Nr. 26/2019 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. janúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 26/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU18120006
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 4. desember 2018 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi skráði fyrst búsetu sína hér á landi þann 29. febrúar 2008. Í Þjóðskrá er skráð að hann hafi flutt til [...] þann 13. mars 2013 og aftur til Íslands þann sama dag. Mun kærandi hafa verið með skráða búsetu hér á landi samfellt síðan þá. Árið 2012 tók Útlendingastofnun til skoðunar að vísa kæranda brott frá landinu vegna [...]. Með bréfi til hans, dags. 20. nóvember 2014, kom fram það mat Útlendingastofnunar að brottvísun myndi teljast ósanngjörn ráðstöfun gagnvart börnum hans og kom því ekki til brottvísunar kæranda. Eftir áframhaldandi brot gegn [...] tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann með bréfi til hans, dags. 1. ágúst 2017. Með ákvörðun, dags. 7. mars 2018, var kæranda vísað brott frá landinu og honum bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála við birtingu þann 12. mars 2018. Með úrskurði kærunefndar, dags. 17. apríl 2018, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka málið til meðferðar að nýju þar sem ekki hefði verið tekin afstaða til b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga í ákvörðun stofnunarinnar. Þann 6. júní 2018 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda að til skoðunar væri hjá stofnuninni á ný að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna fyrrnefndra brota. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2018, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt kæranda þann 20. nóvember 2018 og þann 4. desember 2018 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála, en kæru fylgdi greinargerð. Þá bárust frekari gögn frá kæranda 23. janúar 2019. Samkvæmt gögnum málsins afplánar kærandi nú fangelsisdóm vegna fyrrgreindra brota, en afplánun hófst [...] og er skráður lokadagur afplánunar þann [...].
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að frá árinu 2010 hafi kærandi hlotið tíu dóma vegna brota gegn [...] og eina lögreglustjórasekt. Í níu dómum hafi kærandi verið sakfelldur fyrir [...] og í fimm skipti fyrir [...]. Einnig hafi kærandi verið þrisvar dæmdur fyrir [...]. Þá hafi kærandi í eitt skipti gerst sekur um [...]. Kom fram það mat Útlendingastofnunar að ítrekaður [...] væri alvarleg ógn við grundvallarþjóðfélagssjónarmið. Taldi stofnunin því að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun væru uppfyllt.
Vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga væri ekki heimilt að vísa EES-borgara, sem hefði rétt til ótímabundinnar dvalar, brott frá landinu nema alvarlegar ástæður lægju til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar þyrfti EES-borgari að hafa dvalist á landinu samfellt í minnst fimm ár, sbr. 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi vísaði Útlendingastofnun til þess að kærandi hefði afplánað fangelsisdóm frá [...], sem gæti ekki talist til fastrar búsetu hér á landi. Liti Útlendingastofnun svo á, með vísan til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. C-378/12, að afplánun dómsins hefði rofið samfellda dvöl kæranda hér á landi. Vísaði Útlendingastofnun til þess að þegar kærandi hefði hafið afplánun hér á landi í september [...] hafi hann ekki dvalið hér á landi samfellt í fimm ár. Þá hafi kærandi hafið aðra afplánun í október 2017 en þá hafi ekki verið liðin fimm ár frá því að hann hafi lokið afplánun árið [...]. Að þessu virtu hafi kærandi ekki hlotið rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og ætti ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. laganna því ekki við í málinu.
Í b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga kæmi fram að brottvísun skyldi ekki ákveða þrátt fyrir ákvæði 95. gr. ef viðkomandi hefði haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár nema ákvörðun væri tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varði almannaöryggi. Vísaði stofnunin til þess að þegar metið væri hvort fyrrgreint ákvæði gæti staðið í veg fyrir brottvísun í málinu yrði að líta til þess að sá tími sem kærandi hefði dvalið í fangelsi hér á landi gæti ekki talist til fastrar búsetu hér á landi, sbr. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-400/12. Þar hefði dómstóllinn staðfest að fangelsisdvöl geti ekki talið upp í skilyrðið um fasta búsetu til þess að aukin vernd gegn brottvísun geti komið til álita og að fangelsisdvöl rjúfi samfellda búsetu. Tók stofnunin fram að skýra bæri b-lið 97. gr. laga um útlendinga til samræmis við framangreindan dóm, sbr. 3. gr. laga um evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993. Auk þess hefði Evrópudómstóllinn í máli C-424/16 slegið því föstu að réttur til ótímabundinnar dvalar væri forsenda til þess að hin aukna vernd sem fælist í b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga gæti komið til álita. Þar sem kærandi hefði setið í fangelsi tvisvar sinnum á tímabilinu og væri nú í afplánun nú yrði að líta svo á að afplánun fangelsisrefsingar hefði rofið samfellda dvöl kæranda hér á landi. Var það því niðurstaða Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrðið um tíu ára fasta búsetu og stæði ákvæði b-liðar 1. mgr. 97. gr. því ekki í vegi fyrir brottvísun hans.
Tók Útlendingastofnun því næst til skoðunar hvort brottvísun kæranda gæti falið í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framlögðum gögnum ætti kærandi fjölskyldu hér á landi, sambýliskonu og þrjú börn. Eldri börn hans væru orðin lögráða, hefðu alist upp að mestu leyti hérlendis og hygðust búa hér á landi til frambúðar. Þá þyrfti yngsti sonur kæranda umönnun beggja foreldra en hann væri með [...] og [...]. Tók stofnunin fram að með hliðsjón af hinum einbeitta brotavilja kæranda hér á landi þar sem hann hefði brotið ítrekað af sér yfir langt tímabil, jafnvel þrátt fyrir að brottvísun hefði áður komið til skoðunar í máli hans, vægju hagsmunir að baki brottvísun kæranda þyngra en hagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi. Taldi Útlendingastofnun að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga stæði ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda af landinu. Með ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda vísað brott á grundvelli 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann til tveggja ára, sbr. 1. mgr. 96. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að brottvísun feli í sér verulega slæma kosti fyrir hans nánustu aðstandendur, þ.e. sambýliskonu og ólögráða son. Annars vegar að þau yfirgefi landið ásamt honum eða að fjölskyldunni sé stíað í sundur þannig að sonur hans og sambýliskona búi áfram á Íslandi án kæranda til að minnsta kosti tveggja ára. Kærandi byggir á því að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart ólögráða syni hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í ákvæðinu segi við mat á því hvort brottvísun kæranda feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart syni hans skuli taka mið af lengd dvalar drengsins í landinu, aldri hans, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum hans við heimaland sitt. Sé Útlendingastofnun skylt að leggja mat á framangreind atriði varðandi aðstæður sonar kæranda en í ákvörðun stofnunarinnar hafi ekkert slíkt mat farið fram. Bendir kærandi á að yngsti sonur hans hafi flust til landsins [...] árs gamall en hann sé [...] ára í dag og hafi því búið hér á landi nánast alla sína ævi. Því sé ljóst að félagsleg og menningarleg aðlögun drengsins og tengsl hans við heimaland sitt séu með þeim hætti að öll fjölskylda hans og vinir séu á Íslandi, uppkomin systkini hans búi hér á landi og hann gangi í íslenskan skóla. Tengsl drengsins við heimaland sitt séu því lítil sem engin. Þá glími drengurinn bæði við [...] og [...] en ljóst sé að börn með [...] eigi mjög erfitt með að skipta um umhverfi og þá þurfi drengurinn á umönnun beggja foreldra sinna að halda. Samkvæmt framansögðu sé ljóst að hvort sem brottvísun kæranda leiði til þess að sonur hans þurfi að flytja ásamt móður sinni af landi brott eða alast upp hér á landi áfram næstu tvö árin án föður síns fæli slík brottvísun í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart syni hans í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Þá væri ennfremur ljóst að brottvísun kæranda bryti gegn rétti sonar hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sem nyti verndar bæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.
Kærandi byggir einnig á því að samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé Útlendingastofnun aðeins heimilt en ekki skylt að brottvísa honum. Byggir kærandi á því að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. séu ekki uppfyllt en þau brot sem hann hafi hlotið dóm fyrir séu ekki þess eðlis að nauðsynlegt þyki, með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis, að vísa honum úr landi. Einnig telur kærandi að framferði hans hafi ekki falið í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins til þess að réttlætanlegt sé að vísa honum úr landi. Bendir kærandi á að þeir dómar sem hann hafi hlotið séu að verulegu leyti vegna brota á [...]. Auk þess nægi fyrri refsilagabrot ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt heldur þurfi háttsemi hans að gefa til kynna að hann muni halda brotastarfsemi áfram. Bendir kærandi á að öll brot hans tengist [...] en hann hafi nú náð tökum á [...] sinni. Hafi hann nú verið [...] frá október 2017.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Frá árinu 2010 hefur kærandi hlotið 11 dóma í héraðsdómi vegna ítrekaðra brota á [...]. Hefur kærandi í níu skipti hlotið dóm fyrir [...].
Við mat á því hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt horfir kærunefnd til endurtekinna og alvarlegra brota hans gegn [...], síðast með dómi í apríl 2017. Þrátt fyrir að tjón hafi ekki hlotist af brotum kæranda hlýst af háttseminni mikil hætta gegn lífi og heilsu fólks í [...]. Fyrir liggur að kærandi afplánar nú uppsafnaða refsingu vegna nokkurra dóma en lokadagur afplánunar mun samkvæmt gögnum málsins vera í maí [...]. Með vísan til ítrekaðra brota kæranda gegn [...] yfir langt tímabil verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þrátt fyrir að kærandi afpláni nú fangelsisrefsingu. Í úrskurðarframkvæmd hefur kærunefnd jafnframt talið að [...] feli í sér nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins og allsherjarreglu. Þótt fyrir liggi frásögn kæranda af því að hafa snúið við blaðinu er það mat kærunefndar, með vísan til ítrekaðra brota kæranda, að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Eins og fram hefur komið hefur kærandi verið með skráða búsetu hér á landi frá 29. febrúar 2008. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hefur EES-borgari sem skv. 84. eða 85. gr. hefur dvalist löglega á landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Réttur til ótímabundinnar dvalar fellur niður dveljist viðkomandi utan landsins lengur en tvö ár samfellt. Í gögnum málsins greinir að kærandi hafi afplánað fangelsisrefsingu frá [...] vegna brota gegn [...]. Í máli nr. C-378/12 kemur fram það mat Evrópudómstólsins að afplánun fangelsisrefsingar rjúfi þá fimm ára samfelldu löglega dvöl sem þarf til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar. Þótt dómurinn varði rétt þriðja ríkis borgara, en ekki ríkisborgara aðildarríkis EES eða EFTA, laut málið að túlkun á 16. gr. tilskipunar 2004/38/EB, þar sem kveðið er á um rétt til ótímabundinnar dvalar. Það ákvæði hefur verið innleitt í íslenskan rétt með 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Ber því að túlka íslensk lög að þessu leyti til samræmis við framangreindar reglur sem byggja á EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.
Í málinu liggur fyrir að afplánun kæranda árið [...] hófst áður en hann hafði verið með skráða búsetu hér á landi í fimm ár. Kærandi lauk þeirri afplánun í mars [...] en hann hóf aðra afplánun vegna fangelsisrefsinga í október [...], áður en hann hafði lokið fimm ára samfelldri búsetu. Með vísan til áðurnefnds dóms Evrópudómstólsins verður því ekki talið að kærandi hafi öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Kemur ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga samkvæmt framansögðu ekki til skoðunar í máli kæranda.
Samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga skal, þrátt fyrir ákvæði 95. gr., ekki ákveða brottvísun ef viðkomandi er EES- eða EFTA-borgari eða aðstandandi hans og hefur haft fasta búsetu hér landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi. Af athugasemdum við ákvæðið er skýrt að það felur í sér innleiðingu á a-lið 3. mgr. 28. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar fara og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. Kærandi byggir á því að hann njóti þeirrar auknu verndar sem mælt sé fyrir um í ákvæðinu, enda hafi hann dvalist hér á landi í rúm tíu ár.
Í dómi Evrópudómstólsins í málum nr. C-316/16 og C-424/16, kveðnum upp þann 17. apríl 2018, komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að sú vernd sem mælt sé fyrir um a-lið 3. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EB, sbr. b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, sé háð því skilyrði að einstaklingur uppfylli skilyrði til ótímabundinnar dvalar samkvæmt ákvæðum tilskipunar 2004/38/EB, sbr. 87. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að vegna afplánunar fangelsisrefsinga hér á landi hafi kærandi ekki öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi skv. 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og að hann falli því ekki undir ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. sömu laga. Með vísan til framangreinds dóms Evrópudómstólsins getur kærandi því ekki notið verndar b-liðar 1. mgr. 97. gr. laganna gegn brottvísun.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma jafnframt fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Kærandi, sem er [...] ára, var fyrst skráður í löglega dvöl hér á landi þann 29. febrúar 2008. Hefur hann því dvalið hér á landi í tæp 11 ár, að teknu tilliti til afplánunar á fangelsisrefsingum. Samkvæmt gögnum málsins á kærandi sambýliskonu hér á landi og þrjú börn, þar af eru tvö af þeim lögráða, en kærandi er með lögheimili með sambýliskonu sinni og [...] ára syni þeirra. Í greinargerð kæranda er byggt á því að brottvísun kæranda feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sambýliskonu kæranda og ólögráða syni, sem sé [...] ára gamall og hafi því búið hér á landi nánast alla sína ævi. Samkvæmt gögnum málsins er ólögráða sonur kæranda greindur með [...], [..], [...] og glímir við [...].
Eins og áður greinir ber, við mat á því hvort brottvísun teljist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart EES-borgara eða aðstandanda hans, m.a. að taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Fyrir liggur að umræddur sonur kæranda, sem er [...] ára gamall og er með [...], hefur búið hér á landi öll sín uppvaxtarár. Samkvæmt gögnum málsins fær hann [...]. Þá þykir ljóst að vegna dvalar hans hér á landi hafi hann mjög takmörkuð tengsl við heimaríki og myndi eiga erfitt uppdráttar við að aðlagast skólakerfi í öðru landi og í öðru málumhverfi.
Með vísan til þess sem fram er komið um aðstæður sonar kæranda er það mat kærunefndar að hagsmunir sonarins af því að dvelja áfram hér á landi í því umhverfi sem hann hefur alist upp í og njóta stuðnings fjölskyldu og skóla vegi mjög þungt. Þótt kærandi hafi líkt og áður er rakið gerst sekur um ítrekuð brot gegn [...] og stofnað með þeirri háttsemi öryggi fólks [...] í hættu telur kærunefnd að líta verði til þess að refsiverð háttsemi hans hingað til hefur einskorðast við brot gegn [...]. Þegar alvarleiki brota kæranda er veginn á móti þeim ríku hagsmunum sem eru í húfi fyrir son kæranda er það niðurstaða kærunefndar að brottvísun kæranda myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart aðstandanda hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd jafnframt haft hliðsjón af 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga þar sem fram kemur að ákvörðun sem varðar barn skuli tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi.
Að framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir