Mál nr. 41/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2022
í máli nr. 41/2021:
HJ bílar ehf. og
Kubbur ehf.
gegn
Sorpu bs.

Lykilorð
Öllum tilboðum hafnað. Álit á skaðabótaskyldu. Skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að þeirri ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Sameiginlegt tilboð kærenda var lægsta tilboðið sem barst, en var þó yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Kærendur töldu að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi ekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir höfnun allra tilboða í hinu kærða útboði þar sem þeir töldu að forsendur fyrir kostnaðaráætluninni hafi ekki verið uppfærðar með vísan til gengis og vísitölu. Niðurstaða nefndarinnar var sú að varnaraðila hafi verið heimilt að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Þá var það einnig niðurstaða kærunefndar að varnaraðili hefði ekki bakað sér skaðabótaskyldu með ákvörðun sinni.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. nóvember 2021 kærðu HJ bílar ehf. og Kubbur ehf. útboð Sorpu bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15252 auðkennt „Export of selected waste for energy recovery.“ Kærendur krefjast þess að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 12. október 2021 um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði“. Kærendur krefjast þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart þeim, auk þess sem kærendur krefjast málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila var kynnt kæran og veitt tækifæri á að koma á framfæri andmælum. Með greinargerð, dags. 29. nóvember 2021, krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kærenda í málinu verði hafnað. Kærendur skiluðu andsvörum þann 14. desember 2021 og óskuðu m.a. eftir því að útreikningar, sem fylgt höfðu kærunni og voru háðir trúnaði, yrðu sendir varnaraðila til umsagnar. Varnaraðili lagði fram viðbótarathugasemdir þann 5. janúar 2022.

I

Hinn 2. ágúst 2021 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 15252, auðkennt „Export of selected waste for energy recovery“. Í grein 2.2 í útboðsgögnum kom fram að Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar fyrir hönd varnaraðila óskaði eftir tilboðum í móttöku og meðhöndlun úrgangs og flutnings hans til frekari endurvinnslu og/eða endurheimt úrgangsins. Í grein 0.2.16 í útboðsgögnum var vikið að valforsendum, en samkvæmt greininni skyldu valforsendur vera 80% verð og 20% tæknilegt mat, svo sem nánar var skýrt í grein 0.2.17 í útboðsgögnum. Í grein 1.3 í útboðsgögnum var ákvæði um verðtryggingu, þar sem fram kom að flutningskostnaður og kostnaður við meðhöndlun skyldi verðbættur m.v. byggingarvístölu annars vegar og svokallaðs Baltic Dry Index (BDI) hins vegar m.v. grunngengi í maí 2021. Jafnframt skyldi kostnaður vegna förgunar vera verðbættur m.v. Baltic Dry Index. Samningsfjárhæðirnar skyldu enn fremur verðbættar ársfjórðungslega, upphaflega í október 2021, og skyldi miða við grunnvísitölu Baltic Dry Index í maí 2021.

Breytingar voru gerðar á grein 1.3 útboðsgagna 1. september 2021 með viðauka 2 við útboðið. Lutu breytingarnar að því að skýra verðtryggingarhluta greinarinnar. Auk þess skyldi kostnaður vegna förgunar miðast við Evrópsku neysluvísitöluna (European Consumer Index) auk gengi evru. Allar samningsfjárhæðir skyldu verðbættar á sex mánaða fresti í stað ársfjórðungslega, og í fyrsta skipti í júlí 2022. Grunnvísitölur skyldu jafnframt settar við gerð samnings samkvæmt útboðinu, í stað þess að miða við vísitölu Baltic Dry Index í maí 2021. Auk þess var opnun tilboða frestað um viku.

Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð þann 9. september 2021 og bárust tvö tilboð, þ. á m. sameiginlegt tilboð frá kærendum að fjárhæð 1.306.177.157 kr. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 1.200.000.000 kr. Hinn 12. október 2021 barst kærendum tilkynning frá varnaraðila um að ákveðið hafi verið að hafna öllum tilboðum sem borist hefðu í verkið þar sem þau hafi verið yfir kostnaðaráætlun. Með tölvupósti, dags. 21. október 2021, tilkynnti varnaraðili bjóðendum að til skoðunar væri að nýta heimild e-liðar 2. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 um samkeppnisviðræður án almennar útboðsauglýsingar sem tæki til allra bjóðenda sem hefðu uppfyllt hæfiskröfur útboðsskilmála. Þegar fyrir lægi ákvörðun um slíkt yrði bjóðendum tilkynnt um það ef heimild til samkeppnisviðræðna yrði nýtt og þeim boðið að taka þátt í því innkaupaferli.

II

Kærendur byggja á því að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði hafi brotið í bága við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 120/2016 þar sem kostnaðaráætlun varnaraðila hafi ekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir höfnun allra tilboða í útboðinu. Vísa kærendur til 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 í þessum efnum, en samkvæmt því ákvæði sé kaupanda heimilt að hafna öllum tilboðum ef málefnalegar ástæður standi til þess eða almennar forsendur fyrir útboði hafi brostið. Á meðal ástæðna sem geti heimilað kaupanda að hafna öllum tilboðum sé þegar öll tilboð eru yfir fyrirliggjandi kostnaðaráætlun svo nokkru nemi. Í lögskýringargögnum sé rakið að með ákvæði þessu sé nauðsynlegt skilyrði að kostnaðaráætlun hafi verið unnin á raunhæfan og réttmætan hátt, og sé það kaupandans að sanna að svo hafi verið. Kærendur benda á að meta þurfi í hverju tilviki fyrir sig hvort kostnaðaráætlun sé raunhæf en mikilvægt sé að slík áætlun sé í samræmi við fyrirliggjandi upplýsingar, m.a. um verðlag og raunverulegan kostnað, enda verði tilboð bjóðenda og kostnaðaráætlun kaupanda að miðast við sömu grunnforsendur. Vísa kærendur einnig í þessu sambandi til 3. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016, þar sem tekið sé fram að útreikningur á ætluðu virði samnings skuli miða við þann tíma þegar útboðsauglýsing sé send til opinberar birtingar.

Kærendur taka fram í kæru sinni að þeir hafi ekki kostnaðaráætlun varnaraðila undir höndum og sé því ekki vitað hvenær hún hafi verið gerð eða við hvaða forsendur hún hafi miðað. Kærendur hafi þó ástæðu til að ætla að áætlunin hafi ekki verið uppfærð frá 10. júní 2021, eða rúmlega fjórum mánuðum áður en varnaraðili hafi ákveðið að hafna öllum tilboðum. Að mati kærenda verði því að telja að kostnaðaráætlunin hafi ekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir höfnun allra tilboða í október 2021 hafi hún miðast við forsendur sem hafi legið fyrir í júní 2021 eða á fyrra tímamarki, m.a. varðandi verðlag og gengi. Kærendur telja jafnframt að ekki verði séð að breytingar hafi verið gerðar á kostnaðaráætlun varnaraðila samhliða þeim breytingum sem hafi verið gerðar á grein 1.3 í útboðsgögnum rétt fyrir lok útboðsfrests. Standi því líkur til þess að kostnaðaráætlun hafi tekið mið af vísitölu- og gengisviðmiðum útboðsgagnanna fyrir umræddar breytingar.

Kærendur benda á að tilboð þeirra hafi einungis verið 8,85% yfir fjárhæð kostnaðaráætlunar varnaraðila. Til stuðnings kröfu sinni hafa kærendur lagt fram endurútreikning á tilboði sínu miðað við verðlag og gengi frá byrjun júní 2021 og upprunalegu gengis- og vísitöluviðmiðunum útboðsgagnanna. Samkvæmt þeim útreikningum hafi tilboð kærenda numið umtalsvert lægri fjárhæð en kostnaðaráætlun varnaraðila kvað á um og, ef miðað væri við gengis- og vísitöluviðmiðanir að teknu tilliti til þeirra breytinga sem gerðar hafi verið á ákvæði 1.3 í útboðsskilmálum, næmi tilboð kærenda 97,8% af kostnaðaráætlun varnaraðila. Samkvæmt þessu telja kærendur að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi ekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir höfnun allra tilboða í hinu kærða útboði og að ákvörðun varnaraðila þar um hafi því verið í andstöðu við ákvæði laga um nr. 120/2016. Verði ekki fallist á ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar, telja kærendur varnaraðila hafa skapað sér bótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016, enda lægi fyrir að kærendur hafi verið lægstbjóðendur í útboðinu og verð hafi verið 80% af valforsendum útboðsins. Enn fremur byggja kærendur á því að það samrýmist ekki meginreglum útboðsréttar, einkum meðalhófsreglu 15. gr. laga nr. 120/2016, að hafna tilboði sem sé einungis 8,85% yfir kostnaðaráætlun. Kostnaðaráætlun gefi enda ekki fullkomna mynd af endanlegum kostnaði við verk og þurfi kaupandi að taka tillit til þessa við mat á því hvort beita skuli heimild til að hafna öllum tilboðum.

III

Varnaraðili byggir á því höfnun tilboða í hinu kærða útboði hafi að öllu leyti samrýmst ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 120/2016, þ.m.t. 2. mgr. 82. gr. laganna. Bendir varnaraðili á að kostnaðaráætlun sem hafi legið til grundvallar hinu kærða útboði hafi verið raunhæf og réttmæt, og að öllu leyti til samræmis við þær kröfur sem lög nr. 120/2016 geri. Í þessu sambandi bendir varnaraðili á breytingar sem gerðar hafi verið á 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 6. gr. laga nr. 37/2019. Í breytingunni hafi falist að réttarstaðan hafi verið skýrð um heimildir kaupanda til þess að hafna tilboðum sem væru yfir fjárveitingum eða kostnaðaráætlun hans sem gerð væri áður en innkaupaferli eigi sér stað. Vinna við verkefnið og greining þess, þ.m.t. kostnaðaráætlunargerð og greining á tæknilegum forsendum, hafi hafist í maí 2020. Umtalsverð vinna hafi farið í kostnaðaráætlunina þar sem m.a. hafi verið haft samband við fimm miðlara í Evrópu auk Eimskipa og Samskipa, auk annarra aðila, í því skyni að átta sig á þeim kostnaðarliðum sem hafa þyrfti í huga. Verðþróun flutningskostnaðar og móttökugjalda hafi síðan verið endurskoðuð reglulega, síðast í júlí 2021 áður en endanleg kostnaðaráætlun hafi verið útbúin til grundvallar hinu kærða útboði. Kostnaðaráætlunin hafi numið 1.200.000.000 kr. og birt sjö dögum fyrir dagsetningu endanlegra útboðsskilmála. Gildistími samningsins hafi átt að vera fimm ár með möguleika á framlengingu til tveggja ára í senn.

Að því er varðar verðtryggingarþátt samkvæmt grein 1.3 í upphaflegum útboðsskilmálum hafi verið miðað við samningsfjárhæð skyldi verðbætt á samningstímanum líkt og hefðbundið væri í lengri samningum. Varnaraðili hafi því talið rétt að tengja helming samningsfjárhæðar byggingarvísitölu sem varnaraðili noti almennt til verðtryggingar í verklegum samningum sínum, en hinn helmingur samningsfjárhæðar hafi verið tengd svonefndri Baltic Dry Index sem sé vísitala flutningskostnaðar sem birt sé daglega á Baltic Exchange markaðnum í Lundúnum. Þá vísitölu hafi varnaraðili ekki áður notað í samningum sínum en vegna sérstaks eðlis innkaupa samkvæmt hinu kærða útboði hafi verið talið nauðsynlegt að endurspegla breytingar á flutningskostnaði erlendis með samsettri vísitölu sem tæki sérstaklega til flutninga.

Varnaraðili telur að skilja verði málatilbúnað kærenda á þann hátt að við mat á því hvort tilboð sé óaðgengilegt skuli miða kostnaðaráætlun við það tímamark þegar samningur og greiðslur samkvæmt honum eigi að koma til framkvæmdar. Önnur aðferðafræði væri í andstöðu við bæði 3. mgr. 25. gr. og 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016 um að leggja skuli til grundvallar kostnaðaráætlun áður en útboðsferli hefjist. Þessi aðferðafræði styðjist ekki heldur við ákvæði útboðsskilmála hins kærða útboðs né aðrar réttarheimildir. Að mati varnaraðila hafi engir annmarkar verið á kostnaðaráætlun eða höfnun hans á öllum tilboðum í hinu kærða útboði, enda sú ákvörðun verið að öllu leyti raunhæf, réttmæt og byggð á traustum og áreiðanlegum forsendum sem endanlega hafi verið ákveðnar þann 21. júlí 2021 við frágang útboðsgagna.

Varnaraðili hafnar jafnframt að ákvörðun hans um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði hafi bakað honum skaðabótaskyldu. Varnaraðili byggir þá afstöðu sína á því að tilboð kærenda hafi verið frávikstilboð í andstöðu við ákvæði útboðsskilmála og hafi tilboði kærenda því verið sjálfkrafa hafnað. Nánar tiltekið hafi þjónusta samkvæmt útboðsskilmálum falist í því að bjóðandi skyldi sjá um meðhöndlun úrgangs með því að sækja tilbúna bagga í móttökustöð varnaraðila og flytja úrganginn til meðhöndlunar í endurvinnslu eða endurnýtingarstöð. Skyldi bjóðandi bera ábyrgð á meðhöndlun úrgangsins, flutningi eða endurvinnslu hans og fengi greitt sérstaklega fyrir flutning og meðhöndlun og fyrir endurnýtingu úrgangsins. Þá skyldu bjóðendur sækja fyrirfram tilbúna bagga í móttökustöð varnaraðila í Gufunesi, koma þeim í geymslu og síðan til útflutnings. Gert hafi verið ráð fyrir því að timbur yrði afhent í böggum með öðrum úrgangsstraumum. Í sundurliðun tilboðs kærenda hafi sama einingaverð verið á öllum úrgangsstraumum nema á máluðu timbri, þar sem einingaverð hafi verið í öllum tilfellum lægra. Byggir varnaraðili á því að ómögulegt sé að bjóða mismunandi verð á úrgangsstraumum, sem miðist við magn, nema að kærendur hefðu, ef tilboði þeirra hefði verið tekið, viljað að skilmálum yrði breytt á þann veg að varnaraðili myndi afhenda timbrið sérstaklega í stað þess að bagga það með öðrum úrgangsstraumum. Slík breyting á útboðsskilmálum hefði falið í sér verulega breytingu á eðli samningsins og til þess falin að raska jafnræði bjóðenda og í andstöðu við ákvæði 90. gr. laga nr. 120/2016. Að auki byggir varnaraðili á því að óljóst sé hvort kærendur hafi uppfyllt skilyrði útboðsskilmála um fjárhagslegt hæfi, þar sem þeir hafi ekki skilað með tilboði sínu staðfestingu um skil á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum.

IV

Svo sem áður greinir lýtur ágreiningur aðila í máli þessu að þeirri niðurstöðu varnaraðila að hafna öllum tilboðum í hið útboðna verk á grundvelli þess að framkomin tilboð hafi verið yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Tvö tilboð bárust í verkið og áttu kærendur lægra tilboðið.

Samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. gr. laga nr. 37/2019, er kaupanda heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Þá skal kaupandi rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 37/2019 sagði að sú meginregla hefði verið fyrir hendi um langt skeið í útboðsrétti að kaupanda sé heimilt að hafna öllum framkomnum boðum standi málefnalegar ástæður til þess og sé sú ákvörðun rökstudd. Mikilvægt sé að þessi heimild komi skýrt fram í lögum til að fyrirbyggja allan vafa. Þá sagði að telja yrði að þessi heimild væri m.a. til staðar þegar aðeins bærust tilboð sem væru yfir fjárhagsáætlun kaupanda, sem liggi fyrir áður en tilboð séu opnuð, enda hafi sú áætlun verið unnin á raunhæfan og réttmætan hátt.

Fyrir setningu laga nr. 37/2019 hafði verið staðfest í framkvæmd kærunefndar útboðsmála og dómstóla að heimild til að hafna öllum tilboðum væri til staðar. Sú heimild væri þó ekki frjáls. Innkaupaferli væri ætlað að ljúka með því að samningur kæmist á og kaupandi gæti ekki vikið frá því að eigin geðþótta. Sjá til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 185/2005 og úrskurði kærunefndar í málum nr. 22/2020 og 26/2020. Af umræddum dómi Hæstaréttar má ráða að horfa megi til skilgreindra valforsendna við mat þess hvort ástæður geti talist málefnalegar í þessu tilliti auk þess sem almennar reglur fjármunaréttar um brostnar forsendur geti þar komið til athugunar.

Svo sem að framan er rakið var tilboð kæranda 8,85% yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Sú kostnaðaráætlun mun hafa verið byggð á vinnu þverfaglegs starfshóps sem í sátu sérfræðingar sem starfa hjá varnaraðila. Þá bera gögn máls með sér að aflað hafi verið upplýsinga hjá sérfræðingum erlendis m.a. í þeim tilgangi að meta kostnaðarliði. Með hliðsjón af þessu og eins og hér stendur á verður þessi áætlun ekki dregin í efa.

Í grein 0.2.16 í útboðsskilmálum kemur fram að valforsendur útboðsins væru 80% verð og 20% tæknilegt mat. Var og tekið fram í greininni að öllum tilboðum sem væru hærri en kostnaðaráætlun yrði sjálfkrafa hafnað en að kaupandi áskildi sér rétt til að taka slíku tilboði eftir því sem við ætti, svo sem þar sagði. Þetta ákvæði útboðsskilmála fól í sér afdráttarlausa viðvörun til bjóðenda um að til þess kynni að koma að öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun yrði hafnað.

Kærandi heldur því fram að rétt hafi verið að uppfæra kostnaðaráætlunina með hliðsjón af gengi erlendra mynta og verðlagi frá því hún var uppfærð 10. júní 2021 og þangað til ákvörðun hafi verið tekin um að hafna öllum tilboðum 21. október 2021. Telja þeir tilboð sitt á þann mælikvarða vera undir kostnaðaráætluninni. Á þetta er ekki unnt að fallast þar sem í útboðsgögnum er hvergi vísað til þess að fyrirvarinn í grein 0.2.16 um tilboð undir kostnaðaráætlun taki breytingum eftir þróun á gengi og verðlagi.

Samkvæmt framansögðu verður hér lagt til grundvallar að öll framkomin tilboð hafi verið hærri en kostnaðaráætlun varnaraðila. Í lögskýringargögnum um 2. mgr. 83. gr. nr. 120/2016 er miðað við að heimilt sé við slíkar aðstæður að hafna öllum fram komnum tilboðum og samrýmist það viðhorf orðalagi ákvæðisins. Þá geta almennar reglur fjármunaréttar um brostnar forsendur ekki haggað þeirri heimild, enda var í útboðsgögnum gerður skýr fyrirvari um að við þessar aðstæður kynni að koma til þess að öllum tilboðum yrði hafnað. Verður því að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum.

Kærendur krefjast þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum. Líkt og að framan er rakið hafa kærendur ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að sú ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum hafi verið óréttmæt. Er skaðabótaskyldu varnaraðila því hafnað.

Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kærenda, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, er hafnað.

Kröfu kærenda, um að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sér vegna framangreindrar ákvörðunar, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 4. apríl 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir