Mál nr. 21/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 1. febrúar 2007
í máli nr. 21/2006:
Sensa ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi 28. september 2006 kærir Sensa ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði fyrirtækisins í rammasamningsútboði nr. 13943 auðkenndu sem ,,Tölvur og skyldur búnaður.“
Kærandi krefst þess aðallega að nefndin úrskurði um niðurstöðu útboðsins á þá leið að semja skuli við kæranda sem einn aðila rammasamningsins, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Til vara er þess krafist að nefndin úrskurði að framgangur kærða við val og mat á hagstæðustu tilboðum samkvæmt útboðinu hafi verið ólögmætur. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Loks er krafist málskostnaðar úr hendi kærða.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Í maí 2006 auglýsti kærði fyrir hönd áskrifenda að rammasamningskerfi hans eftir tilboðum í einmenningstölvur og skyldan búnað. Um var að ræða opið útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt lið 1.1.1 í útboðslýsingu var nánar tiltekið leitað eftir tilboðum í átta vöruflokka, þ.e. einmenningstölvur, fartölvur, skjái, netþjóna og netbúnað, prentara, skjávarpa, rekstrarvöru og gagnageymslur. Segir í liðnum að heimilt sé að bjóða í einstaka hluta (flokka útboðsins) og er jafnframt tekið fram í lið 1.8 að bjóðendum sé heimilt að gera tilboð í hluta vöruflokka sem skilgreindir séu í lið 1.1.1 í útboðslýsingu. Í kjölfar kynningarfundar 17. maí 2006 barst fyrirspurn um lið 3.4 í útboðslýsingu þar sem fjallað var um flokkinn ,,Netþjónar og netbúnaður“. Í svari kærða kemur fram að flokkurinn skiptist í tvo undirflokka eins og fram komi í leiðréttum útboðsgögnum og er svo nánar lýst hvað falli undir þá. Bjóðendum var í kjölfarið tilkynnt um breytingu á lið 3.4 í útboðslýsingu sem gerð var 26. maí 2006 og fól í sér að svohljóðandi málsgrein var bætt við upphaf liðarins: ,,Flokkurinn netþjónar og netbúnaður skiptist í tvo undirflokka, annars vegar netþjónar og hins vegar netbúnaður. Bjóðendum er heimilt að gera tilboð í allan flokkinn eða hvorn undirflokkinn fyrir sig. Sé einungis boðið í annan undirflokkinn, hefur það ekki áhrif á mat tilboðs í hinn flokkinn (sjá sérstaklega grein 1.2.4.5).“ Bar að skila tilboðum í síðasta lagi 16. júní, en tilboðsfrestur var síðar framlengdur til 23. júní 2006. Kærandi skilaði tilboði 22. júní og tók það aðeins til flokksins ,,Netbúnaður“ og nánar tiltekið aðeins til beina og skipta. Opnun tilboða fór fram 29. júní 2006 og bárust tilboð frá þrettán aðilum. Með tölvupósti 1. september 2006 var bjóðendum tilkynnt að kærandi hefði ákveðið að taka tilboðum frá EJS hf., Tölvulistanum ehf., Nýherja hf., Opnum kerfum hf. og Tæknivali hf. Var í kjölfarið gerður rammasamningur við fyrstnefnda fjóra aðila, en fallið frá samningi við Tæknival hf. Kærandi fór fram á rökstuðning fyrir höfnun á tilboði hans og barst hann 5. september 2006. Kemur þar meðal annars fram að vegin meðaleinkunn kæranda hafi verið 7,6 sem sé lægri en einkunnir þeirra bjóðenda sem ákveðið hafi verið að semja við.
II.
Kærandi vísar til þess að rammasamningskaup séu frávik frá almennum reglum um opin eða lokuð útboð. Séu almennar reglur um jafnræði og gegnsæi í fullu gildi þegar þessari útboðsaðferð sé beitt og nauðsynlegt að gögn séu skýr um þann feril sem farið verði eftir við rammasamningskaupin. Lögð er áhersla á að engin takmörk hafi verið fyrir því í hversu marga flokka eða undirflokka bjóðendur þyrftu að bjóða í, sbr. svar kærða við spurningu um lið 3.4 í útboðslýsingu og breytingu sem gerð hafi verið á honum. Hafi kærandi kosið að skila einungis tilboði í tvo undirflokka og geti sambærileiki við önnur tilboð því ekki tekið til annars en tilboða annarra í sömu undirflokka. Komi meðal annars fram í skýringum kærða fyrir höfnun á tilboði kæranda niðurstaða mats á sama tilboði samkvæmt lið 1.2.4 í útboðslýsingu. Eins og fram komi í þeim lið taki matið hliðsjón af fimm viðmiðum sem nánar er lýst í liðum 1.2.4.1 til 1.2.4.5 og skiptist þau niður í ákveðið vægi þar sem hæsta heildareinkunn geti orðið 10. Hafi kærandi aðeins verið dreginn niður vegna liðanna ,,Heildarverð búnaðar“ og ,,Breidd vöruframboðs innan boðinna flokka“. Samtals hafi vegin meðaleinkunn hans verið 7,6, en samkvæmt skýringum kærða hafi hann lent í fjórða sæti yfir hagstæðustu tilboðin. Hagstæðasta tilboðið hafi fengið einkunnina 10, næsthagstæðasta tilboðið einkunnina 8 og þriðja hagstæðasta tilboðið einkunnina 7,7. Ekki hafi verið tekið fram um hvaða bjóðendur væri að ræða og viti kærandi því ekki hvort samið hafi verið sérstaklega við þá varðandi þennan flokk eða hvort einn þeirra hafi verið Tæknival hf. sem síðar kom í ljós að uppfyllti ekki kröfur kaupanda.
Kærandi gerir athugasemdir við þá tvo liði sem drógu hann niður. Hvað varðar matsliðinn ,,Heildarverð búnaðar“ leggur hann í fyrsta lagi áherslu á að tæknilýsing í lið 3.4 í útboðslýsingu sé mjög einföld. Með öðrum orðum sé tækniþröskuldurinn settur mjög lágt sem þýði að þeir bjóðendur sem uppfylli þessa lágmarkskröfu uppfylli skilyrði útboðslýsingar og teljist hæfir. Telji kærandi, sem bjóði þessa þjónustu, og einnig miklu flóknari og viðameiri þjónustu óeðlilegt að við útreikning á verði sé borin saman gjaldskrá sérfræðinga sem sinni útköllum og þjónustu einfaldari hluta og hámenntaðra starfsmanna kæranda. Auk þess sé vægi vinnuliðarins í verðjöfnunni fyrir netbúnað í lið 1.2.4.1 stórlega ofáætlað og geri sérfræðingstaxta kæranda óeðlilega hátt undir höfði í samanburði við aðra tæknimenn. Sé því villandi að orða lægsta tímagjald fyrir vinnu samkvæmt tilboði sem ,,besta verð“. Í öðru lagi vísar kærandi til þess að hinn einfaldi búnaður sem miðað sé við í útboðslýsingu falli alls ekki að þörfum ríkisstofnana. Eins og sjá megi af greinargerð með tilboði kæranda sinni hann þjónustu og netbúnaði fyrir flest stærstu fyrirtæki landsins og séu þar á meðal Landspítali-háskólasjúkrahús, Heilsugæslan í Reykjavík auk margra stærri ráðuneyta, enda hafi hann verið aðili að áðurgildandi rammasamningi um sömu þjónustu. Þurfi þessar opinberu stofnanir miklu umfangsmeiri búnað en lýst sé í útboðinu og flóknari sérfræðiþjónustu. Miðist vörulínur og vöruframboð kæranda við slíkar stærri lausnir og þurfi reyndar mikill meirihluti opinberra stofnana slíka þjónustu. Að mati kæranda hafi sambærileiki tilboða því ekki verið nægur eða tekið mið af raunverulegum þörfum rammasamningsaðila hins opinbera. Leiði útboðið því til þess að ákveðnar opinberar stofnanir, sem alfarið hafi treyst á þjónustu kæranda, sitji uppi þjónustulausar við núverandi samninga. Telji kærandi samkvæmt því fullyrðingu kærða um að kærandi hafi boðið 78% hærra verð en lægstbjóðandi ranga og villandi. Hljóti sá liður mats kærða að hækka einkunn kæranda úr 2,8 í fulla 5 eða að minnsta kosti 3 við endurskoðun.
Hvað varðar breidd vöruframboðs vekur kærandi athygli á því að hann telji ranga þá fullyrðingu kærða að það eigi að ráða einkunn hversu marga undirflokka kærandi hafi boðið í samkvæmt flokknum ,,Netbúnaður“. Geti kærði ekki ítrekað fullyrt í útboðslýsingu að bjóða megi í alla flokka eða hluta þeirra án þess að það hafi áhrif á mat tilboða, en svo byggt á þeirri staðreynd að bjóða hafi þurft í alla flokka. Kærandi bendir á að liður 1.2.4.5 í útboðslýsingu beri heitið ,,Breidd vöruframboðs innan boðinna flokka“ og fjalli því ekki um vöruframboð samkvæmt útboðinu almennt eða innan aðalflokka, heldur innan boðinna flokka. Túlki kærandi textann á þann veg að átt sé við virk eða boðin vörunúmer innan þeirra flokka sem boðið sé í. Fæli önnur niðurstaða í sér að útboðið væri í raun dulbúið á þann veg að valið stæði einungis á milli bjóðenda sem hefðu umfangsmestu tilboðin. Þessa skýringu megi ekki lesa úr útboðslýsingu og hefði slík túlkun þurft að koma skýrlega fram hefði hún átt að gilda. Hins vegar sé augljóst að kærði hafi í raun hugsað tilboðið á þennan veg ef litið sé til þess hverjir völdust til rammasamningsgerðar að útboði loknu. Einungis hafi verið valdir þeir fimm aðilar sem hafi boðið í alla flokka eða alla nema einn. Hinir átta, sem nýttu sér skýrar heimildir og hvatningu í útboðslýsingu um tilboð að hluta, hafi ekki verið valdir til samningsgerðar. Kærði útskýri sjálfur þessa staðreynd með þeim hætti að þótt aðrir hafi boðið vel hafi þeir engu bætt við samninginn. Sé þetta rangt nema samningurinn sé talinn ná yfir alla flokka og undirflokka í einu lagi, en kærði hafi lagt áherslu á að samið yrði með sérstökum rammasamningi við hvern og einn bjóðanda. Hafi slíkt þó verið heimilt samkvæmt útboðslýsingu, sbr. lið 1.2.2. Sé einnig óeðlilegt að kærði geti gefið sér að í útboði, sem feli í sér átta aðalflokka og mjög marga undirflokka, verði einungis samið við þrjá til fimm aðila. Þá geti kærandi hvort sem er sýnt fram á að einkunn hans í flokknum ,,Netbúnaður“ eigi að hækka og verði hann því að minnsta kosti í 2. til 3. sæti yfir bjóðendur í þeim flokki þannig að taka beri tilboði hans. Kærandi fullyrðir að vörulínur og virk vörunúmer hans skipti að minnsta kosti 500 - 1000, sem sé með því mesta sem gerist í þessum flokkum hér á landi, og ráði hann því yfir búnaði sem hæfi allt frá tveggja manna opinberri stofnun til háskólasjúkrahúss. Efast kærandi um að allir aðrir bjóðendur geti veitt sambærilega þjónustu. Að minnsta kosti telur kærandi sig uppfylla ströngustu kröfur sem hægt sé að gera í þessu sambandi og að hann eigi því að fá fullt hús stiga fyrir þennan matslið, eða 0,5 en ekki 0,25. Hækki þá vegin meðaleinkunn hans úr 7,6 í 7,85 og myndi hún hækka í 8,05 sé miðað við þá lágmarkseinkunn sem kærandi telji sig eiga að fá vegna matsliðarins verð.
Kærandi vísar jafnframt til þess að útboðsgögn útfæri hvaða flokka megi bjóða í og hverja ekki með talsverðri nákvæmni. Geti kærði ekki breytt forsendum varðandi hvaða boðum skuli taka ef gæta eigi jafnræðisreglu. Hafi kærði skilgreint hvernig útboðsferillinn yrði og séu aðrar forsendur eða skilgreiningar því ekki heimilar, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Komi fram í 50. gr. laganna að hagkvæmasta tilboðið sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða sem fullnægi þörfum kaupanda best. Megi velja fleiri en eitt tilboð í því skyni enda sé kaupum skipt upp, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Þá er vísað til þess að lög um framkvæmd útboða nr. 65/1993 gildi um útboðið. Samkvæmt ákvæðum laganna verði að gera samanburð á tilboðum á grundvelli útboðsskilmála. Breyti það engu að um rammasamningskaup skuli vera að ræða, einkum vegna þess hvernig útboðið var lagt upp. Þegar um rammasamningsútboð sé að ræða eigi reglur laga nr. 94/2001 ekki að koma í veg fyrir að gengið sé til samninga við hann þrátt fyrir að þegar hafi verið samið við aðra. Rýri samningur við kæranda í engu rétt þeirra, enda hvergi áskilið hvort og í hvaða magni keypt verði af þeim. Byggt er á því að allar forsendur séu til þess að ganga eigi til rammasamnings við hann í þeim flokkum sem hann hafi boðið. Bæði sé kærandi með næstbestu verð- og gæðaeinkunn allra bjóðenda og bjóði jafnvel meiri þjónustu en aðrir bjóðendur sem valdir hafi verið.
Kærandi telur fjögurra vikna kærufrest samkvæmt 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 hafa byrjað að líða frá því tímamarki sem honum var tilkynnt um niðurstöðu útboðsins. Hafi hann skilað kæru innan fjögurra vikna frá 1. september 2006 og eigi því ekki að vísa kærunni frá. Þá er vísað til þess að kærandi telji sig ekki hafa verið metinn rétt miðað við forsendur tilboðs síns. Geti þjónusta innan flokksins ,,Netbúnaður“ verið byggð á afar mismunandi forsendum miðað við sérfræðistig og/eða tæknileg viðmið. Miðist tilboð kæranda við kaupendur sem þurfi flóknar úrlausnir og hágæðaþjónustu. Geti samanburður við lægsta verð því verið afar villandi. Ítrekað er að kaupendur innan opinberra stofnana geti þurft afar mismunandi þjónustu. Telji kærandi sig hafa lagt þann skilning í útboðsgögn sem þau hafi borið með sér. Hins vegar komi það kæranda á óvart að kærði skuli leggja annan skilning í þau. Þótt réttur til fyrirspurna sé til staðar komi það ekki í veg fyrir að menn telji sig hafa ákveðinn og sameiginlegan skilning á útboðsgögnum. Yrði annars að gera þá kröfu til bjóðenda að þeir spyrðu um alla liði til þess að fá nánari útskýringar. Hljóti meginreglan að vera sú að túlkun útboðsgagna eigi að vera skýr þegar í útboðslýsingu og vafi á túlkun að vera á ábyrgð kærða sem hafi samið gögnin. Vísað er til þess að kærandi hafi verið í 4. til 5. sæti í flokknum ,,Netbúnaður“, en hafi eins og áður sagði átt að fá hærri einkunn. Vakin er athygli á því að ekki liggi fyrir upplýsingar um annað en að samið hafi verið við Tæknival hf. varðandi þennan flokk, þrátt fyrir að fyrirtækið hafi verið með lægri einkunn en kærandi.
Hvað varðar málsmeðferð kærunefndar telur kærandi hana hafa verið lögum samkvæmt og nefndina hafa uppfyllt rannsóknar- og andmælareglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá er vísað til þess að við málarekstur fyrir stjórnvaldi gildi útilokunarregla einkamálaréttarfars ekki og geti málsástæður og önnur sjónarmið því tekið breytingum við meðferð máls. Telji kærandi reyndar að sjónarmið hans rúmist innan kæruefnis og hafnar málsástæðum kærða fyrir frávísun. Hvað varðar skýringar kærða á vöruframboði og vörulínum tekur kærandi fram að gerð hafi verið undirverðkarfa sem hafi að sögn kærða tekið sérstaklega tillit til þess að kærandi bauð einungis í hluta þeirra vöruflokka sem í boði voru. Hins vegar hafi ekkert tillit verið tekið til þessarar staðreyndar við mat á breidd tilboðsins. Skjóti það að mati kæranda skökku við að ekki skuli viðhöfð sömu sjónarmið þar eins og við mat á sambærileika verða. Þegar kærði meti vöruframboðið án þess að taka tillit til þess í hvað boðið hafi verið skapist sú aðstaða að í raun nægi að gefa einhver verð í undirflokkana til þess að fá fulla einkunn fyrir framboð, algjörlega óháð því hvort raunhæft sé að nokkur hafi áhuga á því að nýta sér þau tilboð. Með öðrum orðum sé nægilegt að skila inn verðum til að fá fullt fyrir vöruframboð. Hefði það vissulega breytt verðkörfunni, en það sýni hversu óeðlilegt það sé að bera saman verð fyrir boðinn búnað en helminga svo einkunn fyrir framboð sem hafi ekkert haft með verðin að gera. Sjái kærandi ekki jafnræðið í slíkum samanburði.
III.
Kærði vísar til þess að samkvæmt 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 skuli í kæru koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika, málsástæðna og rökstuðnings. Í kærunni sé slíkt ekki að finna og beri því að vísa kærunni frá eða gefa kæranda kost á að bæta úr því. Því er mótmælt að tilboðum með sömu eða lægri einkunn en kærandi fékk í boðnum flokki hafi verið tekið og vísað til þess að í kjölfar útboðsins hafi verið samið við fjóra aðila sem allir hlutu hærri einkunn fyrir flokkinn en kærandi. Tekið er fram að útboðsgögn hafi ítrekað verið kynnt væntanlegum bjóðendum og þeir haft færi á að gera athugasemdir og benda á misfellur. Haldinn hafi verið sérstakur kynningarfundur með væntanlegum bjóðendum þar sem farið hafi verið yfir ferlið og í kjölfarið verið auglýst eftir athugasemdum. Að auki hafi bjóðendum gefist kostur á að senda inn fyrirspurnir og gera athugasemdir við útboðsgögn á útboðstíma. Loks hafi þeim gefist færi á að bóka athugasemdir á opnunarfundi, bæði fyrir og eftir opnun tilboða. Hafi ýmsir bjóðendur sent inn fyrirspurnir og athugasemdir og verið tekið tillit til þeirra eins og frekast var kostur. Hafi kærandi hins vegar hvorki gert athugasemdir við útboðsgögn eða framkvæmd útboðsins né lagt fram fyrirspurnir á útboðstíma. Verði því ekki annað séð en að kærandi hafi talið útboðsgögn fullnægjandi og skýr allt þar til ákvörðun kærða um að hafna tilboði hans lá fyrir. Tekið er fram að það sé með öllu órökstutt af hálfu kæranda hvernig brotið hafi verið gegn ákvæðum VI. kafla laga nr. 94/2001 um mat á hæfi bjóðenda. Þá fylgi engar skýringar á því hvernig kærði hafa brotið gegn ákvæðum VII. og VIII. kafla laganna. Hafi kærandi skráð sig fyrir útboðsgögnum 9. maí 2006 og ekki gert athugasemdir eða fyrirspurnir á tilboðstíma. Með vísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 beri að vísa kærunni frá. Hafi fulltrúi kæranda mætt á opnunarfund og ekki gert athugasemdir. Sérstaklega er áréttað það sem fram kemur í liðum 1.1.4 um skýringu á útboðsgögnum og 1.2.16 um réttarúrræði bjóðenda í útboðsgögnum. Hafi frestur kæranda til að kæra ákvæði í útboðsgögnum byrjað að líða frá því að hann skráði sig fyrir útboðsgögnum og sé hann því löngu liðinn, sbr. 78. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði byggir á því að kæranda hafi ekki verið heimilt að bæta kæruatriðum við upphaflega kæru, eins og gert hafi verið í greinargerð frá 11. október 2006, þar sem hvergi sé að finna slíka heimild í lögum nr. 94/2001 og þvert á móti settar skorður við því í 78. gr. laganna. Í 79. gr. laganna sé vísað til stjórnsýslulaga um meðferð kærumála, en í þeim lögum sé ekki að finna heimildir til að koma nýjum kæruatriðum að við málsmeðferð eftir að kærufresti sé lokið. Ekki sé hægt að telja 10. gr. stjórnsýslulaga fela í sér heimild til að koma að nýjum kæruefnum, heldur aðeins rannsaka þau sem fyrir liggja. Þess er krafist að þeim kæruatriðum sem ekki voru tilgreind í kæru, dags. 28. september 2006, verði vísað frá og að kærunefnd úrskurði í samræmi við kæru eins og hún var þá.
Hvað varðar mat á tilboði kæranda er vísað til þess að í útboðsgögnum komi fram að heimilt sé að gera tilboð í hluta þeirra vöruflokka sem skilgreindir voru. Hafi umfang tilboða verið nokkuð mismunandi. Í sumum tilvikum hafi þau náð til allra vöruflokka, en í öðrum tilvikum einungis verið boðið í hluta skilgreindra vöruflokka. Til að gera tilboð samanburðarhæf, þar sem bjóðendur hafi gert tilboð í hluta viðmiðunarbúnaðar, hafi verið skilgreind verðkarfa sem sé stærsta hlutmengi úr heildarverðkörfunni fyrir þá bjóðendur sem samanburðurinn nái til. Þannig hafi heildarverð fyrir netbúnað, sem og aðra vöruflokka, verið reiknað út í samræmi við þá aðferðafræði sem skilgreind var í útboðsgögnum. Hvað varðar einkunn fyrir aðra samanburðarþætti hafi verið farið eftir skilgreiningum útboðsgagna. Hafi kærandi gert tilboð í einn af átta vöruflokkum sem og þjónustu. Af þeim aðilum sem boðið hafi í sama vöruflokk hafi kærandi lent í 4. til 5. sæti með heildareinkunnina 7,6. Hæsta einkunn hafi verið 10, næsthæsta einkunn 8 og þriðja hæsta einkunn 7,7. Eins og fram komi í útboðslýsingu þurfi að taka tillit til margra þátta þegar vegin heildareinkunn bjóðenda sé reiknuð út, þ.e. til verðs, þjónustu, tæknilegra eiginleika, umhverfisþátta og umfangs tilboðs. Hafi einkunn kæranda fyrir verðþáttinn verið 5,6 af 10 þar sem boðið verð hafi verið 78% hærra en hjá lægstbjóðanda í flokknum. Hafi kærandi fengið 10 af 10 í einkunn fyrir þjónustu, tæknilega eiginleika og umhverfisþætti. Hvað varðar þáttinn breidd vöruframboðs er vísað til þess að kærandi hafi aðeins gert tilboð í lítinn hluta þeirrar vöru sem falli undir flokkinn og hafi hann því fengið einkunnina 5 af 10. Vegin meðaleinkunn kæranda hafi því verið 7,6.
Áréttað er að tilboðsverð kæranda hafi verið mun hærra en annarra bjóðenda eða allt að 500% hærra miðað við sambærilega vöru lægstbjóðanda og úrval jafnframt verið afar takmarkað. Að mati kærða hafi aðferðafræði útboðsgagna verið fylgt í einu og öllu. Hafi verið reiknuð út heildareinkunn fyrir hvert tilboð fyrir sig. Til að tryggja að tilboðin og þar með einkunnagjöfin væri samanburðarhæf hafi einkunn verið reiknuð fyrir hvern flokk. Sé fullyrðing kæranda um að flokkurinn ,,Netþjónar og netbúnaður“ hafi skipst í fimm undirflokka á misskilningi byggð. Komi fram í lið 1.1.1 í útboðslýsingu að heimilt sé að gera tilboð í hluta þeirra vöruflokka sem skilgreindir hafi verið. Hafi kærandi einungis boðið í þennan flokk sem hafi verið skipt í tvo undirflokka. Við útreikning á einkunn fyrir verð hafi verið útfærð verðkarfa fyrir hvern flokk og hafi allar vörulínur innan flokksins verið settar í verðkörfuna ásamt þjónustukostnaði eins og fram kom í verðkörfunni. Hafi útboðslýsingu verið breytt 26. maí 2006 þannig að umræddum flokki var skipt í tvo undirflokka til að auðvelda sérhæfðum bjóðendum þátttöku í útboðinu. Í stað þess að reikna verðkörfu fyrir flokkinn í heild sinni gagnvart kæranda hafi því verið reiknaður út kostnaður við verðkörfu undirflokksins ,,Netbúnaður“. Þar sem kærandi hafi einungis boðið tvær vörulínur af þeim fjórum sem tilgreindur voru í flokknum hafi samanburður við aðra bjóðendur sem boðið hafi allar fjórar vörulínur orðið misvísandi. Því hafi í þessu tilviki verið borinn saman heildarkostnaður undirverðkröfu þar sem einungis hafi verið valdar þær tvær vörulínur sem allir bjóðendur buðu í. Hafi þannig allt kapp verið lagt á að sýna sanngirni í samanburði innan þeirra heimilda sem útboðsgögn hafi sett. Hafi heildarkostnaður kæranda fyrir þessa undirverðkörfu numið kr. 1.589.102, en verðkarfa EJS hf. verið ódýrust fyrir þessar tvær vörulínur ásamt þjónustukostnaði og numið kr. 896.365. Samkvæmt reikniformúlu í lið 1.2.4.1 í útboðslýsingu hafi einkunn kæranda verið 5,641. Þar sem verð vegi 50% af heildareinkunn hafi einkunn kæranda fyrir þennan þátt verið 2,8205, en með sömu aðferð hafi EJS hf. fengið einkunnina 10.
Við útreikning á einkunn fyrir breidd vöruframboðs hafi borið að fara eftir skýringum í lið 1.2.4.5 í útboðslýsingu, en þar komi fram að breidd vöruframboðs markist af vöruframboði innan skilgreindra flokka. Í útboðslýsingu hafi allir vöruflokkar verið skilgreindir og allar vörulínur innan hvers flokks verið taldar upp. Taki breidd vöruframboðs innan skilgreinds flokks mið af þeim vörum sem falli undir hann og sem lýst sé í útboðslýsingu sem viðmiðunarbúnaði flokksins. Hafi tvískipting þess flokks sem kærandi bauð í falið í sér að í fyrri flokkinn ,,Netþjónar“ féllu tvær skilgreindar vörulínur sem viðmiðunarbúnaður og í seinni flokkinn ,,Netbúnaður“ fjórar skilgreindar vörulínur sem viðmiðunarbúnaður. Hafi kærandi boðið í seinni undirflokkinn, en aðeins tvær vörulínur af fjórum mögulegum. Hafi kærandi þar af leiðandi fengið 5 af 10 í einkunn. Hafi breidd vöruframboðs í undirflokkunum tveimur markast af fjölda vörulína og séu aðeins boðnar tvær tegundir gildi einu hversu margar útfærslur bjóðandi geti boðið innan þeirra.
Vísað er til þess að kærandi telji mat kærða á tilboði hans vera rangt og geri sérstaklega athugasemdir við einkunnagjöf fyrir verð og breidd vöruframboðs. Telur kærði þessa gagnrýni alranga og vísar til þess að ekki sé heimilt samkvæmt skilgreiningum útboðsgagna að meta einkunnir á þann máta sem kærandi telji heppilegan, en að það myndi þó ekki breyta niðurstöðunni ef aðferðafræði kæranda yrði notuð. Í útboðsgögnum sé nákvæmlega tilgreint með hvaða hætti einkunn fyrir verð sé reiknuð út, sbr. lið 1.2.4.1. Hafi verið skilgreindar verðkörfur, sem kynntar hafi verið bjóðendum, þar sem bæði hafi verið að finna tiltekinn viðmiðunarbúnað og þjónustumagn. Hafi þannig legið nákvæmlega fyrir með hvaða hætti einkunn fyrir yrði reiknuð út og sé óheimilt að víkja frá þeirri aðferðafræði sem skilgreind hafi verið í útboðsgögnum. Vísað er til þess að kærandi geri athugasemdir við einkunn sína fyrir þennan þátt og telji þjónustu vega of þungt. Hefði að mati kærða verið eðlilegt að gagnrýna þennan þátt og gera slíkar athugasemdir þegar verðkörfur voru kynntar. Yrði einkunn fyrir þáttinn reiknuð út á þann máta sem kærandi telji snjallari, þ.e. án þess að taka tillit til kostnaðar við þjónustu, yrði einkunn hans enn lægri en raunin varð þar sem viðmiðunarbúnaður hans sé dýrari en annarra bjóðenda sem hafi verið metnir í þessum undirflokki.
Kærði telur umfjöllun kæranda um vöruframboð vera villandi, en hann virðist telja að fjöldi vörunúmera í tilboðum bjóðenda skilgreini breidd vöruframboðs. Svo sé alls ekki og sé hugtakið hvergi að finna í útboðsgögnum. Hafi breidd vöruframboðs verið skilgreind sem fjöldi ,,vörulína“, þ.e. hversu margvíslegan búnað sé að finna í tilboðum bjóðenda og hversu margar línur af búnaði sé um að ræða, en ekki verið átt við hversu margar tegundir eða liti af hverjum búnaði fyrir sig sé að finna í tilboðum. Hafi kærandi fengið einkunnina 5 af 10 fyrir þennan þátt þar sem hann hafi boðið tvær af þeim fjórum vörulínum sem hafi verið í undirflokknum ,,Netbúnaður“. Jafnvel þó tekið væri tillit til þess að miða skyldi við fjölda vörunúmera en ekki fjölda vörulína, eins og útboðsgögn tilgrein,i hefði kærandi ekki sýnt fram á að fjöldi vörunúmera í tilboði hans væri meiri en í tilboðum annarra bjóðenda. Verði því að vísa á bug kröfu hans um endurmat fyrir þennan einkunnarþátt.
Tekið er fram að í greinargerðum kæranda komi fram ýmsar athugasemdir sem nauðsynlegt sé að fjalla um. Vitni kærandi til þess að bjóðendum hafi verið heimilað að gera tilboð í hluta vöruflokka sem skilgreindir hafi verið í kafla 1.1.1 í útboðslýsingu. Upphaflega hafi átta vöruflokkar verið tilgreindir í útboðslýsingu og bjóðendum verið heimilt að bjóða í suma þeirra en ekki alla. Í lið 1.1.8 segi að bjóðendum sé heimilt að gera tilboð í hluta þeirra vöruflokka sem skilgreindir séu í lið 1.1.1 í útboðslýsingu. Á kynningarfundi með bjóðendum hafi orðið umræða um þessa flokkun og hvort breidd flokksins ,,Netþjónar og netbúnaður“ væri of takmarkandi fyrir smáa bjóðendur. Í flokknum væru sex vörulínur og myndi aðili sem ekki vildi bjóða netþjóna, en væri öflugur í netbúnaði gjalda þess því einkunn hans fyrir breidd vöruframboðs gæti í mesta lagi orðið 6,7 af 10. Hafi svar kærða við fyrirspurn nr. 13, sem barst 19. maí 2006 í kjölfar þeirrar umræða sem varð á fyrrgreindum fundi, verið sú að flokkurinn ,,Netþjónar og netbúnaður“ skiptist nú í tvo undirflokka, annars vegar netþjóna og hins vegar netbúnað. Undir undirflokkinn netbúnað falli svissar (skiptar), tengieiningar (miðeiningar), spennugjafar (rafbakhjarlar) og beinar, þ.e. fjórar vörulínur. Hafi þannig verið gerð breyting á útboðsgögnum til að auðvelda þeim aðilum sem vildu bjóða í netbúnað en ekki í netþjóna þátttöku í útboðinu. Hafi kærandi boðið tvær vörulínur, þ.e. beina og svissa (skipta), á meðan aðrir hefðu boðið allar fjórar vörulínur. Hefði hann þar af leiðandi fengið 5 af 10 fyrir breidd vöruframboðs.
Vísað er til þess að kærandi árétti að hann hafi kosið að skila einungis tilboði í tvo undirflokka og geti sambærileiki við önnur tilboð því ekki tekið til annars en tilboða annarra í sömu undirflokka. Kærði tekur fram að kærandi hafi gert tilboð í tvær vörulínur undirflokksins ,,Netbúnaður“ og tilboðið verið borið saman við tilboð annarra bjóðenda í þann flokk. Upphaflega hafi samanburðareiningin verið skilgreind sem ,,flokkur búnaðar“, en því verið breytt með svari við fyrrgreindri fyrirspurn þannig að gerð hafi verið undantekning varðandi flokkinn ,,Netþjónar og netbúnaður“ og þar verið skilgreind samanburðareiningin ,,undirflokkur“. Telji kærandi þetta sjálfur rétta aðferðafræði þar sem í kæru árétti hann að útboðið sé lagt þannig upp að hver flokkur sé sjálfstæður í samanburði. Séu tilboð bjóðenda borin saman á grundvelli flokkanna, nema að því er varði flokkinn ,,Netþjónar og netbúnaður“ en þar sé samanburðurinn á grundvelli undirflokka. Hafi aðrir bjóðendur en kærandi boðið í allar fjórar vörulínur þess flokks og breidd tilboðs kæranda í samanburði við þá verið metin lakari, enda hafi hann aðeins boðið í tvær vörulínur. Kjósi kærandi að túlka umfjöllun um boðna flokka, undirflokka og vörulínur sem fjölda vörunúmera og telji að hér hljóti að vera um vörunúmer að ræða. Það sé eins og áður greinir misskilningur og sé hvergi í útboðsgögnum rætt um vörunúmer eða þau skilgreind sem samanburðareining í matslíkani.
Hvað varðar athugasemdir kæranda við einfaldleika tæknilýsingar er vísað til þess að í útboðslýsingu hafi beinar og skiptar verið skilgreindir á tilgreindan máta og sé óheimilt að víkja frá því við samanburð tilboða. Vissulega sé um einfaldan búnað að ræða, en jafnframt algengan búnað sem ætla megi að margir kaupendur muni þurfa á að halda og því eðlilegt að nota hann til samanburðar. Hvað varðar athugasemdir kæranda um að óeðlilegt sé að miða samanburð hámenntaðra starfsmanna hans við gjaldskrá sérfræðinga annarra bjóðenda er tekið fram að starfsmenn annarra bjóðenda séu jafnframt vel menntaðir og hæfir sérfræðingar. Sé ekki unnt að gera greinarmun á þessum hæfa sérfræðingahóp og því heimilt að nota tímagjald þeirra til samanburðar. Vísað er til þess að kærandi telji vægi vinnuliðar stórlega ofáætlað. Á kynningarfundi hafi verið farið yfir þá þætti sem lagðir hafi verið til grundvallar við mat tilboða og meðal annars hlutfall vinnu, þjónustu af heildarverði búnaðar og eignarhaldskostnað. Sé eignarhaldskostnaður skilgreindur sem allur kostnaður sem falli á búnað á líftíma hans, þ.e. kaupverð, viðhaldsgjöld og kostnaður við vinnu sérfræðinga vegna uppsetningar og viðhalds hans. Hafi þessi aðferðafræði verið notuð við mat á tilboðum og sé gagnrýni kæranda vísað á bug. Hafi þessi uppbygging verið kynnt á opnunarfundi þegar verðkörfur hafi verið kynntar og engar athugasemdir komið fram. Sé gagnrýni um að þjónusta vegi of þungt röng. Í tilviki lítillar stofnunar sé gert ráð fyrir þjónustukaupum upp á átta klukkustundir á þriggja ára tímabili, en líftími búnaðar hafi einmitt verið skilgreindur sem 36 mánuðir í útboðsgögnum. Væri ekki miðað við vinnulið og einungis tekið tillit til kostnaðar á viðmiðunarbúnaði væri það kæranda í óhag því boðinn viðmiðunarbúnaður hans hafi verið mun dýrari en annarra bjóðenda í umræddan flokk. Hefði einungis verið miðað við verð búnaðar hefði einkunn kæranda orðið mun lægri en miðað við þá aðferðafræði sem beitt var samkvæmt skilgreiningu útboðsgagna. Sé einkunn kæranda fyrir verðþáttinn rétt og í samræmi við útboðsgögn. Því er jafnframt mótmælt að sá búnaður sem miðað er við falli ekki að þörfum ríkisstofnana, en um sé að ræða dæmigerðan og algengan netbúnað sem slíkar stofnanir hafi keypt og notað.
Eins og að framan greinir telur kærði umfjöllun kæranda um vöruframboð vera villandi og í ósamræmi við útboðsgögn og svar við fyrrgreindri fyrirspurn. Í lið 1.1.1 í útboðslýsingu séu skilgreindir átta flokkar og samkvæmt lið 1.1.8 sé heimilt að gera tilboð í hluta af þeim. Með þeirri breytingu sem gerð var í kjölfar umræddrar fyrirspurnar hafi bjóðendum verið heimilað að gera tilboð í undirflokkinn ,,Netþjóna“ eða undirflokkinn ,,Netbúnað“. Hafi kæranda verið heimilt að gera aðeins tilboð í tvær vörulínur af fjórum í undirflokknum ,,Netbúnaði“. Hann verði hins vegar að sætta sig við að breidd tilboðs hans verði þá metin minni. Vísað er til þess að kærandi hafi glatað rétti sínum til að kæra þau atriði sem hann sé ekki sáttur við í útboðslýsingu, sbr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Beri liður 1.2.4.5 heitið ,,Breidd vöruframboðs innan boðinna flokka“ vegna þess að óskað sé eftir tilboðum í sem flestar vörugerðir og vörulínur innan hvers flokks. Séu vörulínurnar svo skilgreindar nánar, þær taldar upp og lýst. Megi nefna sem dæmi að breidd tilboðs í flokkinn ,,Skjáir“ ráðist af því að bjóðandi bjóði sem flestar skjálínur og fái sá sem bjóðir allar línur fullt hús stiga. Loks er tekið fram að samanburður á tilboðum sé ekki gerður á grundvelli lægsta verðs heldur á grundvelli matsþátta sem skilgreindir hafi verið í útboðsgögnum.
IV.
Kærði hefur krafist þess að kæru verði vísað frá vegna þess að kæra, dags. 28. september 2006, hafi ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Að mati kærunefndar útboðsmála barst kæra innan kærufrests, sbr. 1. mgr. greinarinnar, og var bætt úr annmörkum með greinargerð kæranda 18. október 2006, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Þá verður ekki fallist á að vísa beri frá þeim kæruatriðum sem ekki hafi komið fram í upprunalegri kæru, enda gildir slík meginregla ekki í stjórnsýslurétti og var kærða gefinn kostur á að tjá sig um umrædd atriði með sama hætti og ef þau hefðu komið fram í kæru, dags. 28. september 2006.
Kærandi hefur gert ýmsar athugasemdir við einkunnagjöf kærða fyrir matsþættina ,,Heildarverð búnaðar“ og ,,Breidd vöruframboðs innan boðinna flokka“. Eins og verksvið kærunefndar útboðsmála er markað í lögum nr. 94/2001, sbr. meðal annars 2. mgr. 75. gr. og 81. gr. laganna, fellur það utan verksviðs nefndarinnar að endurmeta tilboð bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Ef fyrir liggur að mat tilboða getur talist ómálefnalegt eða það brjóti hugsanlega gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 eða öðrum reglum útboðsréttar getur það hins vegar leitt til þess að nefndin grípi til lögmæltra úrræða.
Í lið 1.2.4 í útboðslýsingu, sem ber heitið ,,Val á samningsaðilum“, segir að útreiknuð heildareinkunn fyrir hvert tilboð muni ráða vali á samningsaðilum og að einkunn á bilinu 0 til 10 verði gefin fyrir hvern matsþátt þar sem 10 sé besta einkunnin. Í liðum 1.2.4.1 til 1.2.4.5 er gerð nánari grein fyrir þeim matsþáttum sem litið var til við útreikning heildareinkunnar bjóðenda. Í lið 1.2.4.1 er gerð grein fyrir því hvernig heildarverð búnaðar sem hefur vægið 50% verði reiknað út. Kemur þar meðal annars fram að skilgreindar verði verðkörfur með dæmigerðum búnaði sem verði kynntar bjóðendum á opnunarfundi. Reiknað verði heildarverð þar sem tillit verði tekið til nánar tilgreindra þátta og verði reiknuð út heildarsumma heildarkostnaðar af verðkörfum fyrir hvern bjóðanda. Jafnframt er gerð grein fyrir jöfnu sem notuð verði til að finna einkunn annarra bjóðenda en þess sem hafi lægstu heildarsummuna. Á opnunarfundi, sem fram fór 29. júní 2006, voru bjóðendum kynntar verðkörfur þar sem gerð var grein fyrir ákveðnum viðmiðunarbúnaði og þjónustumagni. Kærði hefur gert ítarlega grein fyrir því hvernig einkunn kæranda fyrir matsþáttinn ,,Heildarverð búnaðar“ var reiknuð út. Verður ekki annað séð en að sá útreikningur hafi verið í samræmi við ákvæði útboðslýsingar, skilgreindar verðkörfur og önnur fyrirliggjandi gögn. Kærandi gerir sérstaklega athugasemd við einfaldleika tæknilýsingar í lið 3.4 í útboðslýsingu og tekur fram að hinn einfaldi búnaður falli ekki að þörfum ríkisstofnana. Þá vísar hann til þess að vægi vinnuliðar í verðjöfnunni í lið 1.2.4.1 í útboðslýsingu sé stórlega ofáætlað. Fyrir liggur að kærandi fékk útboðsgögn afhent hinn 9. maí 2006 og gat þá kynnt sér tæknilýsingu umrædds liðar og umrædda jöfnu. Frestur hans til að gera athugasemdir við þennan lið útboðslýsingar er því löngu liðinn, sbr. 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Þá verður ekki fallist á að samanburður á gjaldskrám starfsmanna kæranda og sérfræðinga annarra bjóðenda sé óeðlilegur eða ómálefnalegur. Að öllu framangreindu virtu er ekki fallist á að mat kærða á einkunn kæranda fyrir matsþáttinn ,,Heildarverð búnaðar“ hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum eða að hlutlægni hafi ekki verið gætt þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða.
Kærandi gerir jafnframt athugasemd við mat kærða á einkunn hans fyrir liðinn ,,Breidd vöruframboðs innan boðinna flokka“ og telur að túlka beri lið 1.2.4.5.1 í útboðslýsingu með þeim hætti að átt sé við virk eða boðin vörunúmer innan þeirra flokka sem boðið sé í. Í umræddum lið segir orðrétt: ,,Fjöldi vörulína innan boðinna vöruflokka m.v. meðalfjölda í gildum tilboðum“. Byggir kærði á því að samkvæmt liðnum sé breidd vöruframboðs skilgreind sem fjöldi vörulína, en ekki hafi verið átt við fjölda boðinna vörunúmera. Með breytingu á útboðslýsingu 26. maí 2006 var lið 3.4 breytt þannig að tekið er fram að flokkurinn ,,Netþjónar og netbúnaður“ skiptist í tvo undirflokka, annars vegar ,,Netþjóna“ og hins vegar ,,Netbúnað“. Var jafnframt tekið fram að bjóðendum væri heimilt að gera tilboð í allan flokkinn eða hvorn undirflokkinn fyrir sig og að það hefði ekki áhrif á mat tilboða í annan undirflokkinn ef aðeins væri boðið í hinn. Fyrir liggur að kærandi bauð í undirflokkinn ,,Netbúnað“ og að undir hann féllu fjórar nánar tilgreindar vörulínur. Kærandi bauð hins vegar aðeins tvær þessara línu og kveður kærði það vera ástæðu þess að hann hlaut einkunnina 5 af 10 fyrir þennan matsþátt. Að mati kærunefndar útboðsmála var einkunnagjöf kæranda fyrir þennan þátt í samræmi við ákvæði liðar 1.2.4.5.1 í útboðslýsingu, en ekki verður séð að skilningur kæranda á þessum lið eigi sér nokkra stoð í útboðslýsingu eða öðrum málsgögnum. Að framangreindu virtu er ekki fallist á að mat kærða á einkunn kæranda fyrir matsþáttinn ,,Breidd vöruframboðs innan boðinna flokka“ hafi byggst á ólögmætum eða ómálefnalegum sjónarmiðum eða að hlutlægni hafi ekki verið gætt þannig að um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Þá verður heldur ekki séð að mat kærða á tilboðum og ákvörðun um hvaða tilboðum var tekið hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn eða brotið gegn 26. gr. laga nr. 94/2001. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfum kæranda, Sensa ehf., vegna rammasamningsútboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 13943, auðkennt sem ,,Tölvur og skyldur búnaður“.
Reykjavík, 1. febrúar 2007.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 1. febrúar 2007.