Mál nr. 27/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2020
í máli nr. 27/2020:
Akstursþjónustan ehf.
gegn
Strætó bs. og
Hópbílum hf.

Lykilorð
Kærufrestur. Fjárhagslegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Ógilt tilboð. Val tilboða. Álit um skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður.

Útdráttur
Kærandi, A, lagði fram tilboð í útboði varnaraðila, S, um sameiginlega akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu, en S mat tilboð A ógilt. Tilboð H var metið lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Ekki var talið að S hefði bakað sér bótaskyldu gagnvart A þar sem tilboð hans var ekki talið fullnægja lágmarkskröfum útboðsgagna um upplýsingar um boðnar bifreiðar.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júní 2020 kærir Akstursþjónustan ehf. útboð Strætó bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14799 auðkennt „Sameiginleg akstursþjónusta fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu“. Kærandi krafðist þess aðallega „að felldar [yrðu] úr gildi ákvarðanir varnaraðila annars vegar um að meta tilboð kæranda ógilt og hins vegar um val á tilboði Hópbíla hf. Þar með [yrði] felld úr gildi fyrirhuguð ákvörðun um að ganga til samninga við Hópbíla hf. um akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu og varnaraðila gert að taka nýja ákvörðun“. Kærandi krafðist þess til vara að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi í heild sinni og lagt yrði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju, sem og að kærunefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá var krafist málskostnaðar.

Í greinargerð varnaraðila 10. júlí 2020 var þess aðallega krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að þeim yrði hafnað. Þá var þess krafist í öllum tilvikum að kærandi greiddi málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í greinargerð Hópbíla hf. 16. júlí 2020 var þess krafist að kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi í heild sinni og lagt yrði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju, yrði vísað frá eða hafnað, en öðrum kröfum kæranda hafnað. Þá var þess krafist að kærandi greiddi málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2020 var krafa varnaraðila og Hópbíla hf. um að aflétta stöðvun hins kærða útboðs tekin til greina.

Varnaraðili skilaði viðbótarathugasemdum 28. júlí 2020. Í athugasemdum kæranda 10. september 2020 segir að tvær kröfur hans standi eftir í málinu. Annars vegar að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Hins vegar að varnaraðili greiði kæranda málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

I

Hinn 30. mars 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu og var óskað eftir tilboðum í sameiginlega akstursþjónustu fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu. Í grein 0.8 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Jafnframt kom fram að kaupandi áskildi sér rétt til að kalla eftir skýringum, upplýsingum eða boða til skýringarfundar með bjóðanda ef gögn sem bjóðandi legði fram virtust ófullkomin eða ef tiltekin skjöl vantaði, þannig að kaupandi gæti betur lagt mat á tilboð bjóðanda með tilliti til lágmarkskrafna og hæfi bjóðanda.

Í grein 0.10.2 var gerð grein fyrir kröfum til fjárhagslegs hæfis bjóðenda, en þar kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi vera með jákvætt eigið fé og skila með tilboði sínu síðastgerðum ársreikningi, eigi eldri en tveggja ára, og skyldi hann vera endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda. Í grein 0.10.3 var gerð grein fyrir kröfum til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar kom fram að bjóðandi skyldi hafa yfir að ráða nægjanlegum fjölda sérútbúinna hópferðabifreiða sem uppfylltu kröfur útboðsgagna. Þá sagði orðrétt: „Bjóðandi skal skila inn með tilboði sínu skrá með greinargóðum upplýsingum yfir allar sérútbúnar hópferðabifreiðar sem boðnar eru til þjónustunnar. Í þeirri skrá skal m.a. tilgreina þann fjölda og stærð bifreiða sem bjóðandi hefur til umráða auk útlistunar á því hvernig þær bifreiðar uppfylla kröfur sbr. kafla 2.0.7.“ Í kafla 2.0.7 í tæknilýsingu útboðsgagna kom meðal annars fram að kaupandi hefði áætlað fjölda hópferðabifreiða sem þyrfti á háannatíma til þess að sinna akstursþjónustu fatlaðs fólks og skyldi seljandi miða tilboð sitt við eftirfarandi fjölda bifreiða: „45 hópferðabifreiðar fyrir [níu] farþega, sérstaklega útbúnar til flutnings á hreyfihömluðum einstaklingum. Í hverri bifreið [skyldu] vera tvö stæði fyrir hjólastóla og ekki færri en fjögur sæti í farþegarými.“ Þá sagði í beinu framhaldi að þann 1. júlí 2020, þegar samningsbundinn akstur hæfist, skyldi seljandi hafa yfir að ráða a.m.k. 25 sérútbúnum hópferðabifreiðum og þann 1. september sama ár a.m.k. 45 sérútbúnum bifreiðum.

Í grein 1.20 í útboðsgögnum sagði að til tryggingar því að seljandi stæði við allar skuldbindingar sínar við kaupanda vegna verkefnisins skyldi hann afhenda kaupanda samningstryggingu fyrir undirritun samnings. Tryggingin skyldi miðast við 1% af samningsfjárhæð og standa óbreytt til samningsloka.

Tilboð voru opnuð 7. maí 2020 og bárust tilboð frá sex aðilum. Upplýst var að kostnaðaráætlun varnaraðila næmi 4.500.000.000 krónum. Ferðó ehf. var lægstbjóðandi með tilboð að fjárhæð 2.953.820.000 krónur. Tilboð kæranda sem nam 3.224.500.000 krónum var næstlægst, en tilboð Hópbíla hf. sem nam 4.244.715.000 krónum var fimmta lægsta tilboðið sem barst. Meðal gagna málsins er minnisblað ráðgjafa varnaraðila frá 19. júní 2020 þar sem er að finna greiningu og mat á því hvort tilboð, þar með talið tilboð kæranda og tilboð Hópbíla hf., fullnægðu kröfum útboðsgagna. Í minnisblaðinu kemur fram að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi þar sem fyrirtækið hafi ekki lagt fram endurskoðaðan og áritaðan ársreikning. Þá var einnig talið að kærandi fullnægði ekki kröfum útboðsgagna um tæknilegt hæfi. Í þeim efnum var meðal annars vísað til þess að fyrirtækið hefði skilað skrá yfir 26 bifreiðar og fullyrt að það myndi hafa yfir nægilegum fjölda bifreiða að ráða næsta haust. Talið var að ekki lægju fyrir upplýsingar um hvort fjöldi framboðinna bifreiða 1. september 2020 yrði í samræmi við lágmarkskröfur, auk þess sem upplýsingar um tæknilega eiginleika bifreiðanna væru ófullnægjandi að virtum kröfum útboðsgagna. Jafnframt var ekki talið að nein boðinna bifreiða uppfyllti kröfur útboðsgagna um tvö stæði fyrir hjólastóla auk fjögurra sæta í farþegarými. Varnaraðili taldi ekki heimilt að kalla eftir nánari skýringum frá kæranda vegna framangreinds annmarka, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með tilboði Hópbíla hf. fylgdu meðal annars upplýsingar úr ökutækjaskrá um 41 bifreið, sem og upplýsingar um átta bifreiðir til viðbótar sem bjóðandinn kvað að yrðu tilbúnar á þeim tíma sem útboðsgögn kváðu á um. Það liggur fyrir að varnaraðili óskaði eftir frekari skýringum frá Hópbílum hf. meðal annars hvað varðar afhendingartíma boðinna bifreiða, sem og vegna kröfu um að bifreiðar uppfylltu EURO VI staðal um losunarmörk, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og grein 0.8 í útboðsgögnum. Niðurstaða mats varnaraðila á tilboðinu að fengnum skýringum félagsins var sú að allar kröfur væru uppfylltar, en nánari grein er gerð fyrir forsendum matsins í fyrrgreindu minnisblaði.

Með tölvubréfi 20. júní 2020 tilkynnti varnaraðili að hann hefði samþykkt að taka tilboði Hópbíla hf. sem hefði verið lægsta gilda tilboðið í útboðinu. Með tölvubréfi 21. júlí 2020 tilkynnti varnaraðili að kominn væri á bindandi samningur við Hópbíla hf.

II

Kærandi byggir á því að skilyrði útboðsgagna um fjölda og eiginleika boðinna bifreiða hefðu ekki þurft að vera uppfyllt fyrr en byrjað væri að sinna samningsbundnum akstri, annars vegar 1. júlí 2020 og hins vegar 1. september 2020. Hvergi komi fram í útboðsgögnum að tiltekinn fjöldi fullútbúinna bifreiða þyrfti að vera til staðar við skil tilboða. Allir bjóðendur hafi skilið útboðsgögnin með þeim hætti að sá bjóðandi sem yrði fyrir valinu þyrfti að gera einhverjar breytingar eða viðbætur á bílaflota eftir val tilboðs. Í öllu falli hafi varnaraðila borið að kalla eftir frekari skýringum á tilboði kæranda með hliðsjón af 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, bæði hvað varðar fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Á kæranda hvíli ekki lagaskylda til að skila endurskoðuðum ársreikningi, en hann liggi fyrir og sýni sömu stöðu og sá óendurskoðaði ársreikningur sem skilað hafi verið með tilboði kæranda. Þá hafi kærandi gert ráðstafanir í því skyni að afla tilskilins fjölda bifreiða og til breytinga á þeim fyrir skil tilboðs. Kærandi hefði því fullnægt öllum kröfum við upphaf þjónustu hefði hann hlotið samninginn og hafi varnaraðila borið að kalla eftir frekari skýringum frá honum teldi hann vafa leika á því. Túlka beri útboðsgögn með hliðsjón af þeim tilgangi útboðs að stuðla að hagkvæmni, en það tilboð sem kærandi hafi valið hafi verið rúmum milljarði króna hærra en tilboð kæranda. Þá hafi varnaraðili mismunað bjóðendum með því að veita sumum bjóðendum, meðal annars Hópbílum hf., tækifæri á að koma að skýringum við sitt tilboð en ekki öðrum. Sambærilegar upplýsingar hafi vantað í tilboð Hópbíla hf. og tilboð kæranda, auk þess sem tilboð kæranda hafi verið ítarlegra. Í tilboði Hópbíla hf. hafi aðeins verið að finna upplýsingar um 41 bifreið en ekki 45 bifreiðar og þar hafi ekkert komið fram um eiginleika bifreiðanna. Með því að gefa Hópbílum hf. færi á að koma skýringum á framfæri en ekki kæranda hafi bjóðendum verið mismunað.

Þá virðist útboðsskilmálar hafa verið sniðnir að Hópbílum hf. og þeir túlkaðir með hagfelldari hætti gagnvart því félagi en kæranda. Fyrrgreind brot varnaraðila hafi leitt til þess að kærandi fékk ekki sanngjarnt tækifæri til þess að taka þátt í hinu kærða útboði á jafnræðisgrundvelli. Hafi kærandi því orðið fyrir tjóni sem nemi kostnaði við þátttöku í hinu kærða útboði sem og vegna missis hagnaðar. Tilboð kæranda hafi verið næst lægst og megi því leiða líkur að því að tilboðið hefði orðið fyrir valinu ef útboðsgögn hefðu verið túlkuð með jafnræði og hagkvæmni að leiðarljósi. Í því samhengi verði og að líta til þess að lægsta tilboðið sem barst í hinu kærða útboði hafi verið metið ógilt vegna fleiri ágalla en voru í tilboði kæranda.

III

Varnaraðili byggir á því að málatilbúnaður kæranda sé í reynd reistur á því að útboðsskilmálar brjóti gegn lögum nr. 120/2016, en kærufrestur vegna þessa sé liðinn og beri því að vísa kærunni frá. Þá hafi tilboð kæranda verið ógilt þar sem það hafi ekki fullnægt kröfu greinar 0.10.3 í útboðsgögnum um að skila skyldi skrá yfir allar þær 45 bifreiðar sem útboðsgögn hafi gert kröfu um. Kærandi hafi einungis lagt fram skrá þar sem vísað hafi verið til 26 bifreiða, en þær hafi auk þess ekki fullnægt kröfum um tvö stæði fyrir hjólastóla. Varnaraðila hafi verið óheimilt að gefa kæranda færi á að bæta úr tilboði sínu að þessu leyti og hafi í öllu falli engin skylda hvílt á honum til slíks, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi kærandi ekki skilað með tilboði sínu endurskoðuðum ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi, eins og útboðsgögn hafi áskilið, auk þess sem samningstrygging hafi ekki verið lögð fram af hálfu kæranda svo sem gerð hafi verið krafa um í grein 1.20 í útboðsgögnum.

Tilboð Hópbíla hf. hafi á hinn bóginn uppfyllt kröfur útboðsgagna og varnaraðila verið skylt að taka tilboðinu sem lægsta gilda tilboðinu. Í því samhengi hafi verið heimilt, og jafnvel skylt, að óska eftir frekari upplýsingum vegna tilboðs Hópbíla hf. þar sem félagið hafi með tilboði sínu veitt upplýsingar um allar þær bifreiðar sem það hafi boðið og hafi heildarfjöldi þeirra verið í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þannig hafi verið veittar upplýsingar um 49 bifreiðar með tilboði félagsins. en þar af hafi verið um að ræða átta nýjar bifreiðar. Samkvæmt útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að boðnar bifreiðar væru að lágmarki 45 og hafi krafan verið uppfyllt. Af hálfu varnaraðila hafi verið óskað nánari skýringa til að ganga annars vegar úr skugga um hvort eiginleikar framboðinna bifreiða væru í samræmi við lágmarkskröfur tæknilýsingar og hins vegar til að afla frekari upplýsinga um áætlaðan afhendingartíma hinna átta nýju bifreiða. Upplýst hafi verið að umræddar bifreiðar yrðu afhentar frá miðjum júní og fram í miðjan ágúst 2020. Hafi varnaraðili því talið ljóst að afhending bifreiða sem fullnægðu kröfum tæknilýsingar gæti farið fram 1. september 2020, eins og útboðsgögn áskildu.

Af hálfu Hópbíla hf. er byggt á því að tilboð fyrirtækisins hafi verið lægsta gilda tilboðið í útboðinu og því hafi varnaraðila borið að taka því. Í því samhengi verði að líta til þess að slíkir ágallar hafi verið á tilboði kæranda að það hafi verið í andstöðu við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að gefa honum færi á að afhenda frekari gögn til stuðnings tilboði sínu, enda hefðu þau raskað samkeppni og falið í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins. Gögn með tilboði Hópbíla hf. hafi borið það mér sér að boðnar bifreiðar uppfylltu kröfur útboðsgagna og upplýsingaöflun varnaraðila einvörðungu falið í sér öflun staðfestinga á upplýsingum sem fram komu í tilboði félagsins. Kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu er mótmælt með vísan til þess að hið kærða útboð hafi farið fram í samræmi við lög nr. 120/2016 og útboðsgögn.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þær kröfur kæranda sem eftir standa í máli þessu eru byggðar á því að ákvörðun um val á tilboði í hinu kærða útboði, sem og ákvörðun um að meta tilboð hans ógilt, hafi verið ólögmætar sökum þess að mat á tilboðum hafi verið í andstöðu við útboðsgögn og lög nr. 120/2016. Kæran var móttekin 29. júní 2020, en umræddar ákvarðanir kynntar 20. sama mánaðar. Barst kæran því innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér vegna hins kærða útboðs, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Samkvæmt grein 0.10.3 í útboðsgögnum, sem varðaði tæknilega og faglega getu og er rakin hér að framan, var gerð krafa um að bjóðendur skiluðu með tilboðum sínum skrá með upplýsingum um allar þær bifreiðar sem boðnar væru til þjónustunnar og útlistun á því hvernig þær fullnægðu þeim kröfum sem gerð var grein fyrir í kafla 2.0.7 í tæknilýsingu útboðsgagna. Í þeim kafla kom fram að bjóðendur skyldu miða tilboð sitt við 45 hópferðabifreiðar sem skyldu meðal annars hafa tvö stæði fyrir hjólastóla, þar af skyldu bjóðendur hafa yfir að ráða a.m.k. 25 bifreiðum 1. júlí 2020 og 45 bifreiðum 1. september sama ár. Þá var áréttað í grein 0.5 í útboðsgögnum að bjóðendum væri skylt að leggja fram gögn til staðfestingar á að kröfur um hæfi væru uppfylltar, en í þeim efnum var sérstaklega vísað til gagna samkvæmt grein 0.10.3.

Það leiðir af framangreindum ákvæðum að ekki var gerð krafa um að bjóðendur hefðu umráð allra 45 bifreiðanna þegar við skil tilboða. Aftur á móti skyldu fylgja með tilboðum þeirra upplýsingar um þær bifreiðar sem voru boðnar, enda ljóst að kaupandi hygðist leggja mat á hvernig bifreiðarnar fullnægðu kröfum tæknilýsingar. Fyrir liggur að kærandi lagði einungis fram upplýsingar um 26 bifreiðar með tilboði sínu, en fullyrti að hann myndi hafa yfir nægilegum fjölda bifreiða að ráða um haustið sem og að þær stæðust kröfur útboðslýsingar. Að virtu eðli þessa annmarka sem var á tilboði kæranda verður ekki talið að varnaraðila hafi verið skylt að gefa honum tækifæri til þess að bæta úr honum samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, öðrum ákvæðum laganna eða útboðsgögnum. Af hálfu kæranda hefur verið byggt á því að bjóðendum hafi verið mismunað þar sem sams konar annmarki hafi verið á tilboði Hópbíla hf. en því félagi verið gefinn kostur á að koma á framfæri skýringum. Eins og áður hefur verið rakið fylgdu upplýsingar um tilskilinn fjölda bifreiða tilboði Hópbíla hf., en þar af höfðu átta bifreiðar ekki verið afhentar. Lá þannig fyrir hvaða bifreiðar Hópbílar hf. buðu, en það átti ekki við um tilboð kæranda. Að virtum þeim grundvallarmun sem var á tilboði kæranda og tilboði Hópbíla hf. verður ekki fallist á málatilbúnað kæranda að þessu leyti. Samkvæmt framangreindu telur nefndin að varnaraðila hafi verið rétt að telja tilboð kæranda ógilt með vísan til þess að það fullnægði ekki kröfum útboðsgagna.

Þar sem leggja verður til grundvallar að tilboð kæranda hafi verið ógilt átti hann ekki raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði. Verður þegar af þeirri ástæðu ekki talið að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Í greinargerðum varnaraðila og Hópbíla hf. er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, en þar er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt kröfum kæranda í máli þessu hafi verið hafnað verður ekki litið svo á, í ljósi málatilbúnaðar hans, að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddri kröfu varnaraðila og Hópbíla hf. því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Akstursþjónustunnar ehf., um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, Strætó bs., gagnvart kæranda, vegna útboðs varnaraðila nr. 14799 auðkennt „Sameiginleg akstursþjónusta fatlaðs fólks á höfuðborgarsvæðinu“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir