Mál nr. 1/2007. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2007
í máli nr. 1/2007:
Blómvellir ehf.
gegn
Framkvæmdasýslu ríkisins
Með bréfi 2. febrúar 2007 kæra Blómvellir ehf. afgreiðslu Framkvæmdasýslu ríkisins á útboði nr. 14176 auðkennt sem ,,Fangelsi Kvíabryggju - stækkun og breytingar.“
Í bréfi, dags. 2. febrúar 2007, krafðist kærandi þess aðallega að kærunefnd útboðsmála mælti fyrir um að samið skyldi við kæranda á grundvelli hins kærða útboðs, en til vara að kærandi fengi bætur fyrir þann kostnað og tjón sem hann hefði orðið fyrir vegna málsmeðferðar kærða. Með bréfi, dags. 6. febrúar 2007, gerði kærandi kröfu um að samningsgerð yrði stöðvuð.
Kærði krefst þess með bréfi, dags. 8. febrúar 2007, að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.
I.
Í nóvember 2006 óskaði kærði fyrir hönd dóms- og kirkjumálaráðuneytisins eftir tilboðum í verkið: Fangelsi Kvíabryggju – stækkun og breytingar. Um var að ræða opið útboð og nam kostnaðaráætlun kr. 36.800.000. Opnunartími tilboða var 19. desember 2006 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá Landsmönnum ehf. og GG lögnum ehf. Tilboð kæranda nam að loknum leiðréttingum kr. 34.972.200 eða 95,03% af kostnaðaráætlun, en tilboð hins bjóðandans kr. 31.172.900 eða 84,71% af kostnaðaráætlun. Var lægstbjóðanda í kjölfarið sent bréf þar sem óskað var eftir ýmsum upplýsingum og fékk hann ítrekaða fresti til að útvega umbeðin gögn. Hinn 15. janúar 2007 óskaði kærði eftir því að kærandi framlengdi gildistíma tilboðs síns til 31. janúar þar sem lægstbjóðandi hefði ekki enn skilað inn umbeðnum gögnum. Féllst kærandi formlega á það með tölvupósti samdægurs. Þegar dró að lokum janúar hafði kærandi samband við kærða og var honum tjáð að lægstbjóðandi hefði ekki enn skilað inn umbeðnum gögnum. Hinn 29. janúar sendi kærði kæranda tölvupóst þar sem þess var óskað að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna til 9. febrúar 2007 og staðfesti kærandi það samdægurs. Kæranda var jafnframt sendur tölvupóstur og bréf þar sem óskað var eftir því að hann afhenti þau gögn sem gerð er grein fyrir í lið 0.1.3 í útboðslýsingu eigi síðar en 5. febrúar 2007. Hinn 30. janúar 2007 ákvað kærandi að gefa frá sér annað verkefni sem var í bígerð, þar sem hann hafði ekki getu til að sinna því ásamt hinu kærða verki og varð að taka ákvörðun um hvort hann tæki að sér fyrrgreint verkefni fyrir lok mánaðarins. Degi síðar varð það að samkomulagi á milli kæranda og kærða að hittast á fundi 1. febrúar 2007. Kærði átti fund með lægstbjóðanda 1. febrúar 2007 og var þá farið yfir fyrirliggjandi gögn og upplýst að þau gögn sem skorti yrðu tilbúin daginn eftir. Var lægstbjóðanda þá tilkynnt að kærði myndi mæla með því við dóms- og kirkjumálaráðuneytið að samið yrði við hann. Kærandi fékk upplýsingar um þessa stöðu mála samdægurs. Hinn 5. febrúar höfðu umrædd gögn borist og sendi kærði tillögu að töku tilboðs til ráðuneytisins sem samþykkti hana með bréfi degi síðar. Hinn 7. febrúar 2007 var lægstbjóðanda send tilkynning þar sem staðfest var að verkkaupi hefði ákveðið að taka tilboði hans í verkið. Tekið var fram að með staðfestingunni væri kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs hans, sbr. 54. gr. laga nr. 94/2001. Kæranda var jafnframt send tilkynning þar sem fram kom að ákveðið hefði verið að taka tilboði lægstbjóðanda.
II.
Kærandi vísar til þess að daginn eftir opnun tilboða hafi hann frétt að tilboð hans hefði ekki verið lægst og hann því álitið að málið væri úr sögunni. Hafi hann þá hafið leit að öðrum álitlegum verkefnum og verið að vinna að undirbúningi slíks verkefnis þegar kærði hafði samband 15. janúar 2007 og upplýst að enn hefði ekki verið samið við lægstbjóðanda þar sem hann hefði ekki skilað inn umbeðnum gögnum samkvæmt lið 0.1.3 í útboðslýsingu. Hafi verið miðað við að tilboð giltu í fjórar vikur frá opnun þeirra, sbr. lið 0.4.4 í útboðslýsingu, og kærði því beðið kæranda um að framlengja gildistíma tilboðsins til 31. janúar. Hafi kærandi fallist á það, en tjáð kærða að hann stefndi að því að semja um annað verkefni fyrir janúarlok og að fyrirtækið væri ekki í stakk búið til að taka að sér bæði verkin en teldi hið kærða verk álitlegra. Var áréttað að kærandi fengi að fylgjast með framvindu málsins svo hægt væri að meta hvort óhætt væri að semja um annað verkefni fyrir lok janúar eða ekki. Hafi þetta verið mikilvægt fyrir kæranda vegna þess að fyrirtækið var ekki í stakk búið til að sinna mörgum stórum verkefnum og einnig þar sem talið hafi verið að það kynni hugsanlega að skapa fyrirtækinu skaðabótaskyldu ef það gæti ekki staðið við framlengingu tilboðs síns. Þegar dregið hafi að lokum janúar hafi kærandi haft samband við kærða símleiðis til að kanna hvar málið væri statt og verið tjáð að lægstbjóðandi væri ekki enn búinn að skila umbeðnum gögnum en hefði til þess lokafrest til hádegis föstudaginn 26. janúar. Yrði haft samband við kæranda að þessum fresti liðnum og látið vita um málalyktir, á hvorn veginn sem þær yrðu. Hafi í þessu samtali aftur verið minnt á að kærandi gæti ekki skuldbundið sig til annarra verkefna tæki hann að sér þetta verkefni fyrir kærða. Hafi kærði haft samband að morgni 29. janúar og tjáð kæranda að lægstbjóðandi hefði enn ekki skilað umbeðnum gögnum og að kæranda hefði verið sendur tölvupóstur þar sem fyrirtækið væri enn beðið um að framlengja tilboð sitt og jafnframt beðið um að skila inn tilskildum gögnum. Telur kærandi að ekki verði annað ráðið af efni og orðum tölvupóstsins en að komið væri að honum að standa við tilboð sitt, enda hefðu kærði og kærandi framlengt fresti og auðveldað lægstbjóðanda að leggja fram tilskilin gögn án þess að það hefði verið gert. Leit kærandi svo á að samið yrði við hann ef hann skilaði inn umbeðnum gögnum. Hinn 30. janúar 2007 ákvað kærandi að gefa frá sér fyrrgreint verkefni sem var í bígerð, enda varð að taka ákvörðun þar um fyrir lok janúarmánaðar. Þess í stað var hafist handa við að afla gagna vegna væntanlegs samnings við kærða. Hinn 31. janúar var ákveðið að hitta kærða á fundi 1. febrúar til að ræða verkefnið. Þegar kærandi hafði samband við kærða eftir hádegi þann dag var honum tjáð að lægstbjóðandi hefði haft samband og ætlað að afhenda umbeðin gögn síðar um daginn. Jafnframt var honum tjáð að yfirmenn kærða væru sáttir við að semja við lægstbjóðanda þar sem gögnin myndu loks berast og kæmi því ekki lengur til greina að semja við kæranda um verkið. Þá var honum tjáð að lokafrestur lægstbjóðanda til að skila gögnum hefði ekki verið til 26. janúar heldur til 31. janúar. Kannast kærandi ekki við að hafa heyrt eða séð þessa dagsetningu fyrr, en það breyti því ekki að umrædd gögn bárust heldur ekki áður en sá frestur rann út. Síðar um daginn tjáði kærandi kærða óánægju sína með þessa málsmeðferð og minnti á að kærandi hefði gefið frá sér annað verkefni vegna þessa.
Kærandi byggir á því að málsmeðferð kærða hafi bakað honum tjón og brotið gegn ýmsum reglum um útboð, að minnsta kosti hafi reglur verið teygðar lengra en eðlilegt geti talist. Þá sé þessi málsmeðferð ekki í samræmi við gott siðferði í viðskiptum. Auk þess vísar kærandi til liðar 0.1.3 í útboðslýsingu þar sem fjallað er um kröfur til bjóðenda og telur að samkvæmt orðalagi ákvæðisins og málsatvikum hefði rétt málsmeðferð kærða verið sú að líta svo á að lægstbjóðandi hefði fallið frá tilboði sínu og þar með hafi ekki átt að semja við hann um verkið. Hafi kærandi svarað öllum beiðnum kærða um tilhliðrun vegna málsins fljótt og jákvætt og ekki farið fram á nein frávik frá útboðsgögnum. Hafi kærandi hliðrað til með framlengingu tilboðs síns til að gefa kærða færi á að ná samningi við lægstbjóðanda. Hafi hann með því sýnt ábyrga framkomu við væntanlegan viðsemjanda sinn og ýtt frá sér öðru verkefni þegar gefið hafi verið til kynna að vilji væri til að semja við hann til að geta unnið hið kærða verk án þess að eiga á hættu að vera að færast of mikið í fang. Hafi kærandi staðið í þeirri trú að kærði starfaði eftir fastmótuðum reglum og gerði ákveðnar kröfur til vandaðra vinnubragða, bæði innan stofnunarinnar og hjá viðsemjendum hennar. Hafi því raunar verið trúað að kærði væri og ætti að vera til fyrirmyndar á þessu sviði. Hafi vinnubrögðin í sjálfu sér verið það þar til í lokin þegar í ljós hafi komið að kærandi hafi lent í því sem í daglegu tali er kallað svik og prettir í viðskiptum og gerist því miður stundum á útboðsmarkaði þar sem bjóðendum sé með ýmsum hætti haldið volgum þar til allt í einu komi í ljós að greinilega eigi að semja við einhvern tiltekinn aðila hvað sem tautar og raular.
Vísað er til þess að kærandi þurfi samkvæmt lið 0.4.4 í útboðslýsingu að ábyrgjast skaðabætur að upphæð 5% af tilboðsfjárhæð falli hann frá tilboði sínu. Hafi kærandi tekið þetta alvarlega og skipulagt verkefni sín í framtíðinni í samræmi við það. Velt er fyrir sér hvaða bætur kærandi fái vegna þessarar málsmeðferðar og í því sambandi vísað til þess að þar sem kærði hafi valið að semja við lægstbjóðanda séu nú engin verkefni framundan hjá kæranda þegar núverandi verkefni ljúki í lok þessa mánaðar.
Telur kærandi sig hafa farið að öllum reglum og kröfum sem fyrirtækinu hafi verið settar. Engu að síður virðist nú liggja fyrir ákvörðun um að semja við aðila sem sé búinn að fá langan tíma og marga fresti til að standa við tilboð sitt og það þó honum virðist ekki hafa tekist að gera umbeðna hluti innan fresta, þrátt fyrir að honum hljóti að hafa verið ljóst strax og hann fékk útboðsgögnin í hendur hvað hann þyrfti að gera. Telur kærandi hlálegt að þessi uppákoma skuli verða vegna verkefnis sem kærði sé að vinna fyrir hönd dómsmálaráðuneytisins og spyr hvort ekki eigi að gæta alveg sérstaklega vel að því að fara að lögum og reglum fyrir hönd þess ráðuneytis.
III.
Kærði mótmælir því ekki að erfiðlega hafi gengið hjá lægstbjóðanda að útvega umbeðin gögn og að hann hafi fengið ítrekaða fresti til þess. Ekki hafi ástæðan þó verið skortur á vilja lægstbjóðanda til að útvega gögnin, heldur hafi ýmsar hindranir verið til staðar eins og til dæmis annir endurskoðanda hans. Hafi kærði fallist á skýringar lægstbjóðanda á þessum töfum, enda séu það eðlileg og fagleg vinnubrögð hjá stofnuninni að sýna ákveðna biðlund ef vitað sé að lægstbjóðandi sé að vinna að útvegun umbeðinna gagna. Hvað varðar ályktun kæranda samkvæmt lið 0.1.3 í útboðslýsingu þar sem segir: ,,Verði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskilur verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu“ er vísað til þess að um sé að ræða áskilnað sem setji á engan hátt þær kvaðir á verkkaupa að honum beri að líta svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboði sínu. Þvert á móti beri verkkaupa sem opinberum aðila að sýna sanngirni og gefa bjóðandanum kost á að skýra orsakir tafanna, eins og gert hafi verið í þessu tilfelli.
Hafi verið farið yfir fyrirliggjandi gögn á fundi með lægstbjóðanda 1. febrúar 2007 og þá verið upplýst að þau gögn sem á skorti yrðu tilbúin daginn eftir. Hafi lægstbjóðanda þá verið tilkynnt að kærði myndi mæla með því að dóms- og kirkjumálaráðuneytið semdi við hann, enda hefði hann þá uppfyllt allar kröfur útboðsgagna. Hafi annað skjalið sem vantaði borist 2. febrúar en hitt 5. febrúar. Sama dag hafi kærði sent tillögu að töku tilboðs til ráðuneytisins sem hafi samþykkt tillöguna degi síðar. Í kjölfarið hafi lægstbjóðanda verið tilkynnt um töku tilboðsins og kæranda jafnframt verið tilkynnt um að búið væri að taka tilboði lægstbjóðanda.
Sé það að mati kærða aukaatriði að upplýsingar um beiðni kæranda um stöðvun samningsgerðar hafi ekki borist kærða fyrr en daginn eftir að tilkynning um töku tilboðs var senda lægstbjóðanda, þar sem engin rök séu til staðar sem geti réttlætt stöðvun. Í öllum atriðum hafi verið farið að gildandi lögum og reglugerðum um framkvæmd útboðsins, lægstbjóðanda verið sýnd biðlund og sanngirni varðandi tafir á afhendingu umbeðinna gagna og réttur hans til verksins, sem lægstbjóðanda, verið virtur.
IV.
Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningsgerðar, sbr. heimildir kærunefndar útboðsmála samkvæmt 80. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 54. gr. laganna kemur fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Þó skal gera sérstakan samning um kaup á vöru, þjónustu eða verki á grundvelli útboðsins þegar við á eða annar aðili óskar þess. Í 1. mgr. 83. gr. laganna kemur fram að eftir að samningur hefur verið gerður verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 3. mgr. sömu greinar segir að um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögunum, fari að öðru leyti eftir almennum reglum.
Í máli þessu liggur fyrir að lægstbjóðanda, Landsmönnum ehf. og GG lögnum ehf. var tilkynnt með tölvupósti, dags. 7. febrúar 2007, að verkkaupi hefði ákveðið að taka tilboði þeirra í hið kærða verk. Verður að líta svo á að á því tímamarki hafi verið kominn á bindandi samningur milli kærða og þessa bjóðanda. Brestur kærunefnd útboðsmála því heimild til að verða við kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar á grundvelli hins kærða útboðs. Þegar að þessu virtu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Blómvalla ehf., um stöðvun samningsgerðar á grundvelli útboðs kærða, Framkvæmdasýslu ríkisins, nr. 14176 auðkennt sem ,, Fangelsi Kvíabryggju – stækkun og breytingar“ er hafnað.
Reykjavík, 12. febrúar 2007.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 12. febrúar 2007.