Mál nr. 6/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. mars 2022
í máli nr. 6/2022
Rafmagnsþjónustan ehf.
gegn
Garðabæ og
Rafboða ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna rammasamningsútboðs á þjónustu iðnaðarmanna á sviði rafiðnar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. janúar 2022 kærði Rafmagnsþjónustan ehf. útboð Garðabæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Rammasamningur. Þjónusta iðnaðarmanna. Raflagnir“ sem auglýst var þann 6. janúar 2022. Kærandi krefst þess aðallega að útboðið verði fellt úr gildi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og til vara að „ólögmætir samningsskilmálar, einn eða fleiri, samanber B, C, D, E og F lið í málsástæðukafla kæru, verði felldir úr gildi“. Sú tilvísun lýtur að samningsskilmálum sem fela í sér kröfur um lágmarksveltu, sbr. B lið, kröfur um lágmarksreynslu starfsmanna, sbr. C lið, kröfur um hreint sakavottorð starfsmanna, sbr. D lið, kröfur um samþykki varnaraðila á einstökum starfsmönnum, sbr. E lið, og um magnforsendur varnaraðila, sbr. F lið. Þá krefst kærandi þess að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 10. febrúar 2022 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

Kærandi skilaði andsvörum þann 2. mars 2022. Í andsvörum sínum jók kærandi við kröfur sínar og krefst þess nú að ákvörðun varnaraðila um frestun opnunar tilboða í útboðinu þann 27. janúar 2022 verði úrskurðuð ólögmæt og að útboðið verði ógilt af þeim sökum. Þá krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda þann 1. mars 2022 verði felld úr gildi. Að auki krefst kærandi þess að samningsgerð við lægstbjóðanda verði stöðvuð. Enn fremur krefst kærandi þess að kærunefnd myndi láta uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Kærunefnd útboðsmála taldi að líta bæri svo á að hin nýja kröfugerð kæranda fæli í sér að ákvörðun um val tilboðs hefði verið kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 107. gr. laganna. Veitti kærunefnd varnaraðila og lægstbjóðanda, Rafboða ehf., því tækifæri á að leggja fram athugasemdir vegna nýrrar kröfugerðar kæranda. Varnaraðili lagði fram greinargerð af þessu tilefni þann 14. mars 2022 og krefst þess að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar og að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili Rafboði ehf. krefst þess í greinargerð sinni 11. mars 2022 að kröfu kæranda verði hafnað. Líta verður svo á að í því felist krafa um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Málavextir eru í stuttu máli þeir að hinn 9. apríl 2021 auglýsti varnaraðili rammasamningsútboð auðkennt „Rammasamningur. Þjónusta iðnaðarmanna. Raflagnir“. Varnaraðili afturkallaði það útboð vegna fyrirspurna og athugasemda sem bárust í kjölfarið. Nýtt útboð var auglýst þann 18. júní 2021 en framkvæmd þess útboðs var kærð til kærunefndar útboðsmála. Í máli nr. 25/2021 komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna ýmissa annmarka sem voru á umræddu útboði. Þar á meðal hafi varnaraðili m.a. enga afstöðu tekið til tilboða og hafi gildistími þeirra því runnið út án þess að fyrir því hafi verið taldar málefnalegar ástæður.

Í kjölfarið samþykkti bæjarráð varnaraðila að bjóða út þjónustu rafiðnar að nýju. Þann 24. desember 2021 auglýsti varnaraðili útboð að nýju á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) og innanlands þann 6. janúar 2022. Hins vegar urðu útboðsgögnin sjálf ekki aðgengileg mögulegum bjóðendum fyrr en þann sama dag eða 6. janúar 2022.

Þann 26. janúar 2022 kærði kærandi útboðið til kærunefndar útboðsmála. Eftir að kæran kom fram eða þann 27. janúar 2022 ákvað varnaraðili að framlengja tilboðsfrestinn til 22. febrúar s.á. Var sú breyting tilkynnt sérstaklega, bæði innanlands og á TED, og mögulegum bjóðendum sem sótt höfðu útboðsgögnin jafnframt tilkynnt um þá breytingu. Var sú breyting gerð til að tryggja bjóðendum fullnægjandi tíma til að taka afstöðu til tilboðsgerðar þar sem útboðsgögn höfðu ekki staðið til afhendingar fyrr en 6. janúar 2022.

Þann 1. mars 2022 samþykkti svo bæjarráð Garðabæjar að taka tilboði lægstbjóðanda. Við þeirri ákvörðun brást kærandi með því að auka við kröfur sínar 2. mars 2022 auk þess sem hann andmælti þeirri ákvörðun Garðabæjar að fresta opnun tilboða.

II

Í upphaflegri kæru gerði kærandi þær kröfur sem að framan er lýst og lúta að ógildi útboðsins í heild sinni en til vara að ógildi einstakra skilmála. Eftir að varnaraðili tók ákvörðun um að taka tilboði lægstbjóðanda gerði kærandi m.a. þá kröfu að sú ákvörðun yrði felld úr gildi.

Meðal þeirra atriða sem kærandi hefur hreyft kröfum sínum til stuðnings er að verulegt misræmi sé á upplýsingum í auglýsingum um útboðið á erlendum vettvangi og innan lands. Það sé á skjön við 56. gr. laga nr. 120/2016 sem mæli fyrir um að auglýsingar sem birtar séu innan lands skuli ekki innihalda aðrar upplýsingar en þær sem birtist á erlendum vettvangi. Auglýsingin um útboðið á EES-svæðinu hafi því ekki verið í samræmi við kröfur laga nr. 120/2016. Fari kærandi því fram á að nefndin ógildi útboðið af þeim sökum.

Varnaraðili krefst þess á móti að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili byggir á því að því er varðar ætlað misræmi auglýsinga á EES-svæðinu og innan lands að ekki verði annað séð en að þær séu í samræmi við kröfur laga nr. 120/2016. Auglýsing útboðsins hafi ekki birst hér á landi fyrr en að lokinni birtingu erlendis, né hafi þar komið fram upplýsingar umfram það sem fram kom í auglýsingu sem birt var á TED. Þá verði heldur ekki annað séð en að þær auglýsingar sem hafi verið birtar hérlendis, bæði á vefsíðu varnaraðila og á sameiginlegum auglýsingavettvangi opinberra útboða, utbodsvefur.is, hafi verið í samræmi við það sem almennt tíðkist hér á landi við auglýsingu útboða yfir viðmiðunarfjárhæðum EES-svæðisins. Sé því þannig hafnað að auglýsingarnar séu ófullnægjandi eða geti leitt til ógildingar útboðsins.

III

Kæra málsins var móttekin 26. janúar 2022. Ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði lægstbjóðanda var tekin á meðan meðferð málsins stóð eða 1. mars 2022. Degi síðar ritaði kærandi kærunefnd útboðsmála bréf og hélt fram þeirri kröfu þessi ákvörðun varnaraðila yrði felld úr gildi.

Fram er komið að útboðsgögn voru tilbúin til afhendingar fyrr en 6. janúar 2022. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að kæra í málinu hafi komið fram innan kærufrests 106. gr. laga nr. 120/2016. Undir meðferð málsins setti kærandi fram kröfu fyrir nefndinni um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði lægstbjóðanda. Sú krafa kom fram degi eftir að ákvörðunin var tekin og því á lögboðnum biðtíma, sbr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Krafan hafði því í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í 18. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er rammasamningur skilgreindur sem samningur sem einn eða fleiri kaupendur gera við eitt eða fleiri fyrirtæki í þeim tilgangi að slá föstum helstu samningsskilmálum einstakra samninga sem gerðir verða á tilteknum tímabili, einkum að því er varðar verð og fyrirhugað magn. Í útboðslýsingu varnaraðila er útboðið nefnt rammasamningsútboð. Markmið útboðsins sé að kaupa fjölbreytta þjónustu á sviði rafiðnar í og við stofnanir, hús og lóðir varnaraðila á hagkvæmu verði og að uppfylltum kröfum um gæði. Leitað sé tilboða í tilfallandi viðhald. Allt meiri háttar viðhald sé undanþegið og verði boðið út sérstaklega. Óljóst sé hvaða magn verði keypt á grundvelli útboðsins þar sem rammasamningar séu gerðir um tiltekna vöru- og þjónustuflokka í tiltekinn tíma, án þess að magntölur séu þekktar. Einstök kaup fari svo fram eftir að rammasamningur komist á. Með hliðsjón af þessu má leggja til grundvallar hér að útboðið lúti að gerð rammasamnings í skilningi laga nr. 120/2016.

Meginregla 15. gr. laga nr. 120/2016 er sú að gæta ber gagnsæis við opinber innkaup. Ákvæði 56. gr. laga nr. 120/2016 er meðal annars ætlað að stuðla að gagnsæi við opinber innkaup með því að fyrirhuguð innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu séu tilkynnt og auglýst á svæðinu öllu með viðhlítandi hætti. Til að svo geti verið þurfa kaupendur að gæta þess að upplýsingar í tilkynningum þessum séu nægjanlega nákvæmar til að gefa mögulegum bjóðendum tækifæri til að meta hvort þeir kynnu að hafa áhuga á að taka þátt í viðkomandi innkaupaferli.

Meginregla 15. gr. laga nr. 120/2016 er einnig sú að gæta ber jafnræðis við opinber innkaup. Sérstaklega er þar bannað að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Ákvæði 56. gr. laga nr. 120/2016 er meðal annars ætlað að stuðla að þessu með því að auglýsingar séu þegar við á birtar á Evrópska efnahagssvæðinu fyrir tilstuðlan útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Með því er tryggt að mögulegir bjóðendur á öllu svæðinu, án tillits til þjóðernis, fái viðhlítandi upplýsingar um fyrirhuguð innkaup. Til að árétta að jafnræðis sé gætt er svo sérstaklega tiltekið í 2. mgr. 56. gr. að auglýsingar og tilkynningar sem birtar eru innan lands megi ekki innihalda aðrar upplýsingar en þær sem birtast á erlendum vettvangi. Markmið þessara ákvæðis er að stuðla að jöfnum möguleikum fyrirtækja á Evrópska efnahagssvæðinu til að taka þátt í útboðum, enda væri ella hægur leikur að draga úr þátttöku erlendra aðila með því að veita í auglýsingum sem beinast til þeirra takmarkaðri upplýsingar en veittar eru í auglýsingum sem aðeins eru birtar innan lands.

Samkvæmt 56. gr. laga nr. 120/2016 skulu tilkynningar vegna innkaupa sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu gerðar á stöðluðu eyðublaði sem birt er í reglugerð sem ráðherra setur. Með þessu ákvæði var ætlunin að innleiða m.a. 49. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 um opinber innkaup og niðurfellingu tilskipunar 2004/18/EB. Í þeirri tilskipun kemur fram í 49. gr. að útboðstilkynningar skuli notaðar til að auglýsa hvers konar útboð, sbr. þó aðra undirgrein 5. mgr. 26. gr. og 32. gr., og að í útboðstilkynningu skuli koma fram upplýsingarnar sem settar séu fram í C-hluta V. viðauka. Í C-hluta þess viðauka segir svo að í útboðstilkynningu eigi meðal annars að koma fram lýsing á innkaupunum: eðli og umfangi verks, eðli og magn eða verðgildi vöru, eðli og umfang þjónustu. Þegar samningi sé skipt í hluta skuli veita þessar upplýsingar fyrir hvern hluta. Þá segir að fram eigi að koma áætluð heildarstærð samnings eða samninganna; þegar samningi sé skipt í hluta skuli veita þessar upplýsingar fyrir hvern hluta. Eins skuli tilgreina eftir því sem við eigi hvort um rammasamning sé að ræða.

Með 3. gr. reglugerðar nr. 1210/2021 um staðlað eyðublað fyrir samevrópska hæfisyfirlýsingu og stöðluð eyðublöð fyrir birtingu tilkynninga við opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum öðlaðist gildi hér á landi reglugerð framkvæmdastjórnarinnar (ESB) 2019/1780 frá 23. september 2019 um að taka upp stöðluð eyðublöð fyrir birtingu tilkynninga við opinber innkaup og niðurfellingu á reglugerð (ESB) 2015/1986, en sú reglugerð er birt í EES viðbæti Stjórnartíðinda Evrópusambandsins nr. 23 frá 31. mars 2021, bls. 91. Í þeirri reglugerð kemur fram í viðauka að stöðluð eyðublöð innihaldi reiti og að staðlað eyðublað með viðeigandi upplýsingum í reitunum sé tilkynning. Þá séu í stöðluðum eyðublöðum og tilkynningum notaðir skyldubundnir og valkvæðir reitir. Skyldubundnir reitir skulu vera hlutir af stöðluðum eyðublöðum og tilkynningum og þeir skuli innihalda upplýsingar nema tilteknum skilyrðum sé fullnægt. Valkvæðir reitir megi vera á stöðluðum eyðublöðum og tilkynningum þeir geti innihaldið upplýsingar.

Þegar kaupendur fylla út þetta eyðublað verða þeir að hafa í huga þá skyldu sem hvílir á þeim á grundvelli meginreglunnar um gagnsæi í 15. gr. laga nr. 120/2016. Þeir þurfa því að lýsa innkaupunum með skiljanlegum hætti. Í því felst að gera grein m.a. fyrir eðli og umfangi þeirrar þjónustu sem um ræðir, áætlaðri heildarstærð samnings og skiptingu samnings í hlut, þegar við á, sbr. til hliðsjónar C. hluta V. viðauka tilskipunar 2014/24/ESB.

Varnaraðili hefur lagt fram tilkynningar þær sem hann birti um útboðið. Af þeirri sem birtist 24. desember 2021 um útboðið á TED, vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins má ráða að varnaraðili hefur kosið að fylla ekki út reitinn II.2.5 fyrir áætlað verðmæti. Jafnframt má af henni ráða að varnaraðili hefur kosið að láta standa auðan reitinn IV.1.3 þar sem upplýsingar um notkun rammasamnings hefðu átt að koma fram. Í leiðréttri tilkynningu sem birtist 1. febrúar 2022 voru engar breytingar gerðar að þessu leyti. Í tilkynningunum á vefsíðu Garðabæjar og utbodsvefur.is sem birtist 6. janúar komu, auk þeirra upplýsinga sem komið höfðu fram í tilkynningunni á TED, upplýsingar um helstu magntölur og að Garðabæ hefði verið skipt upp í þrjú svæði og velji bjóðendur hvaða svæði þeir bjóði í. Í engum þeirra tilkynninga sem birtar voru um útboðið var tekið fram að um rammasamning væri að ræða í skilningi laga nr. 120/2016 þótt slíkt hefði verið skyldubundið, líkt og að framan er rakið.

Í tilkynningum varnaraðila á TED kemur þannig ekki fram að um sé að ræða gerð rammasamnings og engra magntalna er getið þar. Þá er ranglega tiltekið að um enga samningshluta sé að ræða, þótt fyrir liggi að Garðabæ hafi verið skipt upp í þrjú svæði og bjóðendum hafi staðið til boða að bjóða í einstök svæði. Í tilkynningum varnaraðila innan lands kemur heldur ekki fram að um sé að ræða gerð rammasamnings. Þar er hins vegar upplýst um áætlaðar magntölur og um svæðaskiptinguna. Verulegur munur er því á þeim tilkynningum varnaraðila sem birtust á TED og þeim sem birtust innan lands.

Á þessu stigi málsins og að virtum fyrirliggjandi gögnum virðist samkvæmt framansögðu mega miða við að brotið hafi verið í verulegu gegn meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði og gagnsæi og 56. gr. við birtingu tilkynninga um útboðið. Þegar af þessari ástæðu verður að leggja til grundvallar að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 við hið kærða útboð og að þetta brot geti leitt til ógildingar á ákvörðunum eða öðrum athöfnum varnaraðila. Verður kröfu varnaraðila um afléttingu þeirrar sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu því hafnað, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu varnaraðila, Garðabæjar, um að aflétt verði banni við samningsgerð milli varnaraðila og Rafboða ehf. í kjölfar útboðs auðkennt „Rammasamningur. Þjónusta iðnaðarmanna. Raflagnir.“

Reykjavík, 30. mars 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir