Mál nr. 1/2001.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. ágúst 2001
í máli nr. 1/2001:
Nýherji hf. gegn Reykjavíkurborg
Með bréfi 15. júní 2001, sem barst kærunefnd útboðsmála 18. sama mánaðar, framsendi fjármálaráðuneytið kæru Nýherja hf. dagsett 14. sama mánaðar vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar „ISR/0110/FMR, TÖLVUBÚNAÐUR FYRIR GRUNNSKÓLA OG FRÆÐSLUMIÐSTÖÐ REYKJAVÍKUR" með vísan til XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Kærandi krefst þess aðallega að útboðið verði stöðvað og ákvörðun innkaupastofnunar kærða 11. júní 2001 um að taka tilboði Bræðranna Ormsson hf. verði hnekkt og lagt verði fyrir kærða að taka tilboði kæranda. Til vara krefst kærandi þess að útboðið verði auglýst á nýjan leik og útboðsskilmálum breytt á þá leið að ekki verði um misræmi að ræða í útboðsskilmálum um hvort stýrikerfi eigi að fylgja með umbeðnum tölvum eða ekki. Með bréfi 28. júní 2001 óskaði kærandi þess að nefndin léti einnig uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða og gerði kærða að greiða honum kostnað við að hafa uppi kæruna.
Af hálfu kærða er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. júní 2001 var kröfu kæranda um stöðvun útboðsins um stundarsakir hafnað.
I.
Með framangreindu útboði óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, fyrir hönd Fræðslumiðstöðvar Reykjavíkur, eftir tilboðum í tölvur fyrir grunnskóla Reykjavíkur ásamt uppsetningu í samræmi við nánari skilmála útboðsgagna, þar á meðal 662 borðtölvur, sem nánar greinir í lið 1.5.1 í útboðsgögnum. Samkvæmt því sem greinir í kæru gætti misræmis í útboðsgögnum að því er varðaði það atriði hvort stýrikerfi skyldi fylgja vélunum eða ekki. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum og munu allir hafa gert ráð fyrir stýrikerfi í tilboðum sínum að frátöldum Bræðrunum Ormsson ehf. sem áttu lægsta boð. Í gögnum málsins kemur fram að Bræðrunum Ormsson ehf. hafi síðar verið gefinn kostur á að leiðrétta tilboð sitt og gera ráð fyrir kostnaði við stýrikerfi í tilboði sínu. Á fundi stjórnar Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar 11. júní 2001 var samþykkt að leggja til að tilboði Bræðranna Ormsson ehf. í 602 tölvur fyrir grunnskóla yrði tekið. Borgarráð Reykjavíkurborgar tók málið fyrir á fundi 12. sama mánaðar sem frestaði málinu og óskaði umsagnar borgarlögmanns um það. Á fundi borgarráðs 19. júní 2001 var ákveðið að taka umræddu tilboði að fenginni umsögn borgarlögmanns og ákvörðun kærunefndar útboðsmála um synjun á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.
II.
Kærandi telur að það tilboð, sem ákveðið hafi verið að taka, hafi verið í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála, eins og þeir verði skýrðir með hliðsjón af orðum sínum, venjum á þessu sviði og eðli máls. Þetta hafi í raun verið viðurkennt af hálfu kærða með því að lægstbjóðanda hafi verið gefinn kostur á því að leiðrétta tilboð sitt. Að teknu tilliti til allra þátta, sem máli skipta við mat á samningsaðila samkvæmt útboðsgögnum, telur kærandi sitt tilboð hafa verið hagkvæmast. Í athugasemdum sínum við greinargerð kærða áréttar kærandi þann skilning sinn á útboðsgögnum að óskað hafi verið eftir tölvum með stýrikerfinu Windows 98. Slíkt kerfi sé ekki hægt að afhenda nema með leyfi höfundar þess og fyrir slík leyfi þurfi að greiða. Kærandi vísar einnig til venja um að stýrikerfi og afnotaleyfi fylgi keyptum tölvum. Slík afnotaleyfi séu nefnd OEM-leyfi og séu þau mun ódýrari en afnotaleyfi sem keypt eru án vélbúnaðar. Skilningur kærða um að hann hafi þegar haft afnotaleyfi fyrir stýrikerfin hafi reynst rangur, en af almennum reglum leiði að skilmálar sem byggi á röngum forsendum séu ógildir og ómarktækir. Kærandi hafi því túlkað útboðslýsingu réttilega á þá leið að afnotaleyfi fyrir stýrikerfi ættu að vera innifalin í tilboði. Kærandi bendir einnig á að kærði hafi látið fara fram annað útboð til öflunar afnotaleyfa fyrir tölvurnar og hafi Bræðurnir Ormsson ehf. átt lægsta boð. Kærandi telur að sú staðreynd bendi til þess að fyrirtækið hafi boðið fram OEM-leyfi, en sé sú raunin hafi kærði í raun aflað vélbúnaðar og stýrikerfis í einu lagi frá þeim aðila. Hafi kærði hins vegar aflað slíkra leyfa án þess að kaupa vélbúnað hafi verið brotið gegn höfundarrétti stýrikerfisins. Kærandi telur að þegar tvö framangreind útboð séu virt í samhengi sé ljóst að skilningur hans á útboðsgögnum hafi verið réttur. Hann bendir einnig á að við innkaup á stýrikerfum hafi bjóðendum verið mismunað þar sem aðeins einn bjóðandi, það er seljandi vélbúnaðarins, gat boðið fram OEM leyfi, sem séu mun ódýrari en önnur afnotaleyfi.
Kærði mótmælir því að misræmi hafi verið í útboðsskilmálum. Í útboðsgögnum hafi sagt í lið 1.5.1, lið 1.6.1 og lið 1.7.1 að Fræðslumiðstöð hafi gert samning við Microsoft (Microsoft School Agreement) varðandi hugbúnað og stýrikerfi þannig að ekki ætti að selja stýrikerfi með tölvunum. Þótt í reitum við lýsingar í töfluformi á gerðum tölva hafi verið tilgreint að stýrikerfi ætti að vera Windows 98 hafi ekki borið að skilja útboðsgögn á þá leið að selja ætti stýrikerfi með tölvunum. Réttur skilningur á útboðsgögnum hafi verið sá að tölvurnar ættu að vera þannig gerðar að þær gætu keyrt slíkt stýrikerfi, en ekki að slíkt kerfi fylgdi með þeim. Engu skipti þótt skilningur Fræðslumiðstöðvar Reykjavíkur á samningi við Microsoft hafi reynst rangur og samningurinn ekki tekið til þeirra tölva sem hér um ræddi. Sú staðreynd að þessi forsenda útboðsins hafi reynst röng haggi ekki þeim skilmálum útboðsins, að ekki hafi átt að selja stýrikerfi með umræddum tölvum. Kærði bendir einnig á að hafi einhver bjóðenda verið í vafa um hvernig bæri að skilja efni útboðsgagna hafi hann átt kost á því að senda kærða fyrirspurn. Kærði kveður tilboð Bræðranna Ormsson ehf. hafa verið lægst og engar forsendur séu fyrir því að taka því ekki. Óheimilt sé að taka tillit til kostnaðar við öflun stýrikerfis fyrir tölvurnar, enda verði kaup á þeim að fara fram sjálfstætt.
III.
Lög nr. 94/2001 um opinber innkaup voru birt í A-deild stjórnartíðinda 15. júní 2001 og öðluðust þau þegar gildi, sbr. 86. gr. þeirra. Samkvæmt 87. gr. laganna féllu þá á brott lög nr. 52/1987 um opinber innkaup, með síðari breytingum, og reglugerð nr. 302/1996 um innkaup ríkisins. Sama dag öðluðust einnig gildi lög nr. 84/2001 um skipan opinberra framkvæmda, en með 24. gr. þeirra féllu úr gildi lög nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda. Samkvæmt almennum lagaskilareglum verður lögmæti umrædds útboðs aðeins metið á grundvelli þeirra reglna sem í gildi voru þegar útboðið fór fram eða ákvarðanir í tengslum við það voru teknar.
Frá og með gildistöku laga nr. 94/2001 hefur fjármálaráðuneytið ekki lengur heimild til að skera úr kærum vegna opinberra innkaupa heldur heyrir úrlausn slíkra mála undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt XIII. kafla laganna. Að virtu hlutverki nefndarinnar samkvæmt 75. gr. laga nr. 94/2001 telur nefndin sig bæra til þess að fjalla um kæru í máli þessu, enda þótt efnisleg úrlausn þess kunni að grundvallast á þeim reglum um opinber innkaup sem giltu fyrir gildistöku laganna. Jafnframt telur nefndin sér heimilt að beita þeim úrræðum sem kveðið er á um 80. og 81. gr. laganna við meðferð og afgreiðslu málsins.
IV.
Áætluð fjárhæð innkaupa kærða samkvæmt umræddu útboði var yfir viðmiðunarfjárhæðum 10. gr. laga nr. 52/1987, sbr. 5. gr. laga nr. 55/1993. Bar kærða því að bjóða innkaupin út og gæta að öðru leyti gildandi reglna um opinber innkaup. Samkvæmt þessu var kærða óheimilt að taka tilboði sem í verulegum atriðum var í ósamræmi við útboðsskilmála, sbr. 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Samkvæmt 16. gr. sömu laga bar kærða að bera saman tilboð og ákveða hvaða tilboði skyldi tekið á grundvelli útboðsskilmála, sbr. nú 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001.
Í lið 1.5.1 í útboðsgögnum segir orðrétt: „Tölvan skal vera uppsett með Windows 98 og þeim leiðréttingum sem hafa komið út. Þó má setja tölvuna upp með Windows 2000 sé það stöðluð uppsetning tölvu frá framleiðanda. Fræðslumiðstöð hefur gert samning við Microsoft (Microsoft School Agreement) varðandi hugbúnað og stýrikerfi þannig að ekki á að selja stýrikerfi með tölvunum. Geisladiskur skal þó fylgja með því stýrikerfi sem verður sett upp á tölvunum fyrir hvern skóla." Síðar í liðnum segir orðrétt: „Eftirfarandi forrit skulu vera uppsett á hverri útstöð. Netscape 4.7, MS Office 97 eða MS Office 2000, Tenging við Stundvísi og tenging við 30-70 kennsluforrit, ýmist DOS eða Windows forrit, á netþjóni." Sambærilegar lýsingar koma fram við lið 1.6.1 og 1.7.1 í útboðsgögnum.
Þótt fallist verði á að framangreind lýsing útboðsgagna hafi verið til þess fallin að valda miskilningi um það atriði hvort gera átti ráð fyrir kostnaði við stýrikerfi fyrir hverja tölvu, telur nefndin allt að einu ekki unnt að skýra útboðsskilmála á aðra leið en að óskað hafi verið eftir tölvum með uppsettu stýrikerfi, þó þannig að kærði hafi ekki talið sér skylt að greiða fyrir stýrikerfin vegna samnings síns við Microsoft. Verður því að skilja útboðsgögn þannig að ekki hafi átt að taka tillit til verðs stýrikerfa við gerð tilboðs. Átti kærandi kost á að senda innkaupastofnun kærða fyrirspurn um nánara efni þessara skilmála, teldi hann þá óvenjulega eða óljósa.
Í málinu er ekki fram komið að tilboð Bræðranna Ormsson ehf. hafi verið í ósamræmi við framangreinda skilmála útboðsins. Gefa fyrirliggjandi gögn því ekki tilefni til þess að ætla að kærði hafi tekið tilboði sem var í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála, enda var ekki tekið tillit til breytinga sem umrætt fyrirtæki gerði að ósk starfsmanns innkaupastofnunar kærða eftir að tilboð voru opnuð.
Eins og atvikum málsins er háttað verður ekki talið að kærða hafi verið óheimilt að kaupa afnotaleyfi fyrir stýrikerfi með sjálfstæðum innkaupum, enda er ekki fram komið að hann hafi leitast við að koma sér hjá útboðsskyldu með slíkri skiptingu. Síðari innkaup kærða á stýrikerfum náðu ekki viðmiðunarfjárhæðum reglna Evrópska efnhagssvæðisins og voru þau því ekki háð þeim reglum um opinber innkaup sem að framan greinir. Er nefndin af þessum sökum ekki til þess bær að leggja mat á hvort löglega hafi verið staðið að þessum síðarnefndu innkaupum.
Samkvæmt öllu framangreindu telur nefndin ekki fram komið að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup við umrætt útboð. Þegar af þessum ástæðum verður kröfum kæranda hafnað.
Án tillits til framangreindrar niðurstöðu athugast að sú ákvörðun kærða að gefa einum bjóðenda kost á því að gera breytingar á tilboði sínu eftir að tilboð höfðu verið opnuð fól í sér skýlaust brot gegn góðum siðum í útboðsmálum og meginreglunni um jafnræði bjóðenda.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Nýherja hf., vegna útboðs kærða, Reykjavíkurborgar, vegna útboðs Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar merkt ISR/0110/FMR, Tölvubúnaður fyrir grunnskóla og Fræðslumiðstöð Reykjavíkur, er hafnað.
Reykjavík, 23. ágúst 2001.
Páll Sigurðsson
Anna Soffía Hauksdóttir
Ásgeir Jóhannesson
Rétt endurrit staðfestir.
Skrifstofu kærunefndar útboðsmála 23.08.01