Mál nr. 9/2018. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2018
í máli nr. 9/2018:
ÞG Verk ehf.
gegn
Hafnarfjarðarkaupstað
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. júní 2018 kærir ÞG Verk ehf. útboð Hafnarfjarðarkaupstaðar auðkennt „Knatthús í Kaplakrika 2018“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboð. Jafnframt er þess krafist að kærunefndin „stöðvi frekari innkaupaferli af hálfu varnaraðila um hönnun og byggingu knatthússins þar til skorið hefur verið úr kærunni.“ Til vara er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að „stöðva frekari innkaupaferli af hálfu varnaraðila“ um hið kærða verk, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Kærunefnd óskaði eftir nánari upplýsingum frá varnaraðila um áætlað virði hinna kærðu innkaupa með bréfi 4. júlí sl. og barst svar varnaraðila 6. sama mánaðar.
Í janúar 2018 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hönnun og byggingu knatthúss í Kaplakrika í Hafnarfirði og í jarðvinnu og uppsteypu stoðveggja vegna æfingavalla norðan við knatthúsið að Flatahrauni. Í grein 0.1.2 í útboðsgögnum kom fram að verkkaupi áskildi sér rétt til að hafna öllum framkomnum tilboðum. Tilboð voru opnuð á opnunarfundi 26. mars 2018. Þrjú tilboð bárust í útboðinu og var heildartilboð kæranda í báða verkliði lægst að fjárhæð. Í fundargerð opnunarfundar kom fram að fjárhagsáætlun Hafnarfjarðarbæjar „geri ráð fyrir 720 millj.kr. í húsið.“ Með tölvupósti 3. maí 2018 var bjóðendum send tilkynning um að varnaraðili hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum í útboðinu þar sem verðtilboð bjóðenda í knatthúsið hefði verið á bilinu 1.203 til 1.154 milljónir króna en við undirbúning verkefnisins hefði verið lagt til grundvallar að heildarkostnaður yrði um 700 til 750 milljónir króna. Með bréfi 17. maí 2018 óskaði kærandi eftir því að varnaraðili upplýsti hvaða forsendur hafi legið að baki ákvörðun varnaraðila um 720 milljón króna fjárhagsáætlun varnaraðila í verkefnið auk þess sem hann óskaði eftir að fá kostnaðaráætlun varnaraðila afhenta. Með bréfi 30. maí 2018 svaraði varnaraðili því til að vinnuhópur á vegum varnaraðila hefði meðal annars gert tillögu um byggingu á óupphituðu knatthúsi. Gert væri ráð fyrir að húsið kostaði á bilinu 700 til 750 milljónir og byggið þessi tala á upplýsingum frá íþróttafélaginu FH sem hefði byggt og rekið sams konar hús. Jafnframt var upplýst að varnaraðili hefði ekki undir höndum sundurliðaða kostnaðaráætlun. Í kjölfarið gerði kærandi kröfu um að það með bréfi 30. maí 2018 að varnaraðili gengi til samninga við hann um verkið en ella myndi hann gera kröfu um efndabætur. Kröfu þessari var hafnað af varnaraðila með bréfi dagsettu 12. júní 2018.
Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að varnaraðili hafi ekki lagt fullnægjandi mat á fyrirhugaðan framkvæmdakostnað með gerð kostnaðaráætlunar áður en hann stofnaði til hins kærða útboðs og því hafi sú ákvörðun að hafna tilboði hans í hinu kærða útboði verið ómálefnaleg. Hvergi hafi komið fram í útboðsgögnum að verkið hafi að hámarki mátt kosta 720 milljónir króna. Þá hafi varnaraðili ekki rökstutt ákvörðun sína um höfnun tilboðs kæranda. Þetta hafi valdið kæranda tjóni sem varnaraðili beri bótaábyrgð á.
Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal við útreikning á áætluðu virði samnings miðað við þá heildarfjárhæð sem kaupandi mun greiða fyrir innkaup að frátöldum virðisaukaskatti. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar skal útreikningur miðast við þann tíma þegar útboðsauglýsing er send til opinberrar birtingar. Samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna og reglugerð nr. 904/2016 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sem var í gildi á þeim tíma sem útboðið var auglýst, var viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á EES-svæðinu 805.486.000 krónur.
Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi byggt mat sitt á áætluðu virði verksins á upplýsingum frá íþróttafélaginu FH sem gerði ráð fyrir að kostnaður við byggingu knatthúss yrði á bilinu 700 til 750 milljónir króna, en þrátt fyrir fyrirspurn nefndarinnar 4. júlí sl. liggja ekki fyrir nánari forsendur fyrir þessu mati. Hvað sem líður síðari skýringum varnaraðila verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að matið hafi einungis tekið til byggingar knatthúss en ekki jarðvinnu og uppsteypu stoðveggja. Fyrir liggur að tilboð í þann hluta útboðsins voru á bilinu 119 til 134 milljónir króna. Ef framangreint kostnaðarmat varnaraðila fyrir byggingu knatthúss er lagt til grundvallar og jafnframt tekið tillit til jarðvinnu og uppsteypu stoðveggja með hliðsjón af fjárhæð þeirra tilboða sem voru móttekin, verður að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að áætlað virði þess samnings sem varnaraðili bauð út hafi verið umfram framangreinda viðmiðunarfjárhæð 4. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup og reglugerðar nr. 904/2016. Er sú niðurstaða einnig í samræmi við fjárhæð þeirra tilboða sem bárust í útboðinu og voru öll verulega umfram umrædda viðmiðunarfjárhæð.
Samkvæmt framangreindu var varnaraðila skylt að auglýsa umrætt útboð á EES-svæðinu, en af gögnum málsins verður ekki ráðið að það hafi verið gert. Varnaraðili hefur upplýst um að hann hafi þegar hætt við hið kærða útboð og ekki liggur fyrir að annað innkaupaferli sé hafið. Kemur af þessum sökum ekki til álita að fella hið kærða innkaupaferli úr gildi og leggja fyrir kaupanda að bjóða innkaupin út að nýju, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Án tillits til hugsanlegrar skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda samkvæmt 1. eða 2. mgr. 119. gr. laganna getur umrætt brot við þessar aðstæður ekki leitt til ógildingar ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í útboðinu. Eru því ekki skilyrði til að verða við kröfu kæranda um að stöðva frekara innkaupaferli varnaraðila samkvæmt 110. gr. laga um opinber innkaup.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, ÞG Verks ehf., um að innkaupaferli varnaraðila, Hafnarfjarðarkaupstaðar, um knatthús í Kaplakrika verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.
Reykjavík, 13. júlí 2018
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir