Mál nr. 13/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 9. ágúst 2010 í máli nr. 13/2010:
Hlaðbær Colas hf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi, dags. 25. maí 2010, kærði Hlaðbær Colas hf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um val á tilboði í útboðunum nr. 12416 „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 1, vestur hluti“ og nr. 12417 „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 2, austan Kringlumýrarbrautar“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Kærandi gerir eftirfarandi kröfur
I. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
II. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá Malbikunarstöðinni Höfða hf. vegna verknr. 12416 og að velja tilboð frá Loftorku Reykjavíkur ehf. vegna verknr. 12417.
III. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda
IV. Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.“
Kærða, Reykjavíkurborg, var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með tölvupósti 26. maí 2010, krafðist kærði þess að vísað yrði frá kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð. Með bréfi 15. júní 2010 krefst kærði þess að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en ellegar að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Frekari athugasemdir kæranda, dags. 1. júlí 2010, bárust nefndinni 5. sama mánaðar.
Með ákvörðun 28. maí 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli eða samningsgerð á grundvelli útboða kærða nr. 12416 og 12417.
I.
Kærði auglýsti 7. maí 2010 útboðin „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 1. Vestur hluti“ og „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 2. Austan Kringlumýrarbrautar“.
Kostnaðaráætlun kærða vegna verkanna var kr. 108.388.005 vegna útboðs 1 og kr. 82.925.666 í útboði 2.
Tilboð voru opnuð 20. maí 2010 og var kærandi einn þriggja bjóðenda í útboðunum. Kærandi skilaði inn einu tilboði með svokölluðu fráviki, þar sem fram kom að yrði samið við hann um bæði verkin byði hann 3% afslátt af samtölu tilboða í bæði verkin.
Kærði mat það svo að ekki væri um eiginlegt frávikstilboð að ræða í skilningi ákvæðis 2.8 í IST 30, þar sem það byggði ekki á fráviki frá tæknilegri útfærslu útboðsgagna. Var frávikið metið ógilt þar sem það var hvorki talið samræmast ákvæðum útboðsgagna né ákvæðum 12. og 16. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993.
Kæranda var tilkynnt 21. maí 2010 að tilboðum hans yrði ekki tekið heldur tilboðum Loftorku Reykjavíkur vegna verks nr. 12417 og Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. vegna verks nr. 12416.
II.
Kærandi leggur áherslu á að kærði sé sveitarfélag og því opinber aðili í skilningi 12. tl. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt lögunum sé kærði því bundinn við tilteknar reglur við útboð og val á tilboðum.
Kærandi byggir á því að kærða sé skylt að ganga út frá hagkvæmasta boði, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007, en með því að hafna tilboði hans hafi kærði farið gegn þessu ákvæði. Þá verði ekki séð hvaða forsendur liggi því til grundvallar að hafna tilboði hans og þess í stað taka tilboði frá félagi sem sé í eigu kærða annars vegar og félagi sem kaupi nær allt efni sitt frá sama félagi hins vegar. Þá sé einnig óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. sömu laga.
Kærandi telur engin málefnaleg rök fyrir því að hafna tilboði hans og því sé skýrt að kærði hafi brotið gegn 72. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Þar sem kærandi hafi átt lægsta tilboðið í bæði verkin samanlagt hafi hann átt raunhæfa möguleika á því að fá verkið og þess vegna séu skilyrði 101. gr. laganna uppfyllt.
Þá óskar kærandi eftir því að kærunefnd útboðsmála tjái sig um bótaskyldu kærða og grundvöll skaðabóta, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt því sem fram hafi komið séu hinar kærðu ákvarðanir kærða andstæðar lögum og þar af leiðandi ógildar. Ljóst sé að ef ekki hefði komið til þessara ólögmætu ákvarðana hefði kærandi, sem sannanlega hafi verið lægstbjóðandi, að öllum líkindum fengið bæði verkin. Telur hann að kærða beri að ganga til samninga við hann sem lægstbjóðanda eða að öðrum kosti greiða skaðabætur, sbr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Í síðari athugasemdum sínum, dags. 1. júlí 2010, mótmælir kærandi að hann hafi að tilefnislausu kært ákvarðanir kærða enda sé augljóst að hans mati að málsmeðferð kærða hafi verið í andstöðu við lög nr. 84/2007, þar sem hagkvæmasta tilboðinu hafi ekki verið tekið. Kærand hafi því bersýnilega ekki verið tilefnislaus.
Kærandi bendir á að varðandi viðmiðunarfjárhæðina sé það ekki eins augljóst að verkefnin séu ekki útboðsskyld og kærði haldi fram. Árið 2008 hafi verið boðin út verk í Reykjavík vegna malbiksyfirlagna og viðgerða að fjárhæð 727.065.325, útboð nr. 12134, 12133, 12132 og 12090. Með hliðsjón af því að í verkefninu felist malbikun í Reykjavík telur kærandi að um eitt og sama verk sé að ræða í skilningi laga nr. 84/2007 og því beri að líta til verðmætisins í heild. Þótt verkinu sé skipt niður í smærri hluta þá breyti það því ekki að viðmiðunarfjárhæðin sem leggja beri til grundvallar sé verðmæti malbiksyfirlagna og viðgerða í Reykjavík.
Kærandi telur að sanngirnissjónarmið kunni að leiða til þess að verkinu sé skipt niður í áfanga til þess að gefa fleiri aðilum kost á að sinna verkinu, en það leysi kærða ekki undan lögum nr. 84/2007. Árétta skuli að óheimilt sé að skipta verkum upp eða draga að bjóða út ákveðna hluta í því skyni að koma innkaupum undan viðmiðunarfjárhæðum laganna. Í því ljósi sé fráleitt að halda því fram að kæra kæranda hafi verið tilefnislaus. Kærði hafi úthlutað eigin félagi stóran hluta verkefnisins annars vegar og fyrirtæki sem kaupi aðföng sín af sama félagi hins vegar. Þetta hafi verið gert þrátt fyrir að kærandi hafi sannanlega átt hagstæðustu tilboðin samanlagt. Telur hann því ljóst að fullt tilefni hafi verið til að kæra ákvarðanir kærða til kærunefndar útboðsmála í því skyni að fá sanngjarna úrlausn málsins. Hins vegar verði ekki hægt að skilja ákvörðun nefndarinnar frá 28. maí 2010 á annan veg en þann að hún telji að hún hafi ekki lögsögu í málinu. Þar með taldi kærandi að málsmeðferðinni væri sjálfkrafa lokið. Kærandi áréttar með hliðsjón af framangreindu að hann mótmæli harðlega þeirri kröfu kærða að honum beri að greiða málskostnað.
III.
Kærði leggur áherslu á að vísa beri frá kröfum kæranda, þar sem að um tvö aðskilin útboð á vegum kærða sé að ræða sem hvort um sig feli í sér samningsvirði sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Falli því hvorugt undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt lögum nr. 84/2007.
Þá bendir kærði á að í ákvæði 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 sé skýrt kveðið á um að ákvæði 2. þáttar laganna gildi ekki um opinber innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Kærði segir að fjárhagslegt verðmæti verkanna nái hvort um sig ekki viðmiðunarfjárhæðinni sem sé 649.230.000 krónur án virðisaukaskatts. Kærði telur því að kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið.
IV.
Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir meðal annars að 19. gr. frumvarpsins svari til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá segir meðal annars orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:
„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“
Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES.
Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningum um verkframkvæmdir og kostnaðaráætlanir verkanna í heild var 191.313.671 krónur með virðisaukaskatti. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur ef um verksamninga er að ræða.
Kærandi heldur því fram að sökum þess að í verkunum tveimur felist malbikun í Reykjavík beri að taka með öll önnur verk vegna malbiksyfirlagna og viðgerða, sem kærði hafi boðið út. Á árinu 2008 hafi fjárhæð þessara verka numið 727.065.325 krónur. Líta beri því til verðmætisins í heild þegar leggja beri til grundvallar hvert sé verðmæti malbiksyfirlagna og viðgerða í Reykjavík, þar sem um eitt og sama verk sé að ræða í skilningi laga nr. 84/2007. Kærunefnd útboðsmála getur ekki fallist á þessi rök kæranda. Nauðsynlegt sé að kærði geti skipt viðgerðum á malbiki í borginni niður í smærri einingar og ekki sé hægt að líta á allar malbiksyfirlagnir og viðgerðir í Reykjavík sem eitt og sama verkið í skilningi laga nr. 84/2007. Fjárhæð útboðanna nr. 12416 og nr. 12417 er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna samninga um verkframkvæmdir, jafnvel þótt kostnaður beggja verkannna sé lagður saman. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þar sem lög nr. 84/2007 eiga ekki við í máli því sem hér er til umfjöllunar. Ber kærunefnd útboðsmála því að vísa máli þessu frá.
Úrskurðarorð:
Kæru Hlaðbæjar Colas ehf. vegna útboða Reykjavíkurborgar nr. 12416 „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 1, vestur hluti“ og nr. 12417 „Malbiksyfirlagnir í Reykjavík 2010 – Útboð 2, austan Kringlumýrarbrautar“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 9. ágúst 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 9. ágúst 2010.