Nr. 201/2017 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 26. apríl 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 201/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU17020021
Kæra
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 15. apríl 2016 kærði[...], kt.[...], ríkisborgari Póllands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. janúar 2015, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 50 ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann verði stytt.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli grundvelli 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga. Innanríkisráðuneytið tók mál kæranda ekki til úrskurðar og með bréfi ráðuneytisins, dags. 14. febrúar 2017, var kæranda tilkynnt að mál hans hefði verið framsent til kærunefndar útlendingamála í ljósi gildistöku laga nr. 80/2016 þann 1. janúar 2017. Í bréfinu kom fram að allar kærur á ákvörðunum Útlendingastofnunar sem enn biðu afgreiðslu hjá ráðuneytinu og heyrðu til þeirra ákvarðana sem nú væri heimilt að kæra til kærunefndar útlendingamála yrðu afgreiddar hjá kærunefndinni, sem færi með úrskurðarvald í samræmi við 7. gr. laga nr. 80/2016, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi fyrst verið skráður búsettur hér á landi þann 5. október 2007. Með dómi Hæstaréttar þann[...], í máli nr.[...], hafi kærandi verið dæmdur til [...]ára fangelsis fyrir kynferðisbrot gegn tveimur barnungum stúlkum. Þann 26. nóvember 2014 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Með hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. janúar 2015, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli 1. mgr. 42. gr. þágildandi laga um útlendinga og bönnuð endurkoma til Íslands í 50 ár, sbr. 1. mgr. 42. gr. a sömu laga. Ákvörðunin var birt kæranda þann 15. apríl 2016 en við birtingu kærði kærandi ákvörðunina til innanríkisráðuneytisins, sbr. 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga um útlendinga. Í málinu liggur fyrir greinargerð frá lögmanni kæranda, dags. 31. október 2016. Eftir gildistöku laga nr. 80/2016 um útlendinga þann 1. janúar 2017 heyra ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísanir, m.a. á grundvelli 42. gr. þágildandi laga um útlendinga, undir kærunefnd útlendingamála, sbr. 7. gr. laga um útlendinga. Mál kæranda barst kærunefnd þann 28. febrúar 2017.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að með áðurnefndum dómi Hæstaréttar hafi kærandi verið dæmdur í [...]ára fangelsi fyrir gróf kynferðisbrot gegn [...]sem voru á aldrinum [...] til [...]ára og [...] til [...]ára þegar brotin voru framin. Brotin hafi staðið yfir í um fimm ár og hafi kærandi m.a. haft samræði við stúlkurnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að kærandi ætti sér engar málsbætur.
Í ákvörðuninni sagði að með dóminum hefði kærandi verið fundinn sekur um alvarleg brot sem brytu gegn grundvallargildum samfélagsins. Kynferðisbrot þar sem ofbeldi væri beitt fælu í sér alvarlega ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi og þá væru kynferðisbrot gegn börnum álitin sérstaklega alvarleg ógn gegn grundvallargildum samfélagsins. Brot kæranda hefðu staðið yfir í langan tíma, verið margítrekuð og framin af eindregnum ásetningi. Var það mat Útlendingastofnunar að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 42. gr. þágildandi laga um útlendinga væri fullnægt. Þá taldi Útlendingastofnun að uppfyllt væru skilyrði a-liðar 1. mgr. 43. gr. þágildandi laga um útlendinga, um brottvísun EES-borgara með ótímabundið dvalarleyfi.
Tók Útlendingastofnun þessu næst til skoðunar hvort brottvísun kæranda myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 43. gr. þágildandi laga um útlendinga og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að mati Útlendingastonunar lægju miklir hagsmunir að baki brottvísun í máli hans. Af gögnum málsins og upplýsingum úr Þjóðskrá yrði ekki ráðið að kærandi ætti fjölskyldu hér á landi og kæmu fyrrnefnd ákvæði þar af leiðandi ekki í veg fyrir brottvísun kæranda frá landinu.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda vísað brott frá landinu á grundvelli 1. mgr. 42. gr. þágildandi laga um útlendinga og bönnuð endurkoma til Íslands í 50 ár, sbr. 1. mgr. 42. gr. a sömu laga. Við mat á lengd endurkomubanns leit Útlendingastofnun til alvarleika brots kæranda og hverjum brotin beindust gegn.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi flust hingað til lands vegna vinnu árið 2007 og honum líði eins og hann eigi heima hér á landi. Kærandi sé kristinn og boði kristna trú hér á landi. Vísar kærandi í þessu sambandi til myndbands á netinu sem sýni hann biðja fyrir þremur stúlkum. Þá er greint frá því að kærandi hafi lært íslensku og eigi mikið af íslenskum vinum sem hann kalli fjölskyldu sína í dag. Kærandi eigi aldraða móður í Póllandi sem hann hafi fremur lítil samskipti við, en það séu einu tengsl hans við landið. Kærandi eigi enga að í Póllandi, ekkert aðsetur og engan rétt á aðstoð, t.a.m. vegna húsnæðis eða framfærslu.
Ljóst sé að kærandi hafi mikil og náin tengsl við Ísland en hér liggi hans félagslegu tengsl og bakland. Brottvísun kæranda myndi því vera honum gríðarlega þungbær. Þá telji kærandi að málsmeðferð í sakamáli hans hafi verið ósanngjörn og að hann hafi hug á að leita til Mannréttindadómstóls Evrópu vegna dómsins. Færa megi rök fyrir að verði kæranda, sem hafi verið búsettur hér á landi í áratug, gert að sæta brottvísun og endurkomubanni sé verið að refsa honum aftur vegna sama máls. Verði ekki fallist á aðalkröfu kæranda er gerð krafa um að endurkomubann verði stytt, enda sé endurkomubann til 50 ára augljóst brot á skráðum og óskráðum meðalhófsreglum.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda endurkomubann til landsins í 50 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. sömu laga.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Er brottvísun samkvæmt 1. mgr. heimil ef framferði viðkomandi felur í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skal ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hefur verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar er brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem getur gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Líkt og fram hefur komið var kærandi með dómi Hæstaréttar þann [...]sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn tveimur systrum, sem voru á aldrinum [...]til [...] ára og [...] til [...] ára þegar brotin voru framin. Fólst háttsemi kæranda m.a. í því að hafa á fimm ára tímabili ítrekað haft samræði við aðra stúlkuna og brotið gegn hinni með alvarlegum hætti kynferðislega. Voru brot kæranda talin varða við 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og var honum gert að sæta fangelsi í [...]ár. Í dómi Hæstaréttar var fallist á þær röksemdir sem héraðsdómur færði fram til stuðnings refsingu ákærða, um að kærandi hefði gerst sekur um alvarleg og margendurtekin kynferðisbrot gegn tveimur börnum sem stóðu yfir í langan tíma. Nýtti kærandi sér aðstöðumun sinn og trúnaðartraust þeirra og ætti hann sér engar málsbætur. Í álitsgerð sálfræðings sem lögð var fyrir héraðsdóm í máli kæranda kom fram að kærandi hafi í viðtölum verið óeðlilega upptekinn af kynþroska brotaþolanna beggja og sérstaklega kynhegðun þeirra. Benti sálfræðingur á að slíkar hugsanir væru vel þekktar meðal manna með barnahneigð og var það mat sálfræðings að flest benti til þess að kærandi hefði kynferðislegan áhuga á stúlkubörnum.
Við mat á því hvort framangreind skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun séu uppfyllt verður að horfa til þess að kærandi hlaut [...] ára fangelsisdóm fyrir alvarleg og margendurtekin kynferðisbrot gegn tveimur börnum á tímabili sem hófst skömmu eftir að hann settist að hér á landi árið 2007 og stóð yfir þar til hann var úrskurðaður í gæsluvarðhald vegna málsins í ársbyrjun 2013. Að framangreindu virtu, áliti sálfræðings á kæranda sem vísað er til í dómi Hæstaréttar í máli hans og með vísan til alvarleika brota hans telur kærunefnd að framferði kæranda feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins og að háttsemi hans geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þá liggur ekkert fyrir um í málinu að kærandi hafi leitað aðstoðar sérfræðinga í ljósi fyrrnefnds mats sálfræðings um kynferðislegan áhuga hans á stúlkubörnum.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Eins og fram hefur komið hefur kærandi verið með skráða búsetu hér á landi frá því í október 2007, en samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hefur EES-borgari sem skv. 84. eða 85. gr. hefur dvalist löglega á landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Er samkvæmt framansögðu ljóst að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og verður því ekki brottvísað skv. 95. gr. laganna nema aðstæður í a-lið 1. mgr. 97. gr. eigi við. Brotum kæranda hefur þegar verið gerð skil og er það mat kærunefndar, með hliðsjón af þeirri umfjöllun, að alvarlegar aðstæður liggi til brottvísunar á grundvelli allsherjarreglu eins og áskilið er í síðastnefndu ákvæði laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Brottvísun skal ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skal m.a. tekið mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi (mál nr. 46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (mál nr. 60286/09) frá 4. október 2013.
Kærandi, sem er [...] ára gamall, hefur dvalið hér á landi í nær áratug. Í greinargerð hans kemur m.a. fram að hann hafi mikil og náin tengsl við Ísland, hafi lært íslensku og eigi mikið af vinum hér sem hann álíti fjölskyldu sína. Kærandi eigi aldraða móður í Póllandi sem hann hafi lítil tengsl við en eigi að öðru leyti engan að í Póllandi og hafi ekkert aðsetur þar. Þótt framangreind atriði hafi þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil í ljósi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd svo á, með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem lögð eru til grundvallar í ákvæðinu sem og í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, að alvarleiki brota kæranda vegi mun þyngra en hagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi. Er þá m.a. horft til þess að kærandi ólst upp og dvaldi meirihluta ævi sinnar í heimaríki, er ekki í sambúð eða hjúskap hér á landi og er barnlaus. Verður því ekki talið að brottvísun kæranda muni fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans eins og kveðið er á um í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Þar sem að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun er fullnægt og ákvæði 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga eru ekki talin standa í vegi fyrir brottvísun kæranda er það mat kærunefndar að heimilt sé að brottvísa kæranda samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, enda sé brottvísunin nauðsynleg með tilliti til allsherjarreglu.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. og 4. mgr. 95. gr. í sér bann við komu inn í landið síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skal sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 50 ár með vísan til 1. mgr. 42. gr. a laga um útlendinga, sbr. nú 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, alvarleika brota kæranda og og hvernig tengslum kæranda við landið er háttað er það mat kærunefndar að kæranda verði gert að sæta endurkomubanni til landsins í 30 ár. Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann.
Ákvörðun um brottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi má framkvæma þegar ákvörðunin er endanleg. Fyrir liggur að kærandi afplánar nú refsingu sína í fangelsi hér á landi og hefur lokið afplánun rúmlega árs af [...]ára refsingu. Verður því að telja ómögulegt að framkvæma úrskurðinn að svo stöddu, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að fresta framkvæmd úrskurðarins þar til brottvísun er möguleg í ljósi fullnustu refsingar kæranda. Athygli kæranda er vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 30 ár.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed as regards expulsion of the Applicant. The Applicant shall be denied entry into Iceland for 30 years.
Anna Tryggvadóttir
Anna Valbjörg Ólafsdóttir Árni Helgason