila, Re og Ve, um endurnýjun MP stýrikassa. R krafðist þess meðal annars að ákvörðun um val á tilboði SN í hinu kærða útboð yrði felld úr gildi og að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli Re og Ve annars vegar og SN hins vegar í kjölfar útboðsins voru ekki forsendur til þess að fallast á þær kröfur R, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kröfu R um álit á skaðabótaskyldu var vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem R hafði þegar sett fram slíka kröfu í máli kærunefndar nr. 41/2020 er laut að sama útboði.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. október 2020 kærði Reykjafell ehf. útboð Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 14943 auðkennt „Endurnýjun MP stýrikassa“.

Kærandi krefst þess aðallega að „ákvörðun um val á tilboði Smith&Norland verði felld úr gildi og hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða að nýju út innkaup á stýribúnaði umferðarljósa, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Hið nýja útboð lúti að stýribúnaði í heild sinni og verði án skilyrða um tæknilega eiginleika og búnað frá einum framleiðanda (t.d. miðlægum stýribúnaði, forgangskerfi og kerfunum Ocit, Canto, Sitraffic, Stream og Motion frá Siemens) og annarra skilyrða sem leiða til þess að einungis eitt fyrirtæki geti í raun boðið í alla hluta útboðsins.“ Til vara krefst kærandi þess að „ákvörðun um val á tilboði Smith&Norland verði felld úr gildi og hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða að nýju út innkaup á stýribúnaði umferðarljósa, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.“ Til þrautavara krefst kærandi þess að „ákvörðun um val á tilboði Smith&Norland verði felld úr gildi og öll skilyrði útboðsins sem beinast að tækni og búnaði frá einum framleiðanda, t.d. tengingu við miðlægan stýribúnað, forgangskerfi, kerfunum Ocit, Canto, Sitraffic, Stream og Motion frá Siemens, verði felld úr útboðsskilmálum, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.“ Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, svo og að varnaraðilar greiði kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Reykjavíkurborg skilaði greinargerð 23. október 2020 og krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Jafnframt krefst varnaraðili Reykjavíkurborg þess að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Smith og Norland hf. skilaði greinargerð 23. október 2020 og krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Varnaraðili Vegagerðin hefur ekki komið á framfæri sjónarmiðum sínum vegna málsins.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. október 2020 var kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir hafnað.

Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 26. nóvember 2020 sem voru jafnframt athugasemdir hans vegna máls nr. 41/2020.

I

Varnaraðilar gerðu tvo samninga sem dagsettir eru 9. júlí 2019, en óundirritaðir, við Smith & Norland hf., annars vegar vegna innleiðingar á nýjum hugbúnaði vegna miðlægrar stýringar umferðarljósa og hins vegar um kaup á vélbúnaði og þjónustu vegna uppfærslu á miðlægri stýringu umferðarljósa.

Hinn 14. október 2019 auglýsti varnaraðili Reykjavíkurborg rammasamningsútboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 14356 auðkennt „Rammasamningur um stýribúnað umferðarljósa“. Hinn 5. desember sama ár samþykkti innkauparáð varnaraðilans erindi umhverfis- og skipulagssviðs um að taka tilboðs í því útboði yrði dregin til baka þar sem ákveðið hefði verið að fella útboðið niður og áformað væri að bjóða verkefnið út að nýju, í kjölfar kæru kæranda til kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2019. Með tölvubréfi varnaraðila Reykjavíkurborgar til bjóðenda 6. desember 2019 var upplýst að öllum tilboðum hefði verið hafnað þar sem komið hefði í ljós að ekki hefði verið gætt að ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup við ákvörðun tilboðsfrests. Tilboðsfresturinn hafi miðast við birtingu auglýsingar útboðsins á vef Reykjavíkurborgar og á utbodsvefur.is þann 11. október 2019, en hefði átt að miðast við birtingu auglýsingar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins 15. október 2019. Því hefði opnun tilboða átt að fara fram 15. nóvember 2019 en ekki 11. nóvember 2019.

Hinn 18. ágúst 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð, meðal annars í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, er laut að endurnýjun á MP stýrikössum, þ.m.t. stýrikassa umferðarljósa, skynjara, ljóskera og hnappaboxa. Í grein 2.1.1 í útboðsgögnum var fjallað um þær kröfur sem gerðar voru til boðinna vara. Þar sagði meðal annars að boðnir stýriskassar skyldu geta „tengst miðlægri stýritölvu umferðarljósa (MSU) án vandkvæða yfir OCIT-O 2 eða CANTO 1.3“. Þar sagði jafnframt að þar sem stýrikerfið Motion væri í virkni eða fyrirhugað skyldi vera hægt að „tengja stýrikerfið við samsvarandi kerfi í MSU“. Í grein 2.1.2.1 í útboðsgögnum voru útlistaðar þær almennu kröfur sem gerðar voru til stýrikassa. Þar sagði meðal annars að búnaður stýrikassa skyldi innihalda þau stýriforrit sem kaupandi óskaði eftir hverju sinni. Búnaðurinn sem fylgja skyldi yrði að innihalda tengiviðmót við Sitraffic CANTO 1.3 og möguleika á breytingum með tengingu við OCIT-O 2. Sendibúnaðar til að tengjast við miðlæga stýritölvu umferðarljósa skyldi og fylgja. Þar sagði jafnframt að þegar veita skyldi strætó/neyðarbílum forgang á ljósum þá yrði notast við Sitraffic STREAM. Stýrikassinn skyldi þar af leiðandi vera fær um að taka við R.09 skeytum í gegnum Sitraffic CANTO 1.3. Notagildi og hlutverk kerfisviðmótsins Sitraffic CANTO 1.3 skyldi nýta til fullnustu samkvæmt ábyrgð verkkaupa og skyldi hann sýna fram á að svo væri. Í grein 2.1.2.11 í útboðsgögnum var að finna kröfur til miðlunar en þar sagði meðal annars að stýritæki yrðu að bjóða upp á tilgreinda miðlunarmöguleika, þ. á m. fjarstýringu frá miðstöð um Sitraffic CANTO 1.3. Tekið var fram að forritið mætti endurbæta með OCIT-O 2.

Hinn 7. september 2020 kærði kærandi máls þessa útboðið til kærunefndar útboðsmála og krafðist þess meðal annars að útboðið yrði stöðvað um stundarsakir. Með ákvörðun kærunefndar frá 1. október 2020 í máli nr. 41/2020 var kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir hafnað.

Með erindi til kærunefndar 20. október 2020 krafðist kærandi þess að síðastgreind ákvörðun yrði endurupptekin. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. október 2020 í máli nr. 41/2020B var beiðni kæranda um endurupptöku ákvörðunar nefndarinnar 1. október 2020 hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. október 2020 í því máli sem hér er til úrlausnar var kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir hafnað.

Tilboðsfrestur í hinu kærða útboði var til 22. september 2020 og ráðgert var að opna tilboð samdægurs. Tilboð skyldu gilda í átta vikur frá opnunardegi þeirra. Tilboð voru opnuð 13. október 2020 og barst eitt tilboð frá Smith og Norland hf. Hinn 5. nóvember 2020 samþykkti innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila Reykjavíkurborgar að ganga að tilboði Smith og Norland hf. Tilkynning til bjóðanda um endanlega samþykkt tilboðsins var send bjóðanda 6. nóvember 2020. Tilkynning þar að lútandi var jafnframt send útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins samdægurs og var birt á Evrópska efnahagssvæðinu 11. nóvember 2020.

II

Kærandi byggir á því að útboðsgögn og valforsendur hins kærða útboðs séu sniðnar að þeim vörum sem Smith & Norland hf. bjóði upp á þannig að allir aðrir bjóðendur séu í raun útilokaðir frá raunhæfri þátttöku í hinu kærða útboði. Í því samhengi vísar kærandi til málatilbúnaðar bæði í kæru og athugasemdum vegna máls nr. 41/2020, sem og kæru og athugasemdum vegna máls nr. 32/2019. Í því samhengi hafi ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. október 2020 í máli nr. 41/2020 ekki verið reist á réttum forsendum og hafi það komið betur í ljós í kjölfar hennar. Kærandi hafi lagt fram kæru innan 20 daga frá því útboðsgögn hins kærða útboðs voru birt, sbr. mál kærunefndar nr. 41/2020.

Kæra í máli þessu sé einvörðungu lögð fram til öryggis og svo að stöðvunarkrafa komist örugglega að. Umrædd ákvörðun hafi byggst á röngum forsendum, meðal annars í ljósi þriggja atriða sem sýni að enginn annar en Smith og Norland hf. hafi getað tekið þátt í hinu kærða útboði. Í fyrsta lagi hafi kærandi aflað formlegrar staðfestingar frá Cross Zlin um að kerfið sem útboðsgögnin gera að óundanþægu skilyrði sé þess eðlis að enginn búnaður geti tengst því nema vörur frá Siemens. Í öðru lagi hafi aðeins eitt fyrirtæki skilað tilboði í hinu kærða útboði, Smith og Norland hf. Í þriðja lagi hafi tilboð Smith og Norland hf. verið nánast nákvæmlega jafnhátt og kostnaðaráætlun hins kærða útboðs, þ.e. 99% af áætluninni. Bendi það til þess að kostnaðaráætlun hafi miðast við vörur og tilboð Siemens. Þá eru gerðar athugasemdir við ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. október 2020 í máli nr. 41/2020 sem sé byggð á þeirri forsendu að útboðsgögn vísi til opna samskiptastaðalsins OCIT sem megi nýta til þess að tryggja upplýsingaflæði milli stýrikassa og stýritölvu. Aftur á móti sé ekki tekið tillit til þess að boðnar vörur þurfi einnig að geta tengst Sitraffic CANTO, STREAM og MOTION kerfunum frá Siemens. Þótt litið yrði svo á að aðrir bjóðendur gætu tengst OCIT kerfinu þá geti einungis vörur frá Siemens tengst öðrum kerfum. Jafnvel þótt aðrir bjóðendur gætu tengst OCIT kerfinu þá mismuni skilmálar útboðsins bjóðendum. Þó að það geti fræðilega verið mögulegt fyrir aðra bjóðendur að tengjast kerfunum útheimti það mikla forritunar- og hugbúnaðarvinnu auk þess sem sérstakt leyfi þurfi frá Siemens til þess að aðrir geti tengst kerfinu. Einungis sé vísað til OCIT tenginga í hluta útboðsgagna en ekki öðrum, sbr. greinar 2.1.1 og 2.1.2.1 útboðsgagna. Engar málefnalegar ástæður séu fyrir því að sníða innkaupin að Siemens. Útboðsskilmálarnir feli í sér brot á 3.-5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi byggir á því að útboðsgögn hins kærða útboðs hafi verið ófullnægjandi. Til þess að koma á samskiptum milli búnaðar frá Siemens og búnaðar annars aðila, þurfi að forrita samskiptagátt til að þýða skilaboð á milli tölva. Til að það sé hægt þurfi að liggja fyrir svokallað API forritunarviðmót. Án þessara upplýsinga sé ekki hægt að bjóða lausn sem uppfylli kröfur hins kærða útboðs. Þar sem API viðmót hafi ekki verið til staðar í hinu kærða útboði hafi útboðsgögn þess ekki veitt öðrum en Siemens raunverulegan möguleika á þátttöku. Frekari upplýsingar hefðu jafnframt þurft að koma fram í útboðsgögnum svo að fleiri bjóðendur hefðu getað tekið þátt, s.s. um „Feature Network control integration with Motion“, Sitraffic Stream, nánari útlistun (Sitraffic STREAM, unknown request), opið API/forritunarviðmót (Open Application Programming interface) og Protocol þurfi að vera skjalfest (the protocol must be documented). Þetta fái raunar stoð í orðsendingum tveggja samkeppnisaðila Siemens, Swarco og Cross, þar sem staðfest sé að nauðsynlegar upplýsingar hafi ekki verið til staðar í útboðinu og hafi því ekki verið hægt að bjóða lausn án þess að tekin væri veruleg áhætta um ófyrirséðan forritunarkostnað. Hvað varði dæmi varnaraðila þar sem búnaður frá Swarco og Siemens hafi getað unnið saman þá verði þeir að sýna fram á að um sambærileg verkefni hafi verið að ræða, þ. á m. að skilyrði hafi verið hin sömu og í hinu kærða útboði. Það hafi á hinn bóginn ekki verið gert.

III

Varnaraðili Reykjavíkurborg byggir á því að vísa beri kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála í ljósi þess að kærandi hafi þegar haft uppi sambærilegar kröfur í máli nr. 41/2020. Að auki sé kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn. Málsástæður kæranda lúti allar að ákvörðunum varnaraðila um framsetningu skilmála útboðsins sem lágu fyrir 18. ágúst 2020, en kæran hafi borist kærunefnd rúmum tveimur mánuðum síðar, þ.e. 20. október 2020, og því ljóslega utan kærufrests. Jafnframt er vísað til athugasemda varnaraðilans í kærumáli nr. 41/2020. Þá er tekið fram að málatilbúnaður kæranda sé byggður á misskilningi um stýribúnað umferðarljósa. Yrði varnaraðilanum gert að bjóða út innkaup á stýribúnaði umferðarljósa í heild sinni myndi kostnaður nema milljörðum króna og gera það að verkum að hann gæti ekki nýtt þann búnað sem hann hefði fjárfest í með lögmætum hætti. Jafnframt liggi fyrir að varnaraðili Reykjavíkurborg hafi ekki verið að bjóða út „stýribúnað umferðarljósa“ í hinu kærða útboði heldur endurnýjun á MP stýrikössum fyrir tiltekin gatnamót. Skilyrði útboðsgagna séu tilkomin vegna þess að vélbúnaður og hugbúnaður sem sé í eigu varnaraðila og nýr umferðarljósabúnaður verði að geta átt í samskiptum.

Smith og Norland hf. vísar að meginstefnu til athugasemda félagsins í kærumálum nr. 32/2019 og 41/2020. Áréttað er að aðrir framleiðendur en Siemens geti tengt jaðarbúnað sem þeir framleiða við fyrirliggjandi miðlægan búnað Siemens. Sá búnaður sem hið kærða útboð lúti að feli ekki í sér tæknilegar hindranir, heldur sé nauðsynlegur þáttur í innkaupum opinberra aðila, sem miði að því að auka verulega notagildi og þýðingu þess tæknibúnaðar sem stjórni umferðarflæði á höfuðborgarsvæðinu.

IV

Með aðalkröfu og varakröfu krefst kærandi þess að ákvörðun um val á tilboði Smith og Norland hf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi, að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju með nánar tilgreindum hætti, svo sem rakið er hér að framan. Með þrautavarakröfu krefst kærandi þess að ákvörðun um val á tilboði Smith og Norland hf. verði felld úr gildi og að öll skilyrði útboðsins sem beinist að tækni og búnaði frá einum framleiðanda verði felld úr útboðsskilmálum. Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila og Smith og Norland hf. hinn 6. nóvember 2020 getur nefndin ekki fallist á fyrrgreindar kröfur kæranda.

Kærandi krefst þess jafnframt að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í máli kærunefndar útboðsmála nr. 41/2020 hefur kærandi uppi kröfu um álit á skaðabótaskyldu vegna hins kærða útboðs og sætir sú krafa úrlausn í því máli. Málatilbúnaður kæranda í máli þessu er efnislega sá sami og í fyrrgreindu máli. Þeirri kröfu er því vísað frá kærunefndinni.

Í greinargerð varnaraðila Reykjavíkurborgar er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað á grundvelli 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvæðinu segir að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti nefndin úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Kæra máls þessa barst kærunefnd 20. október 2020, sama dag og kærandi krafðist endurupptöku ákvörðunar kærunefndar í máli nr. 41/2020 frá 1. október 2020, og er efnislega sams konar málsástæðum teflt fram í kærunni og komu fram í beiðni um endurupptöku. Síðari athugasemdir kæranda í máli þessu frá 26. nóvember 2020 eru jafnframt athugasemdir hans í máli nr. 41/2020, þ.e. athugasemdir vegna málanna tveggja eru settar fram sameiginlega. Jafnframt er sérstaklega tekið fram í kæru þess máls sem hér er til úrlausnar að hún sé sett fram í framhaldi af kæru í máli nr. 41/2020 og sé „raunar einungis lögð fram til öryggis svo stöðvunarkrafa komist örugglega að“, en á sama tíma sé þó einnig lögð fram krafa um endurupptöku ákvörðunar kærunefndar í máli nr. 41/2020 frá 1. október 2020.

Þegar kæra vegna þessa máls barst kærunefndinni hafði kærandi þannig áður borið lögmæti hins kærða útboðs undir kærunefnd útboðsmála með kæru í máli nr. 41/2020 og haft uppi kröfur um stöðvun útboðsins. Þeim kröfum hafði verið hafnað með ákvörðun nefndarinnar frá 1. október 2020. Hafði þannig verið tekin afstaða til þess hvort stöðva bæri útboðið, en kæranda var heimilt að fara fram á endurupptöku þeirrar ákvörðunar, eins og hann gerði, og var þeirri kröfu hafnað með ákvörðun í máli nr. 41/2020B frá 29. október 2020. Með kæru í þessu máli krafðist kærandi á ný stöðvunar útboðsins, en hann virðist jafnframt hafa talið að kæran gæti leitt til sjálfkrafa stöðvunar á grundvelli 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Þegar kæran barst kærunefnd höfðu varnaraðilar á hinn bóginn ekki valið tilboð í hinu kærða útboði, sem er forsenda slíkrar sjálfkrafa stöðvunar, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli þessu frá 30. október 2020.

Að öllu framangreindu virtu, einkum því að kröfur sem og málatilbúnaður kæranda í máli þessu er efnislega samhljóða málatilbúnaði hans í máli nr. 41/2020 og að kærandi hafði þegar fengið úrlausn kærunefndar um það hvort tilefni væri til þess að stöðva hið kærða útboð samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 í því máli, telur nefndin að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus. Verður kæranda því gert að greiða málskostnað að fjárhæð 200.000 krónur sem renni í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Reykjafells ehf., um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar, vegna útboðs nr. 14943 auðkennt „Endurnýjun MP stýrikassa“, er vísað frá.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Kærandi greiði málskostnað að fjárhæð 200.000 krónur sem rennur í ríkissjóð.

Reykjavík, 15. febrúar 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir